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浅析传统文化因素在建筑设计中的应用_传统文化论文十篇

2022-04-16

浅析传统文化因素在建筑设计中的应用_传统文化论文十篇

党建论文】导语,你所欣赏的这篇共有94314文字,由任玉留潜心修改,上传在祈祷工作报告网!传统文化(Traditional culture)就是文明演化而汇集成的一种反映民族特质和风貌的文化,是各民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表现。其内容当为历代存在过的种种物质的、制度的和精神的文化实体和文化意识。它是对应于当代文化和外来文化的一种统称。中国的传统文化,依据中国历史大系表顺序,经历了史前时期的有巢氏 、燧人氏、伏羲氏、神农氏(炎帝)、黄帝(轩辕氏)、尧、舜、禹等时代 ,到夏朝建立。之后绵延发展。浅析传统文化因素在建筑设计中的应用_传统文化论文十篇要是你对此篇文章想说点什么,请告诉我们!

浅析传统文化因素在建筑设计中的应用_传统文化论文 篇一

随着国民经济的进一步发展,城市开发建设的步伐不断加快,建筑造型不断丰富,然而在拔地而起的建筑中,中国传统文化的应用少之又少,本文通过传统文化在建筑设计中应用,强调中国传统文化在建筑设计中的重要意义。

【关键词】传统文化;建筑设计

乔治﹒桑塔耶纳在《美感》一书中提到:建筑艺术的一切形式都是由于实用而得到启发的,用途要求我们的建筑物具有某些确定的形式:建筑材料的机械特性、御风雨和接受阳光之需要、进出之便利、节省等,决定了我们建筑物的设计。

诚然,建筑物的实用性是建筑设计首要考虑的问题,“但建筑本身绝不仅仅是盖房造物、提供生活空间这么一个简单的问题”,我们认为,建筑设计在考虑实用的同时,也应该充分考虑建设地块的文化氛围以及城市规划的整体性。

随着国民经济的高速发展,尤其是20xx金融危机以后,国内开始进行大规模的城市基本设施建设,以此为契机,东南沿海尤其是地区大规模的旧城改造开始进行,大量的城中村规划成居民小区,城市中心老建筑被改造为城市新地标。改造的居住区功能不断完善,城市规划也趋于成熟,居民生活环境有了质的提高。

在这一轮的旧城改造中,漂亮的西式别墅、雄伟的高层拔地而起。大多数城市的旧城改造中,建筑设计大都存在这样的问题:在保证实用性的基础上,外形主要由被拆迁地的居民、开发公司等业主决定,而业主对房屋外形的选择更多参照的往往是已有的商业化氛围厚重的商业小区以及当下受到人们欢迎的西式建筑,较少的涉及当地传统文化的因素以及整个城市规划的内容,由此也就产生了一些令人无法忽视的视觉错误:漂亮的西式别墅旁是民族风格突出的的文物保护单位,历史文化名城的地标是一幢雄伟的西式高层,看不到一个城市的历史积淀,建筑设计中的传统文化因素缺失到了令人震惊的地步。WWW.meiword.com

1 建筑设计中缺乏传统文化因素的原因

建筑设计中传统文化的缺失并非短期积累的结果,这一尴尬局面的存在有其一定的原因在内:

1.1 民众深层次意识中传统文化的缺失

随着改革开发以及国民经济的发展,国外的文化形式大量被国民所接受,相对的,传统文化的缺失也越来越严重,这一现象反映在对建筑外形的选择上时,就出现了“月亮是外国圆”的心理,无论是城市的管理者还是房地产开发商亦或是居民,在选择建筑外观上,也更多向西方建筑特色倾斜。

1.2 建筑设计师传统文化基础的缺失

现代中国建筑艺术在“多一点宽容”和“仁者见仁”的思想滋润下,走出了固步自封的牢笼,但同时也带来了建筑语言病毒的大泛滥。当前我们的设计师在进行创作设计时,更多参考关注的是当下的流行趋势,更多在意的是业主的要求,对于一个城市的文化积淀以及对于业主的建议已经基本缺失。

1.3 城市规划的不完善

我国的每一座城市都有自己的故事,有自己的历史,合理规划,完美体现一个城市的历史是城市规划的重要内容,也是建筑设计师的重要工作,但当下,城市规划每个城市都有进行,但目光更多聚集在现代化、完善性等方面,历史、文化的因素基本没有考虑。

我国悠久的历史创造灿烂的文化,而特色鲜明的古建筑更是传统文化中浓墨重彩的一笔,我们当下的建筑设计,如果完全抛却自己的传统文化,一味的借鉴别人,那就意味着民族性的缺失,而民族性的缺失,也就意味着民族特色的消亡,没有特色的建筑设计,又如何在世界建筑设计中有亮丽的表现?

2 建筑设计中如何融入传统文化因素

在保证建筑物实用性的基础上,将优秀的传统文化因素融入其中,凸显建筑特色,对于建筑艺术的发展具有重要的意义,要在建筑设计中融入特色突出的传统文化因素,我们认为应该从以下几个方面着手:

2.1 以传统文化因素为设计主思路进行主题建筑的创作

以传统文化因素为设计主思路进行主题建筑的创作,这一方面表现最突出的当属上海世博会中国国家馆“东方之冠”。国家馆以整体大气的梁柱结构、斗冠造型体现了中国传统建筑的文化要素。但在体现传统文化的同时也兼顾了现代建筑科学:传统的曲线被拉直,层层出挑的主体造型显示了现代工程技术的力度美与结构美。这种简约化的装饰线条,自然完成了传统建筑的当代表达。

2.2 参考城市文化历史因素进行建筑的设计

建筑设计的成功与否,不仅与建筑本身的特色相关,还应建筑物周边的建筑特色与所处城市的历史文化因素。参考上述两个内容,并将相关文化因素融入设计中,既能使建筑物与周围的景观融为一体,增添建筑物本身的观赏性,也有利于城市规划建设的发展。而参考城市历史文化因素进行设计的建筑中,宁波月湖盛园、苏州姑苏人家当属其中的代表之作。

月湖盛园以江南院落为建筑改造蓝本,整个街区保留了传统江南三合院式建筑结构和风格,其中的建筑基本保留宁波明清及时期的建筑风貌,营造出昔日甬城商贾名流汇集的繁盛景象,传达出浓厚的宁波商帮文化,深刻还原了宁波的城市历史与人文底蕴。

“姑苏人家”项目继承了苏州园林的造园艺术,将如诗如画般的风景与现代人居巧妙地结合在一起。建筑成为了园林风景的美丽景点。足不出户,即能观赏到艺术处理过的自然风景,品味着其中的苏州特有的园林文化。

3 建筑设计中融入传统文化因素的意义

从建筑物本身来看,传统文化因素的融入渗透有利于自身品味的提高,在当今风格西化严重的设计潮流中,能够突出自身的特色。

从城市整体规划来看,传统文化因素的融入渗透增加了城市整体规划的协调性,突出了城市的特色,对于城市文化的发扬乃至整个城市形象的提升具有重要的意义。

参考文献:

乔治﹒桑塔耶纳;《美感》 缪灵珠译 中国社会科学出版社 1982

[2]林伟、刘晓宏;《民族风格与现代建筑设计》青岛理工大学出版社 20xx

[3]布正伟;从建筑语言学论纵向新世纪的现代中国建筑艺术 世界建筑 1999

[4]赵慧宁;中国传统建筑环境体现的文化意蕴[j];南京工业大学学报(社会科学版);20xx年02期

[5]韩杰;;建筑文化传统的传承与创新[j];中国新技术新产品;20xx年02期

[6]高琳;文化因素对印度外交政策的影响[d];吉林大学;20xx年

[7]黄雯;吸纳与升华——路易斯•巴拉干设计思想形成历程浅析[j];建筑师;20xx年03期

[8]徐千里;全球化与地域性——一个“现代性”问题[j];建筑师;20xx年03期

[9]周凌;空间之觉:一种建筑现象学[j];建筑师;20xx

中国党政党文化的思想源流_传统文化论文 篇二

摘 要:90年的历史进程中,中国党以主义为指导,形成了特有的政党文化。追根溯源,中国传统文化是中国党政党文化生成的内在源泉;近代西方思想的冲击和洗礼是中国党政党文化生成的外来流源;主义的传入、传播和传承,使先进的知识分子走出了东西“两种文化”的困境,是中国党政党文化的思想精神新支点和新境界。

关键词:中国党;政党文化;传统文化;西方思想文化;主义

20世纪初,中国党从学社、社会团体演进为具有现代意义上的政党组织,进而发展为在全国范围内执政60年的政党。90年发展进程中形成的中国党政党文化——以主义为指导,在中国革命、建设和改革开放的伟大实践中长期积累和形成的,反映中国党特有的本质和特征的政党、政党制度规范、心理和政党行为作风的观念体系——产生了凝聚力、影响力和不竭的活力。追溯历史,我们可以看到中国党政党文化形成有其源流,那就是:中国传统文化是中国党政党文化的内在思想源泉;近代以来,西方各种思想的冲击和洗礼给予先进的中国人批判封建的武器,为早期中国党人打开了新的视野、拓展了新的知识和认识世界的另样方法;主义的传入、传播和传承,使先进的知识分子走出了东西“两种文化”的困境,选择了一种更新的文化思想或精神支点。①

一、对中国传统文化的反思与继承是中国党政党文化的内在思想源泉

中国党创立于一个具有千百年民族传统深厚的中国社会,随着近代社会发展变化,中国传统文化不仅增添了新的文化元素,而且传统的文化中的优秀部分在近代社会发展中也得以激活、延续,在中国革命的进程中对文化的民族性的追求成为中国党诞生及其政党文化生成的内在思想源泉。wWW.meiword.coM

(一)近代中国传统思想的内部演变,新式知识分子群体的嬗变与集结,对中国党早期领导人产生了极大的影响。中国思想文化发展到宋明理学阶段形成了思想上的新高峰,同时也出现了末流空疏的弊病。明清之际兴起了以经世致用的启蒙思想,引发人们对社会现实问题和世界潮流的关注。与此同时,西方强势文化大规模的传入,使文化融合的趋势成为近代传统的普遍现象。文化融合与汇通在一定程度上反映了时代巨变下传统文化内部的调整和适应,为接受新文化积蕴了心理基础。明末清初出现了启蒙主义思想。王夫之继承张载的唯物主义思想,通过对宋明以来主观唯心主义和客观唯心主义的清算批判,提出“实有”的范畴,否定了王弼的“无”和程朱所主张的“理”所虚构的超越物质实体之外的精神实体的存在,在认识论上坚持重视“行”在认识中的作用,提出“行可兼知,而知不可兼行”。到近代,改良派一方面传承了明清之际启蒙思想家的朴素唯物论传统,另一方面又接受了西方进化论的唯物主义。启蒙哲学不仅成为变革现实的理论根据,而且成为20世纪初主义传播的哲学基础。自从《礼记.礼运》构筑了大同社会理想,“天下为公”、“人不独亲其亲,不独子其子”等体现大同、平等的思想,长期为中国人倾心。中国古代的理想主义发展到近代,已经开始越出小生产者的狭隘眼界,表现出与主义的科学的相似和相通因素,为中国人接受主义科学提供了思想和文化基础。①

新式知识分子成长及其社会活动的社会环境正是中国社会由传统向近代转型演变中,新式知识分子群体从受传统文化熏陶到接受新思想,兴办传统学社到主义小组,发生了集体嬗变。在明清之际的王夫之、顾炎武、颜习斋、黄宗羲、朱舜水、李贽等,反对宋明理学空谈心性的学风,提倡经世致用的“实学”学风,开启了反对封建专制主义统治的的风气,激发这一时代进步知识分子忧国忧民的精神动力。19世纪末20世纪初,中国党早期领导人李大钊、都不同程度受到影响。李大钊就对李贽反封建精神尤为敬佩,在《民彝与》、《真理之权威》等文章中深切同情李贽的遭遇,肯定其反传统权威主义的精神。在早年的《体育之研究》一文中特别称赞顾炎武、颜习斋、李恕谷为文武兼备、德智体三育并重的师表。青年时代的就是从杨昌济的课堂上直接了解了船山学说。在学校期间星期日经常去船山学社听讲船山学术。1937年在抗大讲哲学时,需要参考《船山遗书》,由于手头不齐,因而写信给在长沙主持八路军办事处的徐特立,设法补全所缺各册。

传统思想的背景成为早期中国党人选择主义的思想基础,同时传统文化还会深藏在思想深处发生潜移默化的作用,在特定的条件下有时甚至还相当明显。传统文化影响下的中国知识分子力求学术影响,甚至通过学术团体影响、参与斗争的想法和做法。五四前后中国社会出现了学社林立的景象。新民学会具有典型的传统学社的特点,学会简章就规定:“以砥砺品行、研究学术为宗旨”。但新民学会也不是传统学社的翻版,而具有非常突出的时代特色。1918年蔡和森在给等的信中说:“三年之内,必使我辈团体,成为中国之重心点”[1]13。1920年5月,与部分新民学会会员在上海半凇园开会,讨论新会友必须具备纯洁、诚恳、奋斗、服从真理四个条件,同时入会必须经过旧会友5人介绍、评议部审查认可、公函通告全体会员三个手续。这些表明,新民学会已经从传统学社向现代政党转化。与新民学会同时期的其他众多社团组织,几乎在同一时期纷纷发生分化和演进,如天津觉悟社、的少年中国学会等都从传统学社中脱胎而出,演变为各地的主义小组。

(二)中国党人对文化民族性的强烈和深沉体认,促进了中国党政党文化的民族特色。在早期中国党人的思维逻辑里,文化上的主要任务或基本方面,首先在于彻底地反封建,注重文化的时代性、革命性和阶级性,忽视中国民族文化的成就和文化的民族性、继承性。“华北事变”日本侵华步伐,中华民族危机日益加重,国际提出民族统一战线思想。30年代中期,随着主义唯物辩证法的传入,中国党及其“左翼”文化人,鲁迅、艾思奇等人尝试着辨证地看待文化传统和历史遗产引起了关注。而主义通俗化宣传运动的活跃,主义大众化对文学和文化民族形式的要求,1935年8月1日,住国际代表团团长王明起草了“八一宣言”,10月1日正式以委员会的名义发表,标志中国党民族统一战线政策初步形成。此时,王明在国际第七次的发言,以《论反帝统一战线问题》中文海外发表,国内出单行本。文中关于中国党与传统文化关系的提法,“党员是我国一切固有传统和文化中一切优秀的和有价值的东西的真正继承者,同时,党员并能创造新的、更高尚的和更美丽的文化和道德”,“孙中山革命思想和革命传统中最好的一部分遗产,是由我们党员继承了”[2]463,无疑透露出中国党对传统文化的态度的调整,促成中国党政党文化的民族内涵。

二、近代西方思想的冲击和洗礼是中国党政党文化生成的外来流源

近代以来,受资本主义生产方式和制度的挑战同时,西方思想文化也对中国人巨大冲击。在思想领域,与专制、民权与君权、西学与中学、改革与保守、革命与……这些思想日益发生着越来越深刻的、尖锐的冲突和对抗。西方思想的冲击和洗礼给予先进的中国人批判封建的武器,为早期中国党人打开了新的视野、拓展了新的知识和认识世界的另样方法。

民族传统节庆文化开发价值的综合评价体系构建_传统文化论文 篇三

问题的提出 上文库

为促进地方经济发展,将传统节庆文化资源进行旅游开发,可谓遍地都是,特别在较为落后的民族地区尤其如此。显然这对于所在区域经济的发展以及区域间文化交流等方面的作用是显而易见的,但是在其促进地方经济发展的同时也存在着一些消极影响。较为突出的主要体现在两个方面,其一,就其目前现状而言,众多传统节庆的旅游开发只是昙花一现,能够持续发展者甚少;其二,在将传统节庆文化资源开发为现代旅游节庆的过程中,传统文化的内涵及其表现形式逐渐偏离其本来形态,并造成其原真性的异化,即所谓文化失真现象。造成这些问题的原因自然有许多,但是未能正确评估民族传统节庆文化资源的开发价值是其中主要原因,因此而导致因缺乏文化特色价值、开发环境条件而其结果只是昙花一现;或者未能正常认识其文化内涵以至一味迎合眼前市场需求导致文化失真而最终无法实现可持续发展。

而当前学界对民族传统节庆旅游开发的研究主要集中对其概念界定、保护途径、开发方式、品牌塑造等方面的研究,例如祁庆富(20xx)从文化转型的角度进行研究其保护途径,吴忠军等对广西相关少数民族节庆旅游开发方式、营销策略研究,李禾(20xx)对云南少数民族节庆、黄彩文对布朗族节庆、李玉臻(20xx)对彝族节庆等的旅游开发研究均是如此。

而针对民族传统节庆旅游的资源开发价值评价的理论研究尚不多见,虽有少量研究,但也仅是简单的涉及或多为定性研究。显然这无法满足当前现实发展需求。wwW.meiword.cOM加强民族传统节庆文化资源价值的研究,则可为其开发提供客观的可以度量的标准,从而对其是否具有开发的文化价值、精神价值、社会价值以及开发环境条件等进行综合评价,以甄别优秀与否,并考察是否具有开发的环境条件等,可见是其开发与发展决策的重要前提。同时建立起价值评价体系,也是对民族传统节庆文化资源进行搜集整理、保护研究的理论依据。

本文结合民族传统节庆文化资源的特征以及进行旅游开发的环境条件等,探索性地运用德尔菲法(de1pi method)以及层次法(ytic hierarchy process,简称ahp),从民族传统节庆文化自身价值、地方社区文化活力以及区域旅游业发展环境等三个方面,构建其民族传统节庆文化资源开发价值评价指标体系,以期为改变其发展现状提供一定的理论支持,对今后的相关研究有所启示。

民族传统节庆文化资源开发价值评价体系构建依据及原则

本文主要依据我国20xx年颁布的《旅游资源调查、分类与评价》(gb/t18972-20xx)、20xx年颁布的《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》(18号)以及教科文组织于20xx年颁布的《保护非物质文化遗产公约》,在“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的基本原则下,进行选择评价指标与构建评价体系。在选择评价指标时主要坚持以下相关原则:

(一)综合性与系统性相结合的原则

民族传统节庆文化资源的开发利用,不仅涉及到节庆文化本身,也涉及到其他相关开发条件,诸如区域环境条件、政策支持力度等,因此必须综合与之相关的主要因素,进行指标的选取。同时作为一项资源的开发利用,必然是一个系统工程,例如民族节庆资源的开发,不仅涉及到当地民众、地方,也涉及到旅游企业,同时不仅涉及到民族节庆文化资源本身,也涉及其他相关民族文化资源以及旅游产品和区域环境条件等,因此在指标的设计内容上必须体现系统性。

(二)整体性与代表性相结合的原则

评价指标的选取与体系的构建,必然要求能全面反映出民族传统节庆文化各个侧面的基本特点,强调对其资源开发利用的整体评估,其涉及各个方面的指标应该能构成一个完整的体系。同时,这些指标的选择又应该是具有代表性的,能反映出民族传统节庆文化本身以及与之开发的各个方面具有代表性的因素。

(三) 科学性和可操作性相结合的原则

民族传统节庆文化资源的旅游开发的指标体系的设计不仅要符合节庆文化本身发展的客观规律和要求,也要符合作为一项旅游产品开发的规律;因此指标的选择应该能客观真实的反映出民族传统节庆文化资源特征,又能体现出作为旅游产品评价的可操作性。

(四)稳定性与动态性相结合的原则

作为一个评价体系而言,其指标必须在一定时期内是具有相对性稳定性,但是民族传统节庆文化本身具有其发展变化的规律,并且作为一项旅游开发而言,也必须随着市场需求等变化而进行调整,因此必须坚持静态指标与动态指标相结合的原则。

(五)定性与定量相结合的原则

评价指标应该具有可测性或可比性,因此必然以定量性评价指标的选择为首要,但是考虑到民族传统节庆文化作为一种非物质文化遗产,其内容涉及面广,影响因素十分复杂,例如其文化时代价值、精神价值等主观色彩较浓的评价内容,其指标显然很难做到量化,因此必须采用相关定性的主观评价指标。

民族传统节庆文化资源开发价值评价体系构建

(一)框架构建

将民族传统节庆文化视为经济资源予以现代旅游节庆形式的开发利用,就其开发价值进行评价,必然进

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行相关因素的系统考虑。首先,其本身必然有着一定的开发价值,因此将自身价值作为一项指标。其次,其是为非物质文化遗产类型,因此在制定评价标准时候,必然遵循“文化事项—文化空间—主体民族—地域文化”这一基本理论,并且作为一项经济以开发,也离不开区域文化环境;所以将地方社区文化活力也作为一项大类指标。上文库其三,将民族传统节庆文化进行现代旅游节庆方式运作,这则需要一个有利的行业及政策环境,这是其中的关键性因素,如果没有一个良好的行业机制,一项旅游产品获得发展显然不可能的;而如果没有地方的制度支持与资金投入等,在当前环境下如想开发成功显然也是不现实的。

因此将区域旅游业发展环境作为一项大类指标。同时通过德尔菲法,运用层次法,在这三大类(一级指标)下又设置9个中类(二级指标),41个小类(三级指标),构建起一个共有三个层次评级因子的评价体系,见表1。

(二)权重确定

在建立评价指标框架基础上,利用德尔菲法和层次法,构造各层次判断矩阵。通过专家每两个因子(评价指标)对目标影响的比值,则得到判断矩阵m。同时这里采用萨蒂(saaty)标度法(见表 2),即可以采取因子进行两两比较以建立对比判断矩阵的方法;每次选择两个因子si和sj,则m=(sij)nn;从通过yaahp0.5软件里的标度设置,得出各层次中14个判断矩阵,并得到各层次指标的数量权重,见表1。

同时,进行一致性检验。利用层次法,必须要对判断矩阵进行一致性检验,即利用一致性指标ci(ci=(λ一n)/(n一l))来度量判断矩阵是否偏离。当ci值为0时,显然判断矩阵具有完全一致性;在λmax-n值愈大的情况下,ci也愈大,则表示判断矩阵的一致性愈差。为了对判断矩阵的可接受一致性进行检验,引入平均随机一致性指标ri(见表 3),并将其与ci比较,所得比值即判断矩阵的随机一致性比率cr(cr=ci/ri),在cr<0.10的情况,则表明判断矩阵具有可接受一致性,否则需要进行调整。依据这一方法,通过yaahp0.5软件计算,可知所有判断矩阵的一致性指标都小于0.10,所以所得判断矩阵均是可接受的。

实证研究

广西素为少数民族聚居之地,有壮、瑶、苗、侗、京、仫佬、仡佬、毛南、回、水、彝等11 个世居少数民族。在长期生产生活实践中,他们创造了悠久历史文化,其中节庆文化可谓具有明显的地域特点和民族特色,随着社会的发展,许多充满魅力和动人传统的民族特色节庆文化逐渐失落,其传承出现危机。而在大力提倡文化产业的今天,它们又成为一种优势的经济资源,并且似乎将其加以“现代旅游节庆”的开发利用,成为了寻求与激活在背景之下保护与发展的途径。但是现实中并非所有的民族传统节庆文化开发都以成功面目出现。

为了寻求其成功或失败的根源,对广西较为突出的相关节庆文化资源开发价值,根据上述的综合价值评价指标以及基本的测度方法等,结合其实际进行普查,对其开发的综合价值进行评估,通过各类相关调查者予以的各项指标的平均值,再乘以相对应指标的权重,就可以得到每个民族传统节庆文化资源开发价值的综合评价指标体系中各项指标的具体得分,并进行汇总,就可以得到各自的得分(见表 4)。同时,根据现实情况,可以将其分为四个等级,即90-100分视为极具开发价值,80-90分视为具有开发价值,70-80分视为开发价值一般,70分以下视为无开发价值。

结论与未来研究发展方向

各民族传统节庆文化之间并无所谓优劣之分,但是若在旅游开发的视角下进行,则有可开发与不宜开发之别,因此构建起其开发价值的综合评价是具有一定意义的。本研究探索性的利用德尔菲法及层次法,综合民族传统节庆文化自身价值、地方社区文化活力以及区域旅游业发展环境等三个方面的相关因素作为评价的指标,构建其开发价值的综合评价指标体系,以求为民族传统节庆文化的旅游开发提供一定的理论依据,达到有效开发与保护的目的。

作为一次尝试性研究,主要通过德尔菲法以专家打分的方式获取数据,并在此基础上进行指标的,因此带有一定的主观性,与客观实际是否完全一致还需要进一步的验证。同时实证资料主要以广西一地的少数民族主要传统民族节庆文化为样本,而由于地理条件等不同,不同节庆文化有着各自的特色,因而数据资

转贴于上文库 料有限,今后还必须扩大选择样本的范围,方可检验所构建综合价值评价体系是否具有普遍性。

同时,在实证研究过程中发现民族传统节庆文化本身所具有的开发价值,具有基础性作用,但是决定是否真正具有开发价值上文库往往在于地方社区文化活力以及区域旅游业发展环境等条件。可见其开发成功与否,并非单一因素所决定,需要综合考虑与之相关的因素。这无疑给当前民族传统节庆的发展带来一定的启示。

其一,民族传统节庆文化自身价值方面,应该保持民族特色。当前许多的民族旅游节庆开发并没有意识节庆传统文化精神的重要性,其实这不仅是产品开发的前提,也恰是体现产品独特性的要素,不同的民族节庆有着各自的传统特点,从而与其他节庆产品区分开来,并在市场上形成竞争优势。现实中,许多传统节庆产品往往随俗,为了迎合一时的市场需求,而刻意改变节庆内容或形式,从而破坏了自身具有的价值,以致无法可持续发展,这也就是当前许多民族传统节庆开发往往昙花一现的主要原因。

其二,区域社区文化活力方面,应该强调民众参与。虽然其活力的形成包括许多方面,但经过上述,表明民众参与的程度,往往决定一个民族传统节庆开发的成功与否。其实这也是完全可以理解的,当地民众其实就是其传统节庆文化的载体,同时也是其文化资源的所有者,离开了他们,自然无所谓节庆的存在。而当他们参与其中时,相关的文化遗产资源必须融入节庆的开发过程中,从而丰富社区文化环境,形成良好的节庆文化产品发展氛围。但是就现实民族传统节庆文化的开发来看,许多经营者并没有完全认识到这一点,他们无法做到让社区民众参与到节庆文化的开发与管理中来,未能让民众共享经济利润,从而也就影响了民众的参与度,以致使节庆逐渐失去发展的平台,从而导致市场吸引力的萎缩。

其三,区域旅游业发展环境方面,完善基础设施是关键。根据实证研究表明,对于民族传统节庆文化资源而言,往往处于较为落后的民族地区,显然这些地区发展节庆旅游的最大物质障碍就是基础设施方面的落后。因此尽管区域旅游业发展环境所涉及的要素有许多,但是完善基础设施最为重要。由于这条件的限制,不仅影响到了节庆文化产品的纵深发展,也影响了旅游消费者的满意度。如何解决这一问题,不仅需要地方的设置专项资金进行旅游环境的改善,也需要旅游经营企业积极进行公益资金的投入。然而现实并非如此,地方往往只注重从传统节庆文化的开发中分享经济的利益,同时旅游经营企业也一般只注重自身经营地域范围之类的环境建设,对整体区域的基础设施建设都不予理睬。如此也导致了区域旅游业发展环境的每况日下,使传统节庆文化旅游产品逐渐失去发展的基础性条件,旅游者的满意度自然无法实现,其重游的几率逐渐降低,而对于一个节庆旅游产品而言,重游市场必然是其主要市场,如果不能稳固这一市场,其发展前景必然就如水中花月。 转贴于上文库

中华优秀传统与廉政文化_传统文化论文 篇四

中华民族在自己的发展历程中,形成的传统美德深深熔铸在以爱国主义为核心的团结统一、爱好和平、勤劳勇敢、自强不息的伟大民族精神之中。今天,我国进入了全面建设小康社会,加快推进现代化的新的发展阶段,当以重要思想为指导,贯彻党的精神,把弘扬和培育民族精神作为先进文化建设极为重要的任务,纳入国民教育全过程。中华传统美德具有生生不息、历久弥新的品质,是永不枯竭的道德教育资源。在面向现代化、面向世界、面向未来的中国青少年身上,寄托着实现中华民族伟大复兴的希望。[i] 建设廉政,要有制度上的保证,同时也要有文化上保证,讲廉政必须讲廉政文化。中国优秀文化传统是世界文化的重要组成部分,是一个弥足珍贵的思想宝库,可以为中国廉政文化提供充分的思想资源支持。本文要讨论的是如何吸取中国传统精华推动中国廉政文化的建设,并认为中国优秀传统中有关“立志”、“畏”、“知耻”的论述,对当下廉政文化建设具有直接的关系。

一、志在“立志”

树立廉政之风,应该提倡“立志”,志即“意志”。我们不主张唯意志论,也不主张精神决定主义,然而人的行动总被意志决定。意志不会凭空产生,意志一旦树立,就会变成行动的方向与动力。意志有高远、平庸之分。有高远的意志,就有明确的生活目标,远离与堕落的陷阱。意志,也是一种“关心”将什么放在心中,耿耿以怀,成为意志高洁低庸的分界。

说:“我回忆起有一次在一位青年的家里,这位青年谈起要买肉的事,他在我面前把我的仆人叫来,同仆人讨论了半天买肉的事,才叫他去买了一小片肉。wwW.meiword.cOM我心里非常不安,以后就不再和这位青年见面了。我和我的朋友们,只高兴谈论大事情——中国人类的本性和人类社会、世界、宇宙。” [ii] 在看来,关心“人类的本性和人类社会、世界、宇宙”,这样的人,意志高远,可与共大事,仅关心个人的物质生活,将其放在生活追求的第一位置,这样的人连做朋友的资格都没有。

不能说,没有受到中国传统文化的影响,他自小读孔夫子的书,崇拜过曾国藩。他相信过一种理论,即“意志本源论”,意志与精神之间是对立同一的关系,一方面物质决定精神,一方面精神一旦决定,又反过来推动事物的发展变化,影响着生活、工作与行动,成为力量之泉。离开意志,人成为软骨动物,失去方向与动力。

孔子说:“士志于道,而耻恶衣恶食者,未足与议也。”这是孔子对他学生曾参说的一番话。一个读书人,应该将遵行发扬道义作为志向与目标,如果不是这样,总以穿不上时髦光鲜的衣服,吃不到山珍海味而觉得羞耻,这个人就不值得与他讨论问题,大概作朋友的资格也都没有。将孔子的话与的回忆联系思考,是不是可以说:在立志这个问题上确实受过孔子的影响呢?

《郭沫若传记》有以下一段记载:一九四六年“皖南事变”中被非法逮捕的叶挺出狱,前后关押达五年零两个月。当天晚上,沫若去红岩村看望叶挺,两人热烈拥抱,淌着热泪纵声欢笑。叶挺第一句话就说:“沫若,记得,三军可夺帅,匹夫不可夺志!”。这是叶挺最喜欢的两句话,当他初任新四军军长的时候,郭沫若与他同住在汉口太和街,曾应他的索求,把这两句话写成一幅中堂。“三军可夺帅,匹夫不可夺志”这句话正出自孔子的《论语》。

立志,需要“明志”。儒家之志乃“内圣外王”。中国自古以来没有自己的主体宗教,然而儒家思想却有类似宗教的意义。内圣,就是加强自我修养、树立理想境界、磨砺坚强意志;外王,即是服务社会,管理国家、平治社会。[iii]中国传统文化有“修齐治平” 的说法,即指修身、齐家、治国、平天下。我们国家公务员,不是圣人,总当洁身自好,服务国家。“法乎其上,得乎其中”,志向立得高远,受诱惑的力度才有可能加强。即便没有“圣人”之志,起码的君子之道还要遵循。“达则兼善天下,穷则独善其身”。今天的情况是,不是等到“穷”了以后才独善其身,而是在“达”的时候既不“兼善天下”,也不“独善其身”。有道说:“晚景从良,一世之烟花无碍;白头失守,半生之清苦俱非”,一生即便有诸多不是,晚年改错,总归可取;有人到了老年失去应有的操守,半世辛劳付之东流。[iv]传统告诉我们,保护晚节,是基本的立志,节志晚全,是“底线”的要求。

怎样才能做到立志呢?中国古代格言说:“非淡泊无以明志,非宁静无以致远”。所谓淡泊,就是清简素朴,少一点私欲。这样,谋私的心不再像火焰一样燃烧,浪花一样翻滚,酒醉一样躁热,而像镜子被擦拭干净,像池水被沉淀透明,这时候高远纯洁的志向也就自然浮现,主宰原本飘荡无主的心。方志敏在《清贫》一文中写道:“清贫、洁白朴素的生活,正是我们革命者能够战胜许多困难的地方”。今天市场经济的大潮中,干事业更需要耐得住清贫。方志敏的一生是对中国优秀传统的最好注脚。历史告诉我们,无欲则刚,胡长清、成克杰作为典型的分子为的是贪得无厌,骄奢淫侈。他们以权力为工具,追求享乐、谋取私利,权钱交易、权色交易,以至国家财产严重损失。与胡长清“情如手足”的“大款”周雪华在交代他们的犯罪“心路”时说:“我是一个钓者,把有副省长之尊的胡长清钓住了。但有时又想,我也是一条贪吃的鱼,这不正是因为他的权力,钓走了我的金钱吗?”[v][4]这段话值得我们反复吟味深思。

王阳明是将孔子思想作发扬光大的中国明代思想家,留给后人一本重要著作《传习录》。王阳明一生主张“良知、致良知、知行合一”。他说,人都有良知,这种良知与生俱来,愈是到了后来,被私欲蒙蔽,人心也就一天天坏下去。他主张在生活中,对后天所染的心灵垃圾作不断的清除,通过知行合一的工夫至于“致良知”的境界——良知的恢复与重光。“至良知”是崇高的心境,高远的志向,同时也是一个过程,是一个立志的思想里程。

王阳明说:立志就要“收放心”。一个人总要清心寡欲,持志不动,这是人心向上的最好状态。然而很多时候,人心是浮荡与浮躁的,受声色犬马的诱惑,东追西逐,不知所至。人心不再是美好的“良知”,而变成发狂的“牲口”,放逐于名疆利场。所以,王阳明说:鸡鸭放出去了还要收回来,更何况是自己的心!王阳明的思想对今天还是有用,因为我们的一部分官员的良知真的不知道跑到哪里去了,就像放出去的鸡鸭牛羊,收回来难,也不想收回来。

《论语·学而》载:“吾曰三省吾身,为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?”这是说一个人要养成“吾曰三省吾身”的习惯,日日反思行为,检点作风,及时发现不足与错处,有则改之,无则加勉,未雨绸缪,防患于未然。

总之,在立志这个问题上要讨论的问题很多。什么是志?怎样立志?要回答这些问题,中国优秀文化传统是一个可贵的资源宝库。这个宝库不用,那就是“资源浪费”了。

二、畏的哲学

行廉政,拒,心中应该有个“畏”字。下面我们来说“畏”的哲学。这也是中国传统文化中反复提到的一个问题。我们本来受到的教育是“天不怕,地不怕”、“无所畏惧”、“人有多胆地有多少产”。总的说来是无畏。然而,我们生活在这个世上真可以“无所畏惧”吗?也不是。

从宗教学的意义上说,世界上有三个宗教区,这就是教区、佛教区与教区。立一个宗教,就是立一个可以值得畏惧的东西,叫你去怕,用这个来维系社会与人心的秩序。因此,西方人怕上帝,怕死了以后入地狱。信佛教的人就怕如来佛,怕一个生死报应。教不像其他两个教有偶像崇拜,庙宇中不设偶像,就是告诉你无处不在,有个看不到的眼睛,看不到的手在主宰你的命运,让你做什么事情都有一个怕字。党人不信神,革命时代讲“无法无天”,说的是大无畏的精神。这是当时历史条件所规定的。然而,马上得天下,马下治天下,当我们的党已经成为一个执政党的时候,就要在心中立个怕字,有个“天”字,这个天不是神,不是佛,不是,是“民”!

陈毅有一首诗,大家都知道。这首诗有以下的句子:“手莫伸,汝言惧捉手不伸,伸手必被捉。党与在监督,万目睽睽难逃脱。汝言惧捉手不伸,咫尺手自缩。”其实这里就说到了一个怕字,一个畏字。人的欲望是无限的,但不敢伸手,怕的是“党与在监督”,怕的是“万目睽睽难逃脱”。

在《党员要接受监督》一文中说过:党员,特别是党员干部谨小慎微不好,胆子太大也不好,做事要有所畏,有所怕,不能无所顾忌。小平的话是很有深刻的含义的,其中包含着深刻的辩证法。这就是党一方面要不怕,一方面要有一个怕字放在心头。说不怕是因为我们正处在改革的时代,许多事情我们是头一回遇到,这就需要无所畏惧的精神,大胆实践,勇往直前。说一个怕字,是自我修养而言,凡是遇到个人利益得失的时候,就要三思而行、如履薄冰、如临深渊,时刻记住,一失足将酿成千古之恨。根本的区别还是为公还是为私。为一个公字,要敢字在前,为一个私字要慎字当头。有了这样的自觉,就可以建立起来廉洁的党风,就使我们的干部走在河边不湿鞋。孔子曰:“从心所欲不逾矩。”这个矩,在今天来说,就是党纪国法,就是规范我们行动的规矩。有了这个规矩,对其有敬畏之心,时刻想到“不越矩”,得到的将是更大的精神自由。[vi]

畏是一个哲学,这哲学是中国传统提示我们的。孔子说:“君子有三畏:畏天命,畏大人,畏圣人之言”。

在此三畏之中,孔子强调的是畏天命。他在很多地方说到天命。他说:“五十知天命”(《论语》:《为政》)。他将命与“天”联系起来,而强调天的可畏可敬:“不怨天,不尤人,下学而上达,知我者其天乎”(《论语》:《宪问》)、“天之将丧斯文也,后死者不与于斯文也;天之未丧斯文也,匡人其如予何?”、 “天生德于予,桓其如予何?”(论语:《述而》)

在孔子看来是“天”是宇宙人间的绝对主宰,是人间伦理的终极根据。天将给予一切,也可以收取一切。天可以认可一切,也可否定一切。如果在人间之上还有一个客观意志的存在,那么这个绝对意志就是“天”,具体说来是“天意”,是“天命”,是不为人的意志为转移的上苍意志。

“畏天命”,等于宗教信仰,中国古代没有宗教的形态,而有宗教哲学。“一句非常简单的话,越说越使人不懂,就是哲学。”这虽是笑话,也蛮有道理,由此可见哲学之难懂。中国的乡下人往往是大哲学家,很懂得哲学,因为他相信命。至于命又是什么?他不知道,反正事好事坏,都认为是命,这就是哲学,他的思想有一个中心。天命也是这样,这“畏天命”三个字,包括了一切宗教信仰,信上帝、主宰、佛。这些都是“畏天命”。一个人有所怕才有所成,一个人到了无所怕,不会成功的。

上面这些话是一个学者叫南怀瑾说的。有的说得不对,有的说得还有道理。其实我们不妨将天命理解为“规律”,自然的规律,社会的规律;理解为,的呼声、的意志、与心愿;可以理解为全球化的世界的历史进程与发展趋势,即所谓的“历史潮流滚滚向前,顺之者昌逆之者亡”。这里,最重要。天命是的意愿与“命令”。一个人在做的事情的时候就要有所畏惧,因为他已经在违背规律,违背人心,违背潮流。个人是这样,政党也是这样,没有一怕字在心里放着,就会出大问题。孔子说:放于利而行,多怨。这个放,就是放任,就是无所顾忌。当一个人拿着给的权利,肆无忌惮地去做营私的买卖,必然召来的怨恨。唐代诗人白居易诗云:“只见火光烧润屋,不闻波浪覆虚舟。名为公器无多取,利是身灾合少求。”一时来看,贪污可以得到满足贪鄙的心理,然而等着他的是火光烧屋、波涛覆舟,引来灭顶之灾。

古代有君权神授的说法,实际上现在是“民授”。我们手里有了权,这权是谁给的?是给的。民如水,执政者驾着一条船,心里哪一天,没有了的“天”,水随时都有“覆舟”的可能,这怕不怕呢?想通了这些,我们的干部就保得住党人的蓬勃朝气、昂扬锐气、浩然正气,抗得住各种诱惑,耐得住寂寞,守得住清贫。[vii]

孔子又说到“畏大人”,这个大人并不是一定指官做得大。对父母、长辈、有道德学问的人有所怕,因为他们的人生中有许多经验值得我们去吸取与参考。第三“畏圣人之言”,这是叫我们去读书,因为许多总结历史经验的好书都是“圣人”,也就是历史上的有知识有道德的人写的,从书本上学习,并抱着敬畏之心,按照所说的去实践。

有了这个三畏,孔子告诉我们还要有“三戒”。孔子说过:“君子有三戒:少之时,血气未定,戒之在色;及其壮也,血气方刚,戒之在斗及其老也,血气既衰,戒之在得。”(《论语.季氏》)这就是说:有道德、有学问的君子,应该有三件事情时刻警惕和戒备:年轻人身心尚未完全成熟,不能贪图女色;壮年体魄强壮,精力旺盛,不能一味地去争胜夺强;老年疲惫衰弱,不可以贪得无厌。问题就出在到了老年的时候往往特别的贪财。这就是说愈是到了晚年,快到退休年龄的时候,也是最危险的时候,这时候就要特别做到如履薄冰,将一个畏字,一个戒字放在心上。

许多落马,走上不归之路,就是心中少一个畏字。至少是这个畏字没有对他产生最大的威慑力量。以下是关于成克杰走向死路的一个心理记录:“在成克杰的大力支持下,有一块地最终以低价改批给银兴公司。不久后的一天,当周坤将一提包钱递到成克杰手里时,打开拉链后成克杰着实吓了一跳。他本能地把钱推了回去”,“那一晚,满屋都是钞票的墨香,成克杰和李平头枕着钱,脚踏着钱,身子压着钱,通晚睡在钱床上真可谓过足了‘钱瘾’,而钱带来的不都是快乐,据李平后来交待:‘那晚一上床就有种恐惧感’”。然而无论是成克杰的“吓一跳”与他的情妇的“有种恐惧感”,都没有让他们在的道路上站住脚。对他们来说只是出现片刻的犹豫金钱的诱惑力还是把他们带到了死亡的深渊。[viii]

从一个畏字引出一个戒字还引出“慎独”的概念。《礼记·中庸》云:“道也者不可须臾离也,可离非道也。是故君子戒慎乎其所不睹,恐惧乎其所不闻。莫见乎隐,莫显乎微,故君子慎其独也。”

道义如同人们的性命是不可有一刻离开的。假如这“道义”是可以离开的,那也就不成其为道义了。所以君子找到自己信仰的真理,会将它如生命一样珍视,每时每刻把它作为生活的指南,行动的准则,时时生怕违背了它,怀着戒慎与恐惧心情。这里又要知道“不睹”与“不闻”是什么意思。这是说道义、真理作为一个意识思想有的时候看不到与听不到,处在“隐”与“微”的状态。然而就是这样,君子对道义与真理要格外留意,不可以有丝毫的麻痹。用今天的话来说,人常处在两种状态之下。一种状态是有人监督与提醒,知道什么可以做,什么不可以做,什么应该做什么,什么不应该做。这个时候保持头脑清醒容易做到。然而也有这样的时候,你是一人独处,离开了受监督与提醒的环境,这时候应该怎么办呢?道义与真理不彰不显,处于“隐微”的状态,那就全靠你自己了,这就是慎独。[ix][8]

三、知耻与道德建设

新中国成立不久,和他的一个亲属谈话时说过:"治国就是治吏,礼义廉耻,国之四维;四维不张,国将不国。如果臣下一个个都寡廉鲜耻,贪污无度,胡作非为,而国家还没有办法治理他们,那么天下一定大乱,老百姓一定要当李自成。是这样,党也会是这样。杀张子善、山时,我讲过,杀了他们就是救了二百个,二千个,二万个啊。我们党不是明朝的崇祯,我们决不会到那种程度。谁要是搞那一套,我就割谁的脑袋,我若是,就割我的脑袋"。重温的这句话,使我们明确廉政文化建设与知耻文化的建立有很大的关系。

美国有学者出了一本论述日本文化的书,书名叫《菊花与刀》。书中她定义西方文化是罪的文化,而日本文化是“耻”的文化。西方人那里对罪有特别的敏感性,教文化教育他们,人天生有罪的,这就是原罪。此后的人生中又添加了新的罪。罪的积累将把人带入地狱。然而在日本文化中,对耻的畏惧却远远超过对罪的恐惧。耻辱作为一种精神紧张,严厉地约束着日本人一生的思考与行动。笔者在日本留学生活时也注意到,当一个日本人犯下罪行,他承重难当的不是罪恶引起的内责,而是罪行带来的耻辱。可以看到,一个官吏发生重大错失,耻辱会让他走上自杀道路。警视厅将一个押上刑车,都要在他的头上蒙上黑套,并一定将他的领带卸去,原因也是为防止他自杀免辱。

死是令人可怕的,而羞耻可足以让人去死,可见耻给人带来的压力有多重,所产生的精神威慑力有多大。

这又使启发,规范一个社会秩序的有两个东西,其一是xxx,其二是文化,是一个民族的精神规范。耻是文化,不是刑律,但已经成为精神意义上的刑律。其与法律刑制一起担当着社会秩序的管理工作。其所起到的社会约束作用,有时甚至超过刑律与法制。从社会学的意义上说,前者是物质法制,后者是精神法制。前者是表层法制,后者是深层法制。耻的文化与东方传统中的伦理理念,就是这样的精神法制与深层法制。

前面举的多是日本的例子,其实关于耻的文化,是从中国传播到日本的。关于耻的文化中国古代典籍中比比皆是。《论语》说:“行己有耻”。孔子这里说的是作为一个人都要有自尊、自爱之心,不要做出令自己感到羞耻的事情。丧失了耻辱心,一个人就到了药石难救的地步。他还说:“知耻近乎勇”,是说知道什么是耻辱,这样的精神自觉会给人带来勇气。胜己者,胜人。人最大的勇气是战胜自己的勇气,而这样的勇气孔子说是“知耻”的结果。人生道路上有许多陷阱,人们的性格上有许多弱点。中国佛教说:人身上都缠着三条毒蛇,这就是好女色——痴、想权位——嗔、爱金钱——贪。许多人被这三条毒蛇缠死的。怎样才能从三条毒蛇的缠绕中解救出来呢?没有其他方法,就是需要自己解救自己的勇气,而这勇气是从“知耻”的道理中来的。

孟子说,“人不可以”,又说:“羞耻之心,义之端也”。欧阳修也讲过,“廉耻,是立(做)人之大节”。这也就是说,自我修养,应该从知耻开始,一旦有了羞耻之心,社会上的道德建设也就开了一个头。做人有小节大节之分,知道什么的羞耻是做人的“大节”,万不可轻视。康有为则讲过,“人之有所不为,皆赖有耻心”,“风俗之美,在养民知耻”。这也是说纠正上的风俗,要从之耻做起,让社会上每一个人都知道世界上原来还有一个羞耻之心,社会就会有希望,许多新事物、新风尚的推行就会变得容易得多。现在犯赃,怕的是xxx,就是不怕羞耻两字。法网恢恢总有漏洞,道德自省无处不在。只是依靠xxx而不教育干部明德知耻,就不可能从思想根子上铲除。

“教人,使人必先知耻;,则无所不为。既知耻,又须养护其知耻之心,督责之使有所畏,荣耀之使有所慕。督责荣耀,皆非所以为教也。”这又告诉我们,必须在社会上培养知耻明德的风气,重在教育与“督责”。要让民众,首先是干部懂到什么是可耻,什么是光荣。要像做启蒙工作一样地去做知耻的教育工作。耻字从耳,“耻”字的原义是对可恶不伦之事的鞭打与精神谴责,是骂声不绝的斥责。社会正在谴责,力度还要加大,要让成为过街老鼠人人喊打。一切与此有悖的思想论点都要扫除干净,诸如“市场经济必然产生”、“搞活经济”等谬论都会使分子对自己的作为不以为耻反以为荣。让这样的歪理盛行其道,根治将只能是一个乌托邦理想。

以上我们重点讲了中国传统文化中的三个重要的思想,即“立志”、“畏”与“知耻”。不是说中国传统文化优秀部分仅此而已,其如大海,选择以上几点开展讨论,仅是瀚海拾贝。也不是说中国文化传统对廉政文化建设起支持作用的只有以上诸思想,只是作者认为这三个思想与廉政文化建设具有比较直接的关系,以此举一反三,直至对中国优秀传统取得深切体认。近百年来中国传统文化受到不公正的待遇,将其作为封建余孽,批判有余,承传不够。我们要做的是披金淘沙,更新再造,使其中优秀成分复兴光大,成为文明大厦的有益资材。假如我们对传统文化有了这样的新认识,假如我们真觉得中国优秀传统文化果真对廉政文化建设有所助益,那么相信中国廉政文化乃至中国新世纪新文化建设将开拓出一个新的局面。

[i] :《中华传统美德格言》序。

[ii] 引《自传》。

[iii] 引/fudao/zxue.htm网叶。

[iv] 引《菜根谈》。

[v] 引《从胡长清、成克杰案件想到的》。

[vi] 宋秀杰:《从“有所怕”讲到“慎独自律”》。

[vii] 黄 钊:《儒家的“慎独”思想及其现实价值》。

[viii][ 引《“八桂第一贪” 成克杰的堕落人生》。

[ix] 参考宋秀杰:《从“有所怕”讲到“慎独自律”》。

中国传统法律文化对法治建设的价值分析_传统文化论文 篇五

摘要中国传统法律文化是中国法律文化的重要组成部分,它在我国的法治建设中起着重要的作用。在中国传统法律文化对法治建设的价值问题上我们应该有一个科学的认识,继承和发展中国传统法律文化对法治建设的正价值,坚决摒弃中国传统法律文化对法治建设的负价值,使我们在法治建设上取得更辉煌的成就。

关键词法律文化 法治建设 正价值 负价值

作者简介:刘浏,辽宁师范大学法学院20xx级研究生。

中图分类号:d920.0 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(20xx)03-007-02中国上文库

一、中国传统法律文化简介

中国传统法律文化是中国数千年法律实践活动及其成果的总称,其起点为上古传说时代,其终点虽然可以划在辛亥革命,但实际上对中国近现代乃至今天,都施以巨大影响。豍

中国传统法律文化从商代开始发展至今,其是一个发展变化的过程。商朝时期,神权支配着与法律实践活动,人们认为“受命于天”、“恭行天罚”,他们运用占卜的方法来解决司法中的问题。后来,随着与法律实践经验的积累,“神意”受到了制约,“人意”逐渐成为立法和司法活动遵循的原则。西周时期,宗法家族形成造就了“家族本位”思想。国与家是相通的,国是最大的家,家是缩小的国。君主专制之下,各大小家族组成国家。家族实际上成为传统中国以血缘为纽带的基层组织。统治者认为“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”的人,所以作为君临天下的统治者应该“以德配天”。wwW.meiword.COm在这种“以德配天”基本观下,周初统治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张,要求“实施德教,用刑宽缓”,将“德教”逐渐归纳为“礼治”,要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活,从而达到一种和谐的境界。法律活动中充满了“亲亲”、“尊尊”的精神。这一时期的法官是世袭的,他们审理案件主要依靠的是判例法。春秋战国时期,法家提出了“以法治国”,“国家本位”取代了“家族本位”。秦代国家统一制定、颁布了成文法典或法规,各地法官必须严格依法审判。从汉朝至清末,由于自然经济、宗法社会和集权整体的原因,“国家家族本位”思想占据了主导地位。在审判中将成文法与习惯法相结合,这样既维护了专制统治,又保护了家族秩序。中华至新中国成立时期,国家和社会利益为最高,个人和家族必须服从国家和社会,也就是“国家社会本位”。当时在世界范围内偏向“大陆法系”,在国内法律活动中偏爱“成文法”。南京建立后,制定了大量成文法典并确立了“六法”体系,同时为了弥补成文法典之不足,又对大量判例加以审定选编,以“判例要旨”的形式指导审判活动。豎

中国传统法律文化是中国传统文化在法律实践领域的特殊表现形式,并成为中国传统文化的有机组成部分,它深深根植于中国传统文化的肥沃土壤之中。豏正因为如此,中国传统法律文化带有浓重的中国封建文化的气息,这使得人们对于中国传统法律文化的价值产生质疑。有人认为中国传统法律文化所依存的社会制度瓦解了,它的生命力也就结束了。可我认为中国传统法律文化作为一种文化它不是说结束就彻底消失了,因为它长期以来对人们的法律实践活动的作用已经潜移默化地深入到人们的思想,而人的思想是具有连续性的,所以中国传统法律文化对我们今天的法治建设仍有不可忽视的价值。

二、中国传统法律文化对法治建设的正价值

新中国已经成立六十周年了,这六十年里中国的法治建设经历了一个起起伏伏的过程。党的十五大会议确定了“依法治国,建设法治国家”的治国方略。党的确定了科学发展观的重要指导地位,实行依法治国,贯彻科学发展观。纵观中国的法治建设我们不难发现中国传统法律文化的影子,对此我们应该科学地正确地认识中国传统法律文化的价值,在建设法治国家的过程中取其精华去其糟粕,让我们的法治文化源远流长。

(一)提倡综合为治

《礼记》云:“礼以尊其志,乐以导其声,政以一其行,刑以防其奸,礼、乐、行、政,其极一也,所以同民心而出治道也”。《唐律疏议·名例》:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”中国传统法律文化中综合运用德、礼、刑、政等治理国家的方法。国家法律往往脱离社会,一些学者呼吁法律的本土资源,但同时担心重视一些民间的法治资源,可能造成对国家法的否定。而综合为治的思想正好为当今国家法的本土回归提供了一条路径。传统法律文化崇尚“综合为治”,国家法慎重对待民间的德礼秩序,这将是其回归的一条路径。

(二)重视民生

中国传统法律文化以儒家文化为基础,在儒家中孔子最重要的观点就是“仁者爱人”,即重视人,关心人。孟子在孔子观点的基础上总结升华,提出“民为贵,社稷次之,君为轻”的思想,这体现了传统中国以民为本的思想。民强则国强,民弱则国弱。国家法律都必须要以社会和的最大幸福为价值追求。以民为本,不仅要保民、恤民,还要富民、教民,而且重视教化。在“以吏为师”的社会,重视教化就要加强吏治。故历代封建统治者都深知“治国首在治吏”的道理。豐

我们今天所提倡的“以人为本”思想其实是对古代的“民本”思想的继承和发展。“以人为本”在当代我国的法治建设中发挥了极其重要的作用。以礼行法可以减少推行法的阻力,以礼明法可以增强道德的约束力,这样可以弥补当前我国法治建设中法律与道德的紧张对立所造成的法律僵化及普遍的道德冷漠。转贴于中国上文库 中国上文库 (三)“混合法”样式

“混合法”有两种方式:一种是在中国传统法律实践活动中将“成文法”与“判例法”相结合而形成。这种中国的“混合法”兼备了西方的大陆法(成文法)与英美法(判例法)的优势,充分地维护了统治阶级的社会秩序。另一种“混合法”是将法律规范与半法律规范相结合。半法律规范即未经国家正式制定颁布并保障实施,但在实际生活中有某种特殊规范性的行为准则,它由家长族长制定并对本组本姓成员具有强制性的约束力。在封建社会,封建道德信条也具有半法律规范的作用,但它们大多已经法典化了,其的作用反而显得不那么突出了。半法律规范在官方则表现为“官箴”。由于《官箴》常常出自最高统治者或部门顶头上司之手,其对属员的制约力是可想而知的。豑由于当时社会的分为多个阶层,人们的行为复杂,因此要维护社会的安定秩序,不能仅靠单一的强制性的法律规范,还需要人们内心的道德评判和外界来调整人们的其他行为规范。这种“混合法”在维持社会秩序方面恰恰能发挥很好的作用。

三、中国传统法律文化对法治建设的负价值

上面我们谈到了中国传统法律文化对法治建设的积极作用,那是不是意味着我们在法治建设中应全面充分地利用中国传统法律文化的价值呢。事物都是具有两面性的,这是事物的客观属性,文化也不例外。所以,我们在评价中国传统法律文化对法治建设的价值时还应注意到它的负面影响。

(一)忽视个利

中国封建社会是以自给自足的自然经济为主导的,家族是传统中国以血缘为纽带的基层组织,家族制度的扩大形成了以皇权为中心的国家。统治者为了拥有至高无上的地位,提出以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还有以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想,并以国家强制力加以保护。这为国家本位主义提供了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益,要求个人利益服从集体利益,注重团结,这本是中华民族的美德,但是如果这种妥协没有了限度,就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。

转贴于中国上文库 中国上文库 法治建设首先必须要使法治深入人心,而在中国传统法律文化下法律是义务为本位的,这样的法治是无法关注人的,那么人们也就不能追求法治。这就要求现在我们在法治建设中普及权利观念,以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提,一方面要教育掌权者尊重公民的权利;另一方面要鼓励公民积极行使权利,争取权利,维护权利,只有这样才能使国家的各种制度发挥作用。

(二)“人治”主义

西周时期开始儒家思想就在中国传统法律思想中的占据了主导地位。儒家主张“人治”,认为国家的治乱,全系于当权者是否贤明,而不在于法律制度的好坏和有无。孔子提倡“为政在人”,这里的人是指像尧、舜、禹一样为政的人。只有这样的圣贤君主才能使“近者悦,远者来”。封建君主龙飞九五,口含天宪,出言为法,并且法效高于制定法。这大大降低了法律作用,使当权者凌驾于法律之上滥用权力、独断专行。我们今天要依法治国,要建设法制社会,当然不能依领导人的好恶处理问题,领导人更不能有特殊的权利凌驾法律之上,言大于法。“人治”理论中那种把国家的治乱、政事的兴衰全部维系在是否有明君圣主上的思想,是我们目前建设中绝对要摒弃的。豒同时我们应该注意到法律的执行要靠人,而这些具体执行法律的人也是至关重要的,正所谓“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从”。

(三)无讼思想泛滥

中国传统法律文化以无讼为其价值取向,这一点从现代法学来看也是值得肯定的。“和谐”是儒家法哲学的最高标准,当儒家占据主导地位时“和谐”便成为中国传统法律文化的最高价值理想。“无讼”则是这一价值是内容,人以无讼为有德,以诉讼为可耻。但是如果过分强调秩序和稳定而追求无讼的传统法律文化,将导致中国为了秩序和稳定而丧失了应有的发展。此外,由于无讼价值的巨大召唤,由于调解和挑盘是解决人们之间争端的最好办法,所以,法律在社会实际生活和人们的心目中势必要降到次要的地位。豓当无讼思想泛滥于社会,人们就都抱着“息事宁人”的想法,厌讼弃讼。由于法治精神的宣扬要依赖于具体案件的判决,那么将导致法治无从得以张扬。中国上文库

注释:

豍武树臣.中国传统法律文化辞典.大学出版社.1999年版.第1页.

豎武树臣.法律文化与中国传统法律文化论纲.儒学与法律文化研究.复旦大学出版社.1992年版.

豏武树臣.中国传统法律文化构成及其对实践的影响.法学研究.1991(2).

豐徐赛.中国传统法律文化的特征及其对当代法治的利弊.华章.20xx(8).第22页.

豑豒王彦人.浅谈中国传统法律文化的特征及影响.安阳师范学院学报.20xx(4).第138-139页,第137页.

豓张中秋.中西法律文化比较研究.南京大学出版社.1999年版.第343页.

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传统和谐文化在当代中国x文明建设中的角色定位_传统文化论文 篇六

摘要对于和谐文化,第一感觉就是如此宏观且饱含着时代色彩,而将其放置在领域进行思考又产生了若干新的困惑。而本文要谈论的主题就是:我国传统文化中的和谐文化在当代中国文明建设中究竟能够扮演什么样的角色?

关键词和谐文化 传统文化

作者简介:刘波,郑州大学法学院20xx级xxx与xxx专业硕士研究生。

中图分类号:d63 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(20xx)03-279-02中国上文库

一、和谐文化究竟是什么

十六届六中全会通过的《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》指出:“建设和谐文化,是构建和谐社会的重要任务。核心价值体系是建设和谐文化的根本。”同志在报告中讲到关于“推动文化大发展大繁荣”的任务时明确指出:“建设和谐文化”,要“弘扬中华文化”。

以上可以看出和谐文化的渊源应该是指向我国传统文化的。李泽厚在《旬易庸记要》中提到“以农业生产为基础的人们,在长期习惯于顺天,特别是合规律性的四季气候、昼夜寒暑、风调雨顺对生产和生活的巨大作用在人们观念中留有深刻的印痕,使人们对天地自然怀有和产生亲切的情感和观念”豍。中国作为一个大陆国家,有着相对封闭的地理环境和比较优越的农耕生产条件,天时地利对农耕的收成有着很重要的影响,因此中华民族便逐渐产生了与天地自然和睦相处,与“天”合为一体的朴素愿望,这一特征进而在民族心理层面上固定下来,形成了中国传统文化中的和谐精神。wWw.meiword.cOm

经过总结,关于和谐文化的论述集中在以下几个方面:

(一)“和合”

武汉大学李德永教授指出,“太和”理想是人类社会共同追求的目标,“致中和,天地位焉,万物育焉”是乱极思治、绝处逢生时,人们用鲜血换来的一条颠扑不破的真理。豎唐明邦教授认为,构建和谐社会,要强调“厚德载物”所体现的宽厚包容精神

(二)和而不同

我国古代的学者早在西周和春秋时期就阐述过“和”的概念,例如,西周末年,史伯就提出了“和实生物,同则不继,以他平他谓之和”的观点。豏和谐是生命的源泉,但“和”不是“同”,和谐不是无差别的同一,它应该包含着差异与多样性。

(三)天人合一

道家老子认为最高的哲学原则是尊重自然规律,强调天人之间和谐统一。庄子寻求“天地与我并生,而万物与我为一”的境界。宋代大儒张载在其著作中最早使用了“天人合一”的命题,最先提出了“民吾同胞,物吾与也”的公平善待每一个人和天地万物的思想。豐

(四)人和

孟子所说“天时不如地利,地利不如人和”,将“人和”视为最重要的凭依。道家最重要的一个命题就是无为而治,推崇道法自然,期冀实现人与自然的终极和谐。

和恩格斯指出:“一切划时代体系的真正内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”豑和谐文化的提出,在我看来也是如此,在主流之下,对于传统文化经典的阐释也成为必然。李零在《丧家狗》中写道“近百年来,尊孔批孔,互为因果,互为表里,经常翻烙饼。它与中国备受欺凌的挫折感和郁积心底的强国梦,有着不解之缘,既跟斗争有关,也跟有关,还有民族心理问题,忽而自大,忽而自卑。在我看来,这些都是拿孔子说事。”豒克罗齐说一切历史都是当代史,我要说一切理论也只是遵循利益逻辑的理论,特别是在缺乏自生自发秩序的中国。华丽的说辞,就好像盛装的外衣,遮挡的大概只是人心不古的空虚。

二、文明何以在西方产生

熟悉科技史和西方历史的人都知道所谓的“李约瑟难题”——李约瑟在其50年代出版的《中国科技史》中发问“当代科学为什么在西方诞生而不是在中国”,我这一部分的题目也可以看作领域内的“李约瑟难题”。

一个值得玩味的历史现象是在美国的资产阶级革命胜利以后,出现了华盛顿,而在中国辛亥革命胜利后,却出现了袁世凯。前者倾心打造,后者却极力恢复帝制。这并不一件偶然事件,其中蕴含着一种历史的必然。也就是说,在美国的历史传统和文化背景下,华盛顿的出现绝非偶然,而在中国当时的历史背景和文化氛围下,出现袁世凯却是必然,更遑论之后张勋复辟的闹剧了。

从历史来看,是从西方长期的文化积淀中产生的。在西方文明遥远的古典时代,古希腊与古罗马并不存在的概念,但是在这一时期诞生了一些的元素,如法治、制衡、、共和等。这些都为以后西方的建设打造了稳固的基础。

其后进一步的发展是,西方传统社会形成了可以与王权相抗衡的世俗的和宗教的力量。其一便是诞生了一个相对的教会,豓在中世纪的欧洲,教皇为首的教会是可以同世俗世界中的国王相抗衡的。教会产生的另一个结果就是将西方人的生活分割成为精神生活与世俗生活两个部分,这种分离也进而使得教会权力与世俗权力之间产生了最初的对立,甚至于世俗权力经常需要教会权力来赋予其合法性,这对于后来西方的影响是久远而深刻的。第二便是社会结构的层次化以及它们之间的妥协与对立。豔欧洲的封建社会时期,演化出了多个阶层,多个层次(如国王、贵族阶层、商人、僧侣、自由民、农奴等)之间相互斗争,形成了一个非常复杂的社会结构。国王的擅权和专断往往遭到贵族的联合抵抗。在这种欧洲独有的社会关系中,它们之间没有绝对服从的义务,而更多的体现为一种契约精神。这种社会契约的理念为的产生奠定的思想基础,因为xxx也只不过国家与的一种契约。豖

从价值观念的角度考察,所关注的是对个利的尊重和保护。文化以个利为本位,往上可以追溯至古希腊的斯多葛学派,它们崇尚自然法理论的超验正义观念、平等人格观念和本性自由观念,同时伊壁鸠鲁的契约论对其形成也有启示。中世纪,教神学中的“幽黯意识”为提供了相当的养分,并进而衍生为英国运动的始因。其后,自由主义成为了精神的集大成者,其基本理论预设是理性的人通过达成一定的“社会契约”让渡自身固有的权利,从而产生出公共权力用来维护个利,个利是公共权力的唯一合法性来源,公共权力存在的唯一理由就是要保护个利不受侵害,对个利的保护意识构成了西方文化的核心。豗

相比之下,中国历史不具备形成的上述因素。第一,在伯尔曼看来,教和儒教是东西方世界最具影响力的宗教。从汉代董仲舒独尊儒术而下,儒教逐渐成为专制统治的工具,而并不是作为专制社会异己力量存在,它承担不了与封建皇权相抗衡的历史使命。第二,中国自古以来并不存在与国王和皇帝相抗衡的世俗力量。中国漫长的封建专制社会没有经过社会分化形成一种力量可对封建极权进行限制,而只是通过农民起义来实现改朝换代。在这里面便缺少了一种妥协与对抗相辅相成的因素,而的产生是社会分化所形成的不同权力对抗和妥协的结果。第三也是最根本的是中国古代社会没有发展出商品经济,整个社会缺乏契约精神的洗礼,更加看重的是身份。农耕经济萌生出一种的社会存在和精神力量,王权独尊,专制一统在中国也是顺理成章。豘在中国的古代,看到的往往是以暴制暴、以一个专制代替另一个专制统治的规律性的周期轮回。xxx没能成功,无力实现,社会生产力却遭受巨大的破坏。转贴于中国上文库 中国上文库三、“革命应该如何分工”

革命电影中经常听见的一句话就是——革命分工不同。那么在当代中国文明建设中传统和谐文化应该属于什么工种呢?开篇引用一句梁文道的话:“本文所集,无甚高论,多为常识而已。若觉可怪,是因为此乃一个常识稀缺的时代。”豙前面第二部分已经谈到过,发端于西方,对于中国来说是名副其实的舶来品,只是现在讲的多了便觉得好像是自家孩子一样。很多人总是抱着这样的心理,认为中华文明博大精深,无论什么外来文化都可以在其中寻到根源所在。然而科学之所以为科学是因为它有着自身的逻辑和价值取向,它不会屈从于简单粗暴的。大家都知道建设的路径有两种,一是自生自发,二是海外移植。前者在中国已不可能,而后者又难以得到真正的贯彻执行,我们考虑的多是似是而非的“国情”因素。《圣经约伯记》有言曰:“已有的事,后必再有;已行的事,后必再行。日光之下,并无新事。”优良的被良好执行的制度必然存在学习的价值,从而在其他地方发生。反观日本,他们在学习外国法律制度时所表现出来的照搬照抄的精细正是我们所缺少的,这样做并不是否认特殊性的存在,只是反对先入为主、主观臆断地用特殊性的标签来破坏制度本身的系统性。日本东京大学法学部教授伊藤正己对此也并不讳言:“日本的近代法,是在西欧法与日本社会嫁接过程中形成的,但这并不意味着,日本法就是西欧法原本的化身。从其过程可见,与近代化要求互为翼羽,承载日本历史传统的文化环境,常常在背后起着过滤作用。”豛同时这句话也说明,传统文化很大程度上难以替代一个舶来制度的理论根基的作用。

优良制度在借鉴的过程中必然要考虑到生成它的文化环境,从前面两部分的展开中,我们很难看到传统的和谐文化与西方文明之间存在着价值取向上的交集,历史也表明用中国传统文化来改造西方的结果只能是失败——比如梁启超对中国制度的设计,其理想的根本出发点是中华民族的振兴和国家的富强,他首要关注的是对权力形成制衡之上的国家机关组织的具体方式,对公民自由问题的关注只是略为触及。其中强烈的权威主义和国家主义的气质正是千年中国文化的最好注脚,这种变异的文明注定只是梁启超午夜那一抹凄凉的梦。

当然你也可以说我以上所说的只是传统文化中的糟粕,为什么我看不到那些精华的部分?系统论创始者贝塔朗菲认为任何系统都是一个有机的整体,它不是各个部分的机械组合或简单相加,系统的整体功能是各要素在孤立状态下所没有的新质。用这种眼光来看,整个传统文化所散发出的气息不是某几个语录式的解说可以替代的,按图索骥是最大的亵渎。以前的教育告诉我们要取其精华,去其糟粕,然而现实中哪里存在清晰的界限?

抛弃系统论,来到笛卡尔的领域。用前面两个部分展示出来的要素来进行比对,结果也是一样。和合、天人合一、人和、和而不同……都是对事物和整个世界状态的说明,更多的是一种理想主义的气质,而西方文明则更多注重一种对抗下的平衡,是一种过程,一种可以操作的演变,这种文明以教性恶论为根基,以契约自由化为逻辑起点,以人本主义为内核……这样可见的常识,仔细思考之下,又怎么会有疑问?

所以,我为传统和谐文化在文明建设中做出的角色定位不是理论根基,不是高屋建瓴,而是润滑剂,是催化剂,是一种图景的展示。我们应该看到我们在文明建设方面走过的歧途和存在的缺失,我们更加应该看到有识之士的呼吁,王世涛教授谈到:“面对百年的历史沧桑,中国应当汲取在xxx移植中的失败教训,这样才不至于陷入历史周期的宿命轮回。……其根本在于中国精神的培育和文化的陶冶,这也许是百年的基本经验,也是中国下一个百年必须要付出的代价。”中国上文库

注释:

豍李泽厚.李泽厚十年集.安徽文艺出版社.1994年版.

豎韩美群.弘扬传统文化价值建设当代和谐文化.学习与实践.20xx(12).第157页.

豏豐祁家云,张允熠.优秀的传统文化是和谐文化的宝贵资源.理论参考.20xx(2).第35页,第36页.

豑恩格斯选集(第三卷).出版社.1995年版.第12页.

豒李零.丧家狗.山西出版社.20xx年版.

豓戴激涛.西方的文化底蕴.广西政法管理干部学院学报.20xx(4).第16页.

豔杉原泰雄著.吕袒,渠涛译.xxx的历史—比较xxx学新论.社会科学文献出版社.2000年版.

豖周光辉.论的基本精神及其思想蕴涵.社会科学战线.1994(6).

豗朱福惠,刘连泰,周刚志.xxx学专论.科学出版社.20xx年版.第30页.

豘郝铁川.儒学与当代西方文化.比较法研究.1992(2、3).第93页.

豙梁文道.常识.广西师范大学出版社.20xx年版.

豛董开军.略论日本民法典对法、德民法典的继承和借鉴.江苏社会科学.1992(4).第36页.

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集体建设用地进入市场:现实与法律困境_宪x文 篇七

关键词: 集体建设用地;集体建设用地的流转;土地级差收益;《物权法(草案)》

内容提要: 现行立法对集体建设用地进入市场采取了严格限制的态度。伴随工业化和城市化的进程,农村土地的价值不断提升,集体建设用地隐性市场普遍存在,许多地方也在进行集体建设用地进入市场的探索。但是,地方政策和法规无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利,集体建设用地市场急待规范运行。农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破,必须从根本上改变土地制度的二元性,实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”;尽快修改《土地xxx》中禁止集体建设用地出租、转让的条款,制定规范集体建设用地进入市场的条文;充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利;改造农村集体所有制,确保农民成为土地流转收益的主要获得者。

在现行的制度框架下,我国的土地分为农地和建设用地,建设用地又分为国有建设用地和集体建设用地。农地可以通过征收和办理农地转用审批手续变为国有建设用地,但它要变为集体建设用地,除了要办理农地转用审批手续外,还被严格限定在农民自用或以土地合伙或入股与他人办企业、进行农村公共设施建设和自建宅基地的范围,而且集体建设用地流转处于法律严格限制的范围。事实上,集体建设用地占建设用地相当大的规模已成事实,据统计,全国集体建设用地总量1700万公顷,相当于全部城市建设用地700万公顷的2.4倍。集体建设用地的流转早已自发存在,甚至在数量、规模及地区覆盖面上有不断扩大之势。面对这一矛盾,在政策层面,国土资源部早在1999年开始,就陆续在江苏省、广东省、浙江省、河南省等地进行试点。Www.meiword.cOm本文将回顾集体建设用地在法律上的演变,并结合全国几个集体建设用地的试点,探讨集体建设用地进入市场的必然性、形式以及面临的问题。

一、集体建设用地的法律空间

(一)集体建设用地管制之变迁

改革开放之前,集体建设用地实行集体所有、集体统一经营;集体建设用地的流转局限于所有权人之间且完全依靠行力进行划拨和平调。虽然这一时期集体建设用地基本上由社队自行管理,但在计划经济的严格管制下,并无土地市场的生存空间,更无集体建设用地进入市场之可言。

20世纪70年代末至80年代,农民在集体所有的土地上创造了两项奇迹。一是通过土地的集体所有集体经营转变为集体所有农户承包经营,创造了农业生产增长和农民收入大幅增加的奇迹。另一是农民利用集体的土地创办乡镇企业,创造了农村工业占据全国工业半壁河山的奇迹。遗憾的是,支撑这两项奇迹背后的土地制度安排却面临完全不同的命运。

当农村集体土地作为农用时,经由20世纪70年代末以来的以包产到户为核心的农地制度变革以及相关的法律政策演变,现行法律对土地使用者的权利已有很高程度的保障,且权利的取向也越来越明确和清晰,具体体现在20xx年颁布的《农村土地承包法》和新近向全民征求意见的《物权法(草案)》[②]中。

20世纪80年代中期以后,面对土地承包到户后产生的大量剩余劳动力的严峻形势,在城乡分割的户籍制度壁垒下,农民在集体所有的土地上办起了企业。乡镇企业的兴起改变了传统的国家工业化模式,让几亿中国农民以自己的土地、劳动力参与到工业化的进程,因而也得到政策的许可与支持。应当承认,那个时期乡镇企业的高速发展,也得益于当时在建设用地管理上相对宽松的环境。

当乡镇企业于20世纪80年代初在沿海及大城市郊区发轫时,我国直到1986年才有第一部《土地xxx》(以下简称1986年《土地xxx》)。这部法律经历过1988年的第一次修正,但直到1998年通过新的《土地xxx》(以下简称1998年《土地xxx》)之前,对集体建设用地还是采取了与国有建设用地相对平等的态度。它在国有建设用地和集体建设用地的处置上,按照《xxx》的精神,将土地国有制和土地集体所有制并立,如“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”;将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分别用两节来做出管理规定。

尽管1986年《土地xxx》中有“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用”,以及“国家建设征用土地,被征地单位应当服从国家需要,不得阻挠”的规定,埋下了由于未对公共利益作明确限定、国家进行任何建设用地都可征地、且被征地单位都必须服从的种子,但是,农村集体建设用地的使用还是比较容易的。具体表现为:乡(镇)村建设用地的批准权主要在县及县以下。农村居民住宅建设,乡(镇)村企业建设,乡(镇)村公共设施、公益事业建设等,只要符合乡(镇)村建设规划,就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地进行建设,只需乡级批准,只是在使用耕地时才需报县级批准;农民建住宅,也只原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。对于乡(镇)村企业建设用地,也是由县级土地管理部门批准,县级以上只是规定了一个不同企业规模的用地标准而已。乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地,则是经乡级审核,向县级土地管理部门提出申请。应该说,在当时大力提倡发展乡镇工业的大政策环境下,乡村建设用地审批权主要在县乡两级,对农村集体建设用地的使用、尤其是乡镇企业发展用地的管理还是有利于农民利用集体土地发展经济的。

(二)现行制度之解析

相比于1986年《土地xxx》,1998年《土地xxx》对集体建设用地则施加了明显的限制,大大缩小了农村集体建设用地的利用空间。尽管1998年《土地xxx》仍然维持了《xxx》对“城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区土地属于农民集体所有”的二元格局,但对两种性质土地的管理的表述则改变了1986年《土地xxx》将其并立的做法,如1986年《土地xxx》中的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”,在1998年《土地xxx》中已变成了“土地使用权可以依法转让”;1986年《土地xxx》中将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分节处理,在1998年《土地xxx》中则合并成了“建设用地”一节。除此之外,1998年《土地xxx》在关于集体建设用地管理的具体细节上也作了严格的限制。在关于“建设用地”部分的第1条,就明确提出“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,这就把“任何单位和个人”使用集体建设用地从事非农建设的路给堵住了;当然,它还为农民留下了一个尾巴,那就是,“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。(第43条)

从1998年《土地xxx》来看,保留给农民集体将农地转为集体建设用地的范围包括:①农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业;②村民住宅建设;③乡(镇)村公共设施和公益事业建设。就是在这些许可的范围内,还有两条约束着农民对集体土地的使用,一个是用途管制制度,另一个是上收农地转为建设用地的审批权。以上两条是1998年《土地xxx》与1986年《土地xxx》相比最为不同的地方。用途管制和审批权上收,是针对农地转为所有建设用地的,也就是说,所有建设占用土地,只要涉及农用地转为建设用地的,就应当办理农用地转用审批手续,当然包括转为集体建设用地。因此,与1986年《土地xxx》相比,在1998年《土地xxx》生效后,农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,乡(镇)村兴办公共设施、公益事业建设使用土地的,农村村民建住宅时,除了要得到有关批准外,就是增加了占用农地时的审批。而占用基本农田和占用一般农田35公顷的审批就要上报,在地方重点工程和产业优先发展项目的建设用地都要经过严格审批才能获得的现实下,农民利用集体土地从事建设在的考虑中无疑处于不利的地位。我们可以从1998年《土地xxx》中提出的对“兴办企业的建设用地必须严格控制”,“农村村民一户只能拥有一处宅基地”,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定中,感到对农村集体建设用地供应的从紧倾向。

因此,20世纪80年代和90年代初,农民利用集体建设用地发展经济、以及土地农转非相对较便利的环境,到了1998年《土地xxx》实施后发生了根本改变。1998年《土地xxx》框定了建设用地使用的基本格局,那就是,非农建设用地主要靠国有土地来满足。由于该法对公共利益没有任何规定,国有土地实际上通过征收农民集体土地来满足。尽管保留了农民集体建设用地可以创办乡镇企业、可以从事乡镇公共设施和公益事业建设、可以建农民住宅的权利,但是,由于对“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和农民宅基地只允许一户一宅的规定,加上建设用地的指标管理和农转非时的审批中的弱势地位,就决定了集体建设用地规模和比例不断缩小的现实局面。由此不难理解,1998年《土地xxx》实施以来,尽管保留着农民利用自己的土地进行非农建设的空间,但由于1998年《土地xxx》的种种限制,这个空间已越来越缩小,农民利用土地办企业更难得到批准,农民盖房的指标也越控越严,以致出现土地农转非进程中的国有化趋势。

同时,法律的例外规定为集体建设用地隐形入市提供了变通的路径。1998年《土地xxx》第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见,我国法律在原则上禁止集体建设用地直接进入一级市场的同时,例外地允许集体建设用地在特定的情况下(企业破产、兼并等情形)进入二级市场。

二、浙江湖州:规范存量集体建设用地的流转

存量集体建设用地的管理问题是集体建设用地制度改变之后土地管理部门所要面对的主要问题之一。20世纪90年代末,随着乡镇企业的改制,这一问题变得尤为突出。此前,乡镇企业资产属于集体财产,企业建设用地虽然没有计价并反映为企业资产,但由于两者权利主体均为村集体,原有制度之实施并无大碍。但是,一旦乡镇企业改制,企业的资产不再属于村集体所有,企业所占用的集体土地的处置即成问题。对此,许多地方采取的方法是由企业与土地管理部门补办手续,直接将集体建设用地转为国有用地,在程序上先由企业补交相关税费和土地出让金,然后办理国有土地证。

浙江省湖州市是浙江省和国土资源部存量集体建设用地的流转的试点地区之一。试点工作以解决乡镇企业土地资产处置为出发点,其间主要采取了以下做法:

1.乡镇企业改制的前提条件之一是企业拥有合法的土地使用权,不具备此条件的,须依法补办用地手续,并取得土地使用证书。

2.乡镇企业改制进行资产评估时应包括土地资产的内容。

3.乡镇企业改制方式不同,办理用地手续的规则也不同。(1)企业整体转让或部分不动产转让时土地使用权随之转让的,由受让者依法办理土地征收、出让手续,补交土地出让金和造地专项基金等国家税费;(2)集体土地所有者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给改制企业的,集体所有权性质不变,土地管理部门向出租方颁发《集体土地租赁许可证》,承租企业向出租方支付租金。(3)乡(镇)、村以土地使用权作价入股的,集体土地性质不变,乡(镇)、村每年收取红利。(4)以划拨方式取得国有土地使用权的乡(镇)、村集体企业改制时,由乡(镇)资产经营公司或村经济合作社补办出让手续、补交出让金后,可以转让、出租给改制企业,补交的出让金要返回乡镇80%.

在处置转制乡镇企业土地资产的基础上,湖州市又将这一探索延伸到存量集体建设用地的流转。1999年,在该市善琏镇进行试点。善琏镇个体私营经济发达,形成湖笔、纺织、机械三大产业,用地需求剧增。由于使用国有土地成本太高,而原有乡镇企业许多处于关、停状态,存在大量闲置建设用地,市国土局决定在该镇进行试点,保留集体土地所有权不变,允许集体土地在符合如下原则时进行流转:(1)已经依法取得镇、村集体非农建设用地使用权(即办理过相关使用手续);(2)符合土地利用总体规划、村镇建设规划和相关流转条件(一般村镇规划区内的流转,原则上征为国有;规划区外的,实行集体土地内部流转);(3)流转形式包括转让(含作价入股或出资)、出租、抵押;(4)土地收益分配,谁所有谁收益,土地管理部门按土地流转收益金额收取5%的手续费。

随后,湖州市又在此基础上形成了集体建设用地流转办法。该办法将流转适用的范围限定为工业园区和城市重大基础设施建设用地,不适用于建城区和规划区范围的建设用地,也严禁利用集体建设用地从事商贸和房地产开发。用地者通过一次性转让和作价入股取得集体建设用地使用权。集体建设用地流转所得收益全部纳入乡镇专户,乡镇提取15%用于乡镇基础设施,剩余由土地所有者分到各户。

应该说,湖州市集体建设用地进入市场的试点为当地小规模个体私营企业的发展提供了便利,农民集体也从中获益。到20xx年,已办相关许可项目604个,总面积521.82公顷,农民集体取得收益1.5亿元。同时,我们也注意到,该市在集体建设用地上的试点相当谨慎,集体建设用地的流转受到了严格限制,如只允许在规划区外进行集体建设用地的流转,集体建设用地不能用于商业性开发,而且该市集体建设用地流转试点局限于存量建设用地的流转,仍然在1998年《土地xxx》的框架下进行,其经验得失尚不具有普遍意义。

三、安徽芜湖:为国土资源部改革做政策和法律储备

1999年11月24日,国土资源部批准芜湖市为全国农民集体所有建设用地使用权流转试点。在各地进行的农村集体建设用地进入市场的尝试中,安徽省芜湖市是第一个经过国土资源部批准、并在其直接领导下进行的。由此可见,芜湖市方案最能代表国土资源部在集体建设用地流转上的意图,而国土资源部的倾向在很大程度上会左右集体建设用地的政策走向。正如芜湖市的《试点方案》在其试点宗旨中所明确表述的:“通过农村集体所有建设用地流转的试点,探索在市场经济和贯彻新《土地xxx》确立的各项制度的条件下,农民集体所有建设用地流转的条件和形式,管理方式和程序,以及土地收益分配制度等,从而建立起农民集体所有建设用地流转的运行机制和管理模式。”

在试点前,农村集体土地自发流转在芜湖市就已普遍存在。[③]当时,市正筹划利用发展小城镇的政策和安徽省以芜湖市为重点融入长江三角洲的政策,通过“让农民加快向小城镇集中、土地向规模经营者集中、工业向小区集中”,来推进该市的工业化和城市化进程。在被国土资源部确定为试点地区后,芜湖市委、市高度重视,成立了芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转试点工作领导小组,近三个月时间就形成了《试点方案》,并得到国土资源部的认可,正式付诸实施。

芜湖市方案的主要内容可归纳如下:

1、乡(镇)村办企业、公共设施、公益事业、个体工商户、私营或者联户办企业以及农村村民建住宅等可使用集体建设用地。农民集体所有建设用地的取得可以不改变集体所有权性质,只需符合土地利用总体规划、城镇(集镇)建设规划和土地利用年度计划。

2、集体建设用地由乡镇统一开发,采用招标、拍卖等市场方式提供土地使用权。

3、集镇根据土地利用总体规划、城镇体系规划及国民经济和社会发展规划编制建设规划,并根据这一规划向县申报下一年度土地利用年度计划建议,并报市土地行政主管部门。试点乡镇土地利用年度计划由市实行计划单列。

4、集镇建设使用农村集体经济组织所有土地,在涉及占用农用地时,须按规定办理农用地转用手续。

5、农民集体建设用地经批准可以采用转让、租赁、作价入股、联营联建、抵押等多种形式进行流转;在流转时,要征得土地所有者同意,并由土地所有者与使用者签订书面协议。

6、农民集体所有建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。如发生首次流转,土地所有者和流转双方须持土地所有权和土地使用权证、同意流转协议、土地流转合同、地上建筑物证明等文件,向当地市、县土地行政主管部门提出书面申请,经批准后,方可领取农民集体所有建设用地使用权流转许可证,办理土地登记。如发生再次流转,流转双方须持土地使用权证、前次流转合同、本次流转合同、地上建筑物证明等文件,向市、县土地主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。

7、农民集体所有建设用地的土地收益,要在土地所有权人与市、县、镇之间分配。农民集体所有建设用地使用权发生流转时,土地使用者须向市、县缴纳一定比例的土地流转收益。首次流转时,应当按照有关规定和流转合同的约定,如期向市、县缴纳土地流转收益。再次流转的,则要参照国有土地增值税征收标准缴纳土地增值收益。

8、允许分属不同农村集体经济组织的农用地和建设用地进行置换,促进建设用地向小城镇集中和土地

在确立上述基本原则后,芜湖市又制定了《农民集体所有建设用地使用权流转实施细则》,对农民集体所有建设用地流转进行了细化和延伸:

1、集镇建设依法使用农民集体所有的土地,按农用地的土地使用权基准地价,对农用地的承包经营者和建设用地的土地使用者进行补偿。

2、农民集体所有建设用地首次流转的程序依次为:第一,土地所有者与流转方签订同意流转协议;第二,流转双方签订流转合同;第三,土地所有者和流转双方向土地所在地市、县土地行政主管部门提出书面申请,并填写《流转申请表》;第四,市、县土地行政主管部门对申请进行审核,填写《流转呈批表》报市、县批准,颁发《流转许可证》;第五,流转双方按合同约定支付转让费等有关费用,及办理土地登记。如发生再次流转,流转双方直接向土地所在地市、县土地行政主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。

3、农民集体所有建设用地使用权流转的土地可用于:居住用地(70年);商业、旅游、娱乐用地(40年);工业、教育、科技、文化、卫生、体育、综合或者其他用地(50年)。

4、农民集体所有建设用地使用权流转时,土地使用者向市、县缴纳的土地流转收益,其标准分别有:3元/平方米、2元/平方米和1元/平方米。农民集体所有建设用地再次流转产生的增值收益,在减除前次流转所支付的金额、开发土地的成本费用、新建房及配套设施的成本费用后按一定比例进行分配。土地流转收益和土地增值收益,在土地所有者、镇、县(区)、市之间按2:5:2:1进行分配。

根据我们对芜湖县清水镇、繁昌县三山镇、南陵县三里镇、鸠江区大桥镇和马塘区鲁港镇进行的实地调研,农民集体所有建设用地使用权流转的步骤和方式如下:

第一,试点乡镇编制土地利用和集镇规划,是集镇土地开发的第一步。各镇对1996年的土地利用总体规划和村镇建设规划进行了修编。以南陵县三里镇为例,20xx年4月,镇修改了1996~20xx年的土地利用总体规划,将城镇用地从12.12公顷增加到20xx年的250公顷。引人注目的是,这次修改调减了基本农田保护区面积,增加了一般农田面积,基本农田从3558.12公顷改为3248.24公顷,一般农田从244.92公顷改为528.79公顷。从规划图上看,该镇规划区范围内的农地全部划成了建设用地和一般农地。

第二,土地的流转实际是村集体组织从农民手中收回承包地,再流转给镇。土地流转的具体步骤为:第一步,由村负责从农户取得土地。以三里镇孔村与农民王小旦签定的“收回土地承包经营权协议”为例,“为加快三里镇小城镇建设,甲方需使用乙方的承包土地,因此,需要收回乙方的土地承包经营权,经双方协商达成如下协议:一、甲方收回乙方的土地承包经营权为1.6亩,年限为土地承包合同书的剩余年限23年。二、甲方付给乙方每亩土地补偿费7000元(其中含劳力安置费、青苗补偿费),计11200元。三、乙方自签订本协议后,即放弃土地承包经营权,并由甲方流转用于三里集镇建设。”第二步,由村将收回的农民承包地流转给镇。以三里镇孔村、西岭村村委会流转给三里镇土地开发公司的一块地的合同为例:“乙方从甲方流转16431平方米(246.6亩),用于建公路站,文化美食城,农民住宅小区。转让期23年。”

第三,各试点乡镇成立镇建设投资公司,对集镇建设用地成片办理土地使用或征用手续,开发形成建设用地后,采取协议、招标、拍卖等方式转让或出租农民集体所有建设用地使用权。

第四,缴纳土地流转收益。这几个镇规定,属于土地使用权转让的,一次性缴纳转让年限内的土地流转收益;以土地使用权作价入股或出租的,可一次性或逐年缴纳土地流转收益。

第五,流转收益和增值收益在土地所有者、镇、区、市之间按2:5:2:1进行分配。20xx年,明确市级不参加分成,将县、乡、集体经济组织分成比例调整为1:4:5.

从国土资源部直接介入的这一试点来看,我们可以了解到一些积极的因素:集体建设用地可以在不改变土地所有权属关系的前提下,以出租、出让、抵押等方式进行流转,农民集体可以分享土地流转的收益,这与现行《土地xxx》有根本性突破;在制度建设上规定了集体建设用地流转的程序和规则,还对集体建设用地首次和再次流转及其收益分配进行了规定,这体现了主管部门在集体建设用地进入市场方面的努力。这一试点也体现了主管部门在形成建设用地统一市场方面的努力,那就是农村集体建设用地进入市场严格以《土地xxx》为依据、按照土地进入国有建设用地市场的方式进行,表现为先编制土地利用规划和集镇规划,给农民的补偿与征地补偿相当,土地的出租、转让、拍卖由镇进行。因此,芜湖市方案尽管在农地变为建设用地过程中,保留了农民集体土地所有权属关系,但是,在土地出让期满之前,农民土地所有权在收益上的实现与国家征用并没有什么不同,仍然采取向农民一次性支付补偿款的方式。对农民的最大安慰是,在土地合约期满之后,农民仍然保留着集体的土地所有权,但是,农民如何分享工业化和城市化进程中土地价值的升值,将是芜湖市方案面临的最大挑战。

四、广东:从基层创新到地方立法

(一)集体建设用地流转的基层创新——以南海市为中心

与芜湖市相比,广东省的集体建设用地流转具有明显的自下而上特征。它首先在南海市(现改为佛山市的一个区)、中山市、东莞市等地,由农民集体自发进行。南海是这场制度创新的发源地。1992年前后,为了应对农村工业化对建设用地的需求,当时的南海县的做法是,以行政村和村民小组为单位,对集体土地进行“三区”规划,分为农田保护区、经济发展区和商住区,由集体经济组织出面以土地招商引资。这种模式,避免了国家征地垄断农地非农化的格局,为农民利用自己的土地推进工业化留下了较大的空间。[④]

南海做法在当时没有遇到太大的政策阻力,因为它与当时的法律并不相违背,1988年4月第六届全国将《xxx》第10条第4款“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地,土地的使用权可以依照法律的规定转让”。而且按照1988年修订的《土地xxx》,农村居民住宅建设、乡(镇)村企业建设、乡(镇)村公共设施和公益事业建设等,只要按照乡(镇)村建设规划进行即可,且县级就有权批准。对南海地方来讲,他们唯一要应对的是集体经济组织内每个农民的财产权利。南海做出了如下制度安排:用集体土地股份制替代原来的农户分户承包制。具体办法是,将集体财产及土地折成股份,以社区户口作为配股对象,并根据不同成员的情况设置基本股、承包权股和劳动贡献股等多种股份,以计算不同的配股档次,按股权比例分红,农民手上的承包权证被置换成了股权证。

实行土地股份制后,农民不仅没有损失农地分户经营下的财产权益,而且随着土地的非农化经营,这份权益的价值还在不断增大。因为在新制度安排下,农地承包制时分配土地的基本原则得以保留,它将分红权严格限定为集体经济组织的合法成员,并对因婚嫁、入学、入伍等各种因素引起的人口变动所导致的成员权变化引起的股权调整做出了严格规定;在分红原则上,既体现了“人人有份”,凡“属本村的常住农业人口”每人一份“基本股”,又兼顾到“贡献大小”,将集体经济组织的成员从16周岁到56周岁以上分为四至五档,每档一份“年龄股”。另一方面,农民的土地收益权不仅得以保留,而且还有所延伸。在承包制下,土地承包权是农民对所承包土地投入使用后获取收益的权利凭证;在实行股份制后,股权则是集体组织成员所应享有的红利分配的权利证明。他们将土地的使用权让渡给了集体经济组织,但他们对土地的收益权以红利的形式得以保留,而且在土地作非农使用后他们还可分享土地的级差增值收益,因而使农民土地收益权的量增加了。因此,将农民的土地承包权变成可以永久享有的股份分红权,既保留了家庭承包制的合理内核,又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程,使农民分享到土地非农化进程中土地级差收益上涨的好处。1993~20xx年,南海农民每年通过股份分红平均达3000多元。

与农民以土地分享工业化的好处相比,受益更大的是集体经济组织。因为在土地非农化进程中,集体经济组织已全面负责土地的规划、开发、出租与收益,成为一个实实在在的土地经营者。为了经营土地,南海对原有的农村集体经济组织进行了改造,以村为单位成立了股份公司,形成股东、董事会、监事会的组织结构。股份公司主要负责土地开发,商业铺位建设和出租,鱼塘投包,土地投包,其中土地开发和商业铺位出租是主要的收入来源。在股份公司没有经济实力之前,一般是先出租土地,待通过这种方式积累了一定的经济能力之后,便开始盖厂房来出租,以使土地的附加值提高。股份公司的经营纯收入,在扣除国家税收、上缴各种费用、弥补上年度亏损、以及提留10%作为福利基金后,剩余部分留51%作为发展基金和福利基金,另外49%作为土地分红。1993~20xx年,每个集体经济组织(村组两级)从土地和厂房出租获取收益每年高达5000~6000万元,高的达上亿元。

集体经营土地收入成为社区提供公品和为村民提供福利的主要来源,公品和福利包括修建道路、桥梁、自来水、下水道、村容整治、医药费补助、建校和学校日常支出补助、养老补贴等。以全市实行土地股份制的村统计,每年用于公共投资和福利提供村均500~600万元。

总起来讲,土地股份制的最大好处是,将土地非农化的级差收益保留在了集体内部,让农民集体分享到土地非农化进程中土地级差收益上涨的好处。与国家征地相比,在土地股份制下,在扣除土地有关的各项税费以后,土地级差收益的大部分由集体和农户享有。在南海,集体将一亩土地租给企业使用,一般年租金为8000~10000元,企业至少要先交五年的租金。这样,集体和农民不仅可以一次性获得地租收益每亩4~5万元,而且由于土地的集体所有权关系未变,他们还可以不断分享土地的级差收益。这种以土地启动的工业化,降低了企业创办的门槛,为农村工业化开辟了道路。对一个初始创办的企业来讲,如果通过征地方式取得土地,企业不仅会因手续繁杂而影响开工进度,而且还要支付高昂的土地交易金和土地出让金。在南海,一亩农地要转为非农建设用地,如只办农地转用手续,牵涉到的费用有:耕地占用税4000元,征地管理费1500~1800元,复垦基金1万元,农业保险基金6000元,农田水利建设费1333元。如办出让手续,除了上述费用外,还要再加上土地出让金(工业用地为1~2.5万元,商业用地12.5万元,住宅用地以前为8~10万元)。在工业较发达的地方,企业用地费用比这要高得多,如在大沥镇,要办国有工业用地,农田为13万元,综合用地22万元,房地产用地达25万元。南海通过租地的方式,使企业创办的费用大大降低。正是这种灵活的土地使用方式,促使大量企业在南海落户、生根,形成珠江三角洲地区著名的工业带。

但是,这种以集体经济组织为主体经营集体建设用地的办法,也面临困境。一个是传统集体经济的“囚徒困境”。主要表现为,由于集体经济实力过于庞大,给集体经济的运行和资金的有效管理带来一些隐患。机构和集体经济组织庞大,开支巨大,加上各机构人员交叉任职,使集体组织的当家人的行为缺少制衡和监督,难免出现村干部以权谋私,占用集体资金等行为,也减少了农民以股份分享土地级差收益的比例。从这点来讲,南海土地股份制并没有摆脱集体所有制造成的农民土地财产权的残缺,必然影响农村社区的长期发展。

更大的问题是,集体建设用地入市面临无法逾越的法律障碍。南海的集体土地出租发生于20世纪90年代初,他们的做法在当时的法律中还可以找到说法。但是,随着1998年《土地xxx》的实施,尤其是明确规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”,农民利用集体土地从事非农建设处于两难境地,尽管法律还允许农民自用土地或以土地入股从事乡镇企业,但是在90年代末以后,随着乡镇企业改制,这条路已缺乏现实基础。其一,集体利用自己的土地办乡镇企业,由于产权天然不清,且缺乏有能力的企业家,这类企业个个负债累累,纷纷改制,当地人不会再去仿效。其二,用土地入股合办企业也不成功,集体产权所有者缺位,资金入股方常常按内部人控制。企业赢利,土地方得不到分红;企业亏损,股东还要背债。

尽管面对法律的限制,农民集体为了生存和发展,还是大量从事着将土地出租或者在土地上建厂房、仓库、店铺出租的行为。为了避开同法律的正面冲突,农民集体采取应对办法,使出租地、厂房表面合法化。①“以假乱真”。在办土地转用手续时,上报的合同是合作、合资合同。背后合同都是土地使用权租赁、转让合同,合同期少则5年,多达50年。也有的表面是自用,由集体经济组织提出申请用地办企业,土地使用权证办申请方名下,出资人实际是承租方,凭一纸租赁合同取证土地使用权,管理部门很难发觉。②“无证用地”,出租土地和厂房店铺等,根本不到国土部门办理登记转用手续,完全黑市行为。该市平洲区上报给国土部门的非农建设用地统计数为2000亩,而实际保有达8000亩,漏报达3倍之多。在南海市,农民不愿讲,集体不愿办手续的非农建设用地大量存在,使近一半以集体建设用地入市的建设用地处于非法状态,为此出现了大量法律纠纷。20xx年,该市房地产庭受案780件,农村集体非农建设用地案78件,占10%;20xx年上半年受案110件中,涉及这类案件33件,占30%.农村集体非农建设用地案件呈激剧上升态势,而这些案件都与非法出租土地、厂房有关。

这种大量的、普遍的、查不完、禁不止的非农建设用地的自发流转,对现行法律法规形成倒逼之势。据我们了解,除了南海市外,浙江省温州市,广东省顺德市、东莞市等地,江苏省苏州市、昆山市等地,凡是民营企业和外资发达的地区,集体出租土地现象都较为普遍。集体组织出租非农建设用地不受法律保护,既损害农民集体的财产性收入,又影响了中小企业发展的后劲。根据《土地xxx》规定,农民集体出租、转让非农建设用地是违法行为,所立合同是属于《xxx》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。由于合同双方对合同的无效均有过错,其处理结果一般都是:将土地使用权还给集体,土地租金返还交租者。尽管建筑物是以土地所有权人的名义合法报建的,但承租方为出资建筑方,作为不当得利,集体还得向他们返还建筑物的价值,承租方反而能从集体拿回投资。一些人开始钻法律空子,有的企业在合同期满之前,故意不交租金,以此起诉讼,坑害农民和集体。这种社会现象违反了法律的公平原则。此外,因集体建设用地的流转违反了现行《土地xxx》的规定,银行不愿意承担法律风险而接受集体建设用地使用权作为担保物,很大程度上限制了集体土地的能力。尽管中小企业租用集体土地创办时门槛低,但到了发展时期,许多资金都用在租金、厂房和设备,变成了不能流动的财产,他们成天为流动资金发愁,为扩大企业规模发愁。

(二)集体建设用地流转的地方立法

为了解决农村集体建设用地的管理,规范集体建设用地使用权流转市场秩序,保障经济正常发展,广东省于20xx年《关于集体建设用地流转的通知》,并于20xx年6月以省长令的形式颁布《广东省集体建设用地流转办法》(以下简称《办法》),于该年10月1日在该省范围内实施。

这部地方规章开宗明义,旨在规范集体建设用地使用权流转,明确集体建设用地可用于:兴办各类工商企业,包括国有、集体、私营企业,个体工商户,外资投资企业(包括合资、合作、外商独资企业、“三来一补”企业),联营企业等;兴办公共设施和公益事业;兴建农村村民住宅。对集体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租给予了明确界定,“集体建设用地使用权出让,是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者,由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股(出资)的,与他人合作、联营等形式共同兴办企业的,视同集体建设用地使用权出让。”集体建设用地使用权在出让、出租时,由农民集体土地所有者与土地使用者签订集体建设用地使用权出让、出租合同,农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权证,集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料),向市、县土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。集体建设用地使用权可以转让、转租,且应签订书面合同。当事人双方应当持集体土地使用权证和相关合同,到市、县土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。

更有意义的是,这部地方规章还提出允许集体建设用地使用权抵押。要求“集体建设用地使用权抵押应当签订抵押合同,并向市、县土地行政主管部门办理抵押登记。农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时,应当提供其全体村民三分之二以上成员同意抵押的书面材料。”另外,它还规定了集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益的管理和使用方式,要求将其纳入农村集体财产统一管理,其中50%以上存入银行专户,专款用于农民社会保障安排,不得挪作他用。

《办法》的,在我国土地制度改革、尤其是土地市场的发展方面具有革命性意义。

第一,有利于实现土地的“同地、同价、同权”,打破垄断土地一级市场。在现行《土地xxx》下,同一块土地分属两种权利体系(农地集体所有制和建设用地国有制),受到两种不同对待(集体土地只享有在承包期间农业范围内的种植权、收益权和转让权,国有土地享有建设用地使用权、土地增值收益权和转让权),尽管这种二元格局为快速城市化和工业化提供了便利,但也引发了一系列问题。《办法》实施后,一方面,农民的集体土地可以不需要事先变成国有土地,从而享有了与国有土地同等的出让权、出租权、转让权、转租权和抵押权,真正实现了国有土地与集体土地的“同地、同价、同权”。另一方面,作为土地的使用者,它们无论是“兴办各类工商企业(包括国有、集体、私营、个体、外资、股份制、联营)”,还是“兴办公共设施和公益事业”,或是“兴建农村村民住宅”,都不必唯一使用国有土地,集体土地也纳入它们的可选途径,从而打破了国家垄断建设用地独家供应一级市场的局面,有利于以市场为基础的城乡统一土地市场的形成。[⑤]

第二,有利于土地市场的规范化,合法保护土地交易双方的利益。《办法》颁布与实施后,无论是集体建设用地的出让、出租,还是转让、转租,其相关的土地权属证明、出资合同等都在市、县备案,因而有利于合法保护土地交易双方的利益。

第三,有利于农民以土地权利参与工业化和城市化进程,分享土地价值增值的成果。《办法》实施后,由于大量的建设用地不必非得先转为国有土地,农民就可以通过他们的集体所有土地,直接参与工业化和城市化进程;由于保留了土地的集体所有性质不变,农民集体还可以以此长期分享土地非农化后的级差收益。事实已经证明,与国家征地不同,集体流转的建设用地在上交了与土地有关的各项税费以后,土地级差收益的大部分由集体和农户享有。

第四,有利于降低工业化的门槛,加速农村工业化进程。在国家征地制度下,企业使用国有土地,除了交纳各项税费外,还必须交纳一笔不菲的土地出让金。而企业与农民通过租地的方式,使企业创办的费用大大降低。这个模式不仅对广东省农村工业化意义非凡,而且对于正在启动工业化、且储备着大量剩余农村劳动力的中西部地区,意义更大。这种模式除了因土地费用低导致工业成本降低外,另一个对使用集体建设用地的企业的好消息是:《办法》允许在集体建设用地使用权上设定抵押权,突破了《担保法》上关于集体建设用地使用权不能抵押的规定。这一规定意义非凡,企业可以以其依法取得的集体建设用地使用权到银行抵押,获得金融支持;在发展壮大的过程中,他们又可以利用集体建设用地使用权抵押获得更大的资金,有利于企业和规模的扩大。

但是,由于《办法》只是一部地方规章,不可能根本突破国家,在一些规定上还留有现行法律的缺陷,如,其规定,“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”,对于城郊结合部主要靠房租收入为收入来源的农民来讲不利,对于农村宅基地的商品化也不利:“国家为了公共利益的需要,依法对集体建设用地实行征收或者征用的,农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从”,在目前国家征地范围过宽的现实下,这对集体建设用地入市的规模和集体所有权的长期保持带来威胁;等等。所有这些有待国家土地法律法规的修改和土地制度改革的深化,这样,才能真正形成城乡统一的土地市场,发挥市场对土地这一最稀缺资源的配置作用。[⑥]

五、昆山车塘村与南海洲村:农民集体土地进入市场的新途径

在南海制度创新中,我们提到它仍然面临的“集体所有制困境”。即,它在面对土地非农化进程中的价值增值时,通过成员权分享土地级差收益,将土地级差收益留在了集体内部。但是,这种以成员权为基础建立的土地收益分享机制,又成为土地资本化和社区发展的桎梏。农民在分享土地级差收益的进程中,如何从这一桎梏中走出来,是城市化和工业化进程中农村发展中面对的根本挑战。好在农民的实践显出了解决这一问题的端倪。

1992年以前,昆山基本上是个农业县。从1992年开始,随着一个个台商在这里开厂创业,这块仅77平方公里的版图上就吸引了448家外商和台资企业,给这个县级市创造了2053亿元的财富。在昆山的发展中,土地的作用功不可没,即以土地的招商引资,成为大批台资和外资企业选择这个比上海和周边县市硬环境相差很远的县落户的秘密。那么,在昆山以土地富县、强县的进程中,农民如何分享到发展的好处呢?昆山的办法是,靠激活集体土地流转,让农民以地生财,以地致富。1998年,由于建设用地审批仍处于冻结,而正处于腾飞的昆山又急需土地,当地国土部门便将目光盯在了存量建设用地上,了《关于集体存量建设用地流转管理的意见》,全市先后盘活内资企业存量土地200余宗,面积5583.9亩,盘活土地资产6.4亿元,农民的就业也有了出路。在昆山开发区8万多亩工商用地当中,未经国家征地、由农户转让使用权的土地约2万亩。

盘活存量建设用地之后所面临的一个问题是,在土地大幅度增值情况下,当地农民如何分享土地的利益。[⑦]昆山市陆家镇车塘村是比邻昆山经济技术开发区的一个村子,该村农民集体就面临以上问题。该村仿效地方的做法,通过买土填平村头村尾的烂泥塘、沟渠的方法来获取建设用地指标,仅在1997年,该村就通过这种方式“复垦”出40亩土地。1999年,村民陈振球提出向村里租一亩地,联合村民投资建厂房出租,得到了村委会的首肯,于是,他联合4户村民,出资15万元,建造了一个432平方米的标准厂房。厂房出租后的第一年,他们就获得了12%的投资回报。这种方式迅速为其他村民所仿效。到20xx年12月,车塘村共成立了9个投资协会,总计投资679万元,参加投资协会的农户总数为105户,接近总户数的1/5.除了15栋标准厂房,协会兴建的项目中,包括两座打工楼(宿舍楼)、一座农贸市场和66间店面。昆山市委把车塘村的做法称为“农村专业股份合作制”,并作为该市的一个试点。后来,昆山市委在的一个富民政策文件中,明确提出:发展农村专业股份合作制经济,是富民的主要手段之一。到20xx年,昆山市已经有1600余户村民自发加入各种以土地收益为目的的合作社,投资总额已经超过了6000万元。

有意思的是,车塘村的做法,在以推行集体土地股份制闻名的南海下辖的罗村、洲村等村也出现了。洲村隶属南海里水镇,与广州市的白云区仅一水之隔,1994年开始搞社区股份合作制,股份按年龄分配,满股10股,20xx年每股分红300元,20xx年每股分红400元,每人平均分红3060元。股份制企业收入主要来自土地和厂房出租。到了20xx年初,村里干部意识到,土地租一亩,少一亩,剩下的土地已经不多,而这里靠近广州市,广州市的一些企业正向这里转移,土地愈显金贵。另一方面,集体土地股份制的弊端也越来越显露出来,一个是其福利性使农民分红额达不到预期水平,另一个是参与分配的成员只关心股份分配,无法也不关心股份公司的管理。而20xx年,该村有5个合伙组织从集体租地,获利甚丰,他们从村里以每亩10000元租地,盖好厂房后出租每平方米7.5元,比村里厂房出租租金每平方米1.8元高出许多。20xx年以来,全村已有200亩地以此形式出租。村里认为,对村里剩余的寸土寸金的土地开发不能用租地的方式,但也不能用老的福利性很强的社区股份制。于是,从20xx年初开始,发动村里人以资购股,每人可购一股,每股1万元,股份的分红按资分配,经过一年的动员,先收1000元认股,全村2395名村民,入股的达到85%.收认股资金200多万元,第一期开发50亩地,向集体租地以每亩1.4万元交地租。村干部认为,这种新型的股份制,必将发展壮大,因为每个股民对资产的运营更为关心,也不会被高额的福利所拖累,每个股民的股份分红会更高。待这种新型股份制发展壮大以后,由它来收购老的社区股份制,从而走出集体经济的泥沼。

六、集体建设用地进入市场须解决的政策和法律问题

经过20多年的改革,伴随工业化和城市化的进程,农村土地的价值不断提升,农民的土地权利意识越来越强,集体建设用地隐性市场普遍存在。许多地方也在进行农民集体建设用地进入市场的探索,但是,地方政策和法规由于与国家冲突,无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利,集体建设用地市场急待规范运行,为此,农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破。

(一)从根本上改变土地制度的二元性,实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”。

由于土地制度的二元性,城市化和工业化推进到哪个村庄,就意味着该村的土地被强制征用,农民对土地的权利被剥夺,他们也相应失去了利用土地发展非农产业的机会。因此在政策上应尽快结束因土地所有制不同就被赋予不同权利的二元结构,让农民以土地权利参与工业化和城市化。

我国法律上将土地所有权的主体不同分为国家所有权和集体所有权,这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制,只不过公有制的层次有所区别。有学者即据此认为国有土地所有权是“上级所有权”,集体土地所有权是“下级所有权”,两种所有权在等级上和本质上存在差异。[⑧]在实践中,受这种观念的左右,许多人主张国家土地所有权应予特别保护,集体土地所有权则应给予差别待遇。[⑨]

我们认为,土地所有权的主体不同,并不表明国家土地所有权与集体土地所有权之间的不平等,相反,法律作如此规定,体现了对主体之间经济成分不同的肯定,同时赋予不同主体之间相同的法律地位,并受平等的法律保护。同时,无论是权利的来源,还是现行的制度设计,国家土地所有权并不是集体土地所有权的上位阶概念,两者之间并不存在隶属关系。因此,既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转,逻辑上的推论应是集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。

因此,我们建议在《物权法(草案)》“所有权”中增加国家保护农民集体土地所有权的条款。具体为:(1)增加“国家对农民集体土地所有权和国家土地所有权实行平等保护”,“农民集体土地和城市建设用地实行‘同地、同价、同权’”的条款,结束农民集体土地财产权上存在的“所有制歧视”状态。划分农用地与非农用地、公共利益与非公共利益用地、经营性用地与非经营性用地的标准,只能按规划要求,不能依所有制性质。农民集体建设用地享有同国有建设用地相同的抵押、出租、转让的权利。(2)增加“农民宅基地及其房屋所有权人依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。”必须正视住宅商品化是城市化进程中实现农民财产权利的不可分割的部分,尽快结束现行法律限定农民宅基地“一户一宅”、转让限于本村的半商品化状况,赋予农民宅基地及其房屋所有人以完整的物权。

(二)尽快修改《土地xxx》中禁止集体建设用地出租、转让的条款,制定规范集体建设用地进入市场的条文。

集体建设用地进入市场乃不争之事实,由于现行法律的严格限制,集体建设用地大多以私下的、间接的、非正常的途径和方式进行流转。这种隐形流转虽然有地方默许,其隐忧是明显的: 第一,与现行法律冲突,既不利于保护农民利益,也影响企业发展的长远预期;第二,形成竞相压价,利益流失,和土地市场不规范;第三,由于集体土地的地权初始形态模糊,在级差收益的分配上造成集体部分过大,农民分红缺乏制度保障。[⑩]所有这些都呼唤集体建设用地流转全国性立法的。

我国《xxx》规定,农村土地属于农村集体所有。基于所有权的基本原理,“农民集体”自然就享有在符合土地利用规划和土地用途管制的前提下处分集体土地的权利,其中包括集体建设用地进入市场的权利。同时,我国《xxx》和《民法通则》均明文规定土地使用权可以依照法律的规定转让,条文中并未将集体土地使用权排除于适用范围之外,也未就转让设定任何具体的附加条件。必须正视《土地xxx》禁止集体建设用地出租、转让的条款已完全滞后于农村土地市场的现实,这一滞后不仅减低了法律的权威性,也不利于保护集体建设用地所有者和使用者的权利,妨碍了正常的交易活动,删除这一禁止性条款已成必须。与此同时,应当总结近些年各地开展试点的经验,制定规范集体建设用地入市的法律法规,引导集体建设用地在合法的轨道上进行,以保障农民的土地权利,促进统一的土地市场的形成。

(三)充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利。

在现行制度之下,农村土地进入市场须先转为国有土地,农民所获的征地补偿仅与其土地农作有关,土地征收、转用过程中的级差收益被拿走。国家在自利动机的诱惑下,就会倾向滥用其行力和垄断地位以不正当分享甚至完全剥夺集体土地所有权来聚敛财富。[11]集体建设用地进入市场的立法宗旨就是让农民分享土地级差收益的成果。农村集体建设用地市场之所以普遍存在,反映了农民分享工业化和城市化中土地级差收益的要求。集体建设用地的立法应在坚持规划和用途管制的前提下,充分保障农民集体获得土地级差收益的权利,包括让农民集体土地直接进入工业用地市场;在完善税制的同时,尝试农民集体建设用地进入经营性开发;突破农民宅基地“一户一宅”的限制,推进宅基地的商品化,让农民分享城市化进程的房租收入。

(四)改造农村集体所有制,确保农民成为土地流转收益的主要获得者。

反对集体建设用地进入市场的学者往往认为,在集体建设用地进入市场后,真正受益的是代表集体经济组织的少数“内部人”,将造成对农民权益的剥夺。在农村社区不够健全的情况下,这种担心是有道理的。但只要建立和完善农村村民自治制度,保证集体建设用地公开、公平地进行流转,即可避免这一现象。如在流转程序上可以规定集体建设用地的流转应经村民会议讨论同意,并在依法成立的土地交易机构以公开招标、拍卖、挂牌、网上竞价等方式公开进行。尝试以农户或农民以自愿入股形式从事厂房的投资与开发。在土地产权上,严格界定集体经济组织和农民在土地权利和流转收益上的分配;在制度上严格制约集体经济组织对集体资金的使用;将土地流转收益的集体部分最大程度地运用于农民的社会保障,以保障农民的长远生计。

注释:

[①]参见黄小虎主编:《新时期中国土地管理研究》(下),当代中国出版社,20xx年版,第118页。

[②]本文所提及的《物权法(草案)》系指20xx年7月8日全国常务委员会办公厅公布征求意见的《中华共和国物权法(草案)》。

[③]据不完全统计,1997年至1999年,芜湖市共发生集体土地自发转让1234宗,面积1528亩。叶红玲:《在确立财产权上突破——芜湖集体建设用地流转调查与思考》,《国土资源报》,20xx年6月6日。

[④]到20xx年,南海全市工业用地共15万亩,其中保持集体所有性质的有7.3万亩,几乎占了一半,这个数还不包括一些集体经济组织将宅基地、村边地和部分果园改成的非农用地。以平洲区为例,区集体非农建设用地在市国土局统计数为2000亩,而实际数达8000亩,比上报数高出3倍之多。事实上,集体非农用地的实际数字很难统计,农民不愿讲,集体也不愿报,经济发达的区镇此类现象较突出。

[⑤]参见刘守英:《同地、同权、同价——评》,《国土资源报》,20xx年11月9日。

[⑥]参见蒋省三、刘守英:《打开土地制度改革的新窗口——从广东说起》,《学习月刊》,20xx年第1期(上)。

[⑦]随着台资和外商到昆山开发区买地建厂,土地越来越值钱。种稻谷油菜,一亩地一年仅800来元,而从农民手中征地后再转租给外商,一亩地的年租金就有6000多元,如果是出让,一亩地则达到20多万元。可是土地收益的上涨跟农民没有任何关系,他们仅仅得到微薄的一点补偿,最多也就2万多元。

[⑧]参见王卫国、王广华主编:《中国土地权利的法制建设》,中国政法大学出版社,20xx年版,第39页。

[⑨]柳琳:《论我国集体土地所有权的性质》,《广西社会科学》,20xx年第3期。

[⑩]蒋省三、刘守英:《农村集体建设用地进入市场势在必行》,《决策咨询》,20xx年第10期。

[11]参见周其仁:《中国农村改革:国家和所有权关系的变化——一个经济变迁史的问题》,《中国社会科学》,1994年第2期。

无法刻意建构的x秩序--有限理性和x_宪x文 篇八

[摘要]本文根据作者有限的知识并结合对历史与现实社会的观察和领悟,主要论述有限理性和的关系问题。关于理性,本文论述的是在我们这个唯科学主义的时代,人们因为滥用理性,特别是滥用作为现代科学发展基础的逻辑和数学思维,而导致人们自负地信以为真而产生的缺少根基和事实依据,并且违背二律背反原则的科学神话,以及在这种思维建构下法治的严重缺陷。关于,则是先论述这种逻辑建构性法律的缺陷,然后引入在我们的认知和理解下的秩序,它最基本的特征是自发自生性,其伟大的根基在于共和与自由、私有财产制、法治和衡平功能。现在我们在缺失这些基础性条件的前提下,又竭力想获得所理解的西方意义上的,采取这种自负的建构性思维去人为刻意建设,最终得到的必定不会是我们想要的结果。

关键词:秩序 有限理性 事实性 经验性 理论性 共和与自由 个人财产制 衡平功能

引言

我日益认识到,那种以唯科学的谬误来摧毁价值的做法,乃是我们这个时代的大悲剧——它之所以是一大悲剧,乃是因为唯科学的谬误所趋于否弃的价值,实是我们的一切文明所不可或缺的基础,也是那些转而反对这些价值的科学研究本身所不可或缺的基础。[1]

   —— 哈耶克

我们这个国家的悲剧在于:当先辈们还没有更深层次地理解和接纳近代西方文明两大产物“和科学”及其根基的时候,就急躁地抡起这对借来的铁拳砸碎了原来那个维系我们自身的传统文明体系,从而导致了中国近百年来的混乱局面。WWw.meiword.coM如果他们还健在的话,我想他们肯定会后悔自己当初这一情绪化的鲁莽甚至于是暴躁的行径,因为近百年来在中国这块大地上发生的悲剧性变化,恐怕是历史上任何一个存在过的国家都自叹弗如的。

如果我们对于自己和后人负有责任和诚实的话,就必须承认:当下,无论是中国的自然生态环境,还是社会生态环境,都蒙遭了前所未有的极度破坏。当然可能在此,人们会认为这是危言耸听,并且会在比较的意义上看待中国现在的状况只不过是走向西方现代化路程上的一种必然,甚至认为这只是一段我们需要历经的过程罢了。但是,我绝对不会如此认为,因为我深知人们如此理解只不过是有意或无意地在用这种虚假的比较来聊以自我安慰,对现实熟视无睹,从而毫不犹豫和无所顾忌地抛弃掉所有的责任和负担,用建构虚幻王国的自负想象和不好的动机来另外满足自身和罪恶的即时需求。如果要对于造成上述严重状况的历史原因、我们自身的急躁和时而极度自卑,时而极度自负的心理做深度的,此次写作的篇幅远远不够,当然也超出了本文所要论述的主旨。因而,我只是尽力描述如西方自由主义思想家哈耶克所批判的“唯科学主义”时代,我们今天同样“生活在一个日常中的思想观念和习惯在很大程度上受科学思维方式影响的氛围中”[2] ,人们由于自负而滥用理性,特别是滥用作为现代科学发展基础的逻辑和数学思维,而导致人们自负地信以为真而产生的缺少根基和历史事实依据的理性建构神话;然后再联系我们当下建设法治社会的背景,特别是关于建设问题,同样采取这种思维方式进行建构的严重缺陷。

在正式展开写作之前,对于很多关于此次写作本身的交代是十分必要的,至少在我看来是如此。第一,我不得不承认自己心智同样的限度,即在构思全文的基本框架时所采用的很多概念及其论证的主旨,大多是来源于哈耶克和霍姆斯著作的中文译本,而这可能是一个明显的不足;第二,我所采用的写作路径是真实地把自己在大学三年多的时间里,或者说是把自己在尚短的二十四年的生命历程里通过接受教育和自学获得的依然十分有限的知识,以及自我的观察、认知、理解和领悟,还有我自身的经历和体会呈现出来;第三,这样看来,创新肯定会有,用美国官霍姆斯的话来讲是:“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管,这些人清楚地知道,不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。因而我们将会发现,古代的规则如果以本书前文述及且后文还会表明的那种形式维持着,那就为其找出更加适应时代需要的新理由,而从移植它们的那些依据中,这些规则逐渐获得了新的内容,最终也获得了新的形式。”[3]

一、理性的限度

解决这个问题的方式似乎只有一种:人类的精英须意识到人之心智是有限的,而此一认识既十分平实又十分深刻,既十分谦卑又十分高贵;据此,西方文明才能够顺应于它所具有的不可避免的那些不利条件。[4]

——g. 费雷罗

1、人类赖以存在的两种思维方式:信仰与理性

无论是从历史的事实层面,还是就当下的现实来讲,信仰和理性是人类在面对外在的世界和自身所经常使用的两种思维方式。但两者相比较而言,其中信仰远远地要比理性古老,反过来讲,现代科学意义上的理性思维也只是五六百年的事。信仰,应该说自有人类以来就存在,并且这是无需从科学的意义上给出证明的,摆在我们面前的是人类几千年来的信仰史。比如早期原始人类的图腾崇拜,近几千年来产生和仍在持续发展的犹太教、教、教和佛教等等宗教信仰。科学理性,其具体发端应该始于约五百年前欧洲的天主教改革之后的启蒙运动。当然,科学在近两百年获得了前所未有的发展,但是——它依然无法挣脱宗教信仰的影响和制衡,也解决不了其自身所面临的无数难题。最为有力的例子是美国这个教国家,虽然她的科学技术已经遥遥领先世界上任何一个国家,但是“上帝保佑美国”的宗教格言经常被人们在日常的话语中使用,其宗教运动也是此起彼伏。像美国二十世纪六七十年代的民权运动,是以宗教运动为先导的,其中著名的《我有一个梦》的演讲者马丁•路德•金就是一位新教牧师。

那么,为什么人需要宗教信仰呢?这里要从两个方面展开,即作为单个人的个体和作为集合体的家庭。从人类学和生物学的角度来看,个人是作为单一体来到这个世界的,而家庭则是在个人不断产生和增多之后逐渐形成的。个人的产生和延续需要在家庭中才能实现,最为典型的是“父亲—孩子—母亲”的三元结构,并且这样的结构也是最为和谐和稳定的,就像几何学和建筑学中经常说到的三角形结构是最为稳固的一样。为什么呢?因为首先在这样的“父亲—孩子—母亲”三角形结构之中,存在了一种天然的关系,当然这种关系是不能直观地用语言、数字、文字和图形一起完全表现出来的,不过我们可以从几何学上的三角图形观察到其中的一些特征(如下图[1]):其一,a、b、c分别是三角形的三个角,这三个角的形成是分别由非平行的三条直线两两相交而形成;其二,这三条非平行的直线两两相交形成角的同时也形成了不同的三个顶点;其三,每两个顶点之间的关系是由原来一条直线进行衔接的;其四,三条直线围成的三角图形a和b的两个内外相互隔离的空间,且a比b小得多,b可以说是无限的;其五,这个三角形之所以成型,就是说它能够通过这种图形结构表现出来,必须依靠一个可以承载它的平面或者空间载体。然后我们再把这五点在几何图形上的特征纳入人的“父亲—孩子—母亲”关系中展开,可以获得这样的解释:第一、三角形的内部区域a可以看成是家庭,它是封闭的,如果其自动瓦解了,原因首先肯定来自于家庭内部;第二、每两个顶点之间的关系,可以比喻为家庭中的婚姻和血缘关系;第三、它的三个顶点可以分别表示父亲、孩子和母亲,他们的形成是由于前面的第二点;第四、三个角则表示家庭中的每一个成员在面对外界时所依靠的基础,没有婚姻与血缘关系和作为家庭这样一个实体的支撑,这个成员不可能存在,或者说他无力应对外界;最后、那个承载三角形的平面或者空间载体,就是家庭得以存在的宗教信仰,换句话说是家庭必须获得宗教信仰的支撑才能够长久地正常维持。因此霍布斯所假想的单个的人面对的社会丛林世界是不可能存在的,它的致命缺陷在于假想了个体的凭空产生。

家庭出现之后,它就面临自身的正常维持问题,而要解决这个问题它就必须要和外界进行交换。在这里可以把家庭比喻为生物学的一个细胞,当然细胞自身的维系——吸收和释放是自发性的:只要它在适应的环境中存活了,就会自动地吸收养分和释放废物,这是细胞的吸收和释放关系。而作为由人组成的家庭,它是存在于一个无限广阔的自然和社会环境之中的,其要维系自身就要和外界进行交换,获得生存资料。那应该以什么样的方式进行交换呢?并且是成功地交换?于是就存在了信仰和理性这样两种可供人使用的方式,当然信仰要远远地早于理性,如前文所论述的“信仰应该说自有人类以来就存在”。理性则是人类累积了上百万年的生存经验之后才发现的,或者说才产生的。考察人类几百万年来依然依靠的游牧和农业生存方式可知,家庭要获得生存资料需要仰仗自然的恩赐,比如牛群和羊群的蓄养,农作物的丰收等等。当人类面对自然这个他无力完全了解和掌控的环境时,要获得生存资料,就会自发地将自然拟人化为一个全能的神,他所需要的生存资料就是这位神赐给的。在这个方面的有力证据是农业文明中的祭天仪式和各种各样的风俗习惯。从逻辑上讲,这也同样是正确的。比如因为他信神,所以他去敬拜和祭祀,然后获得了他想要的东西;如果没有获得或者是被降予了灾祸,他会认为这是神在发怒,于是便会反思自身。这种信的思维方式在犹太教和教的圣经中表现得最为明显,如“亚伯拉罕经常就说:我已经相信你(神)了”;[5] 而中国人因为信而祭祀和供奉的天、地,“比如就财神而言,中国有很多的财神,不止一个,有赵公元师,有关公、有刘海蟾、还有招财童子、灶王爷等。” [6]也是类似的道理。当人类的规模不断扩大以后,形成了越来越多的家庭,财富获得了积累,其中的一些家庭不用通过直接向自然寻求生存资料,而是家庭与家庭之间形成了交换。于是一些拥有较多财富的家庭,就出现了经由经验的积累而萌芽的理性思维,即人发现了通过自己的经验同样可以从外界获得生存资料,而且有时还更多。这种理性思维在近代获得了意想不到的迅速发展,就是现代意义上所说的科学,此时人更发现了自己通过此种思维方式不仅能够获得更多的生活资料,而且在很多其他原来人不可能设想的领域,甚至可以说是神的领域都取得了巨大的扩展,这是一个史无前例的巨变。

2、科学理性对信仰的反叛

当人类的理性在近代获得了前所未有的发展,特别是自然科学在对自然规律和物质征服中不断取得成功的时候,人的科学理性自负就产生了。人不再认同和珍惜原来那种“信仰”的思维方式,并且认为这是限制其理性获得更进一步发展的最大障碍,于是就出现了近代科学对宗教信仰的反叛——乌托邦式的所谓“科学”主义运动。当然这种反叛首先出现在科学产生于的欧洲教文明之中,然后波及整个世界,最后在二十世纪以两场伪宗教战争进行了痛苦的悲剧性总结。正如对理性科学做出了强有力批判的哈耶克所说:“当人们沿着一条给他们带来巨大胜利的道路走下去时,他们也有可能陷入最深的谬误。” [7]

人们用在逻辑和数学等理性思维方式基础上成长起来的科学,反对任何旧有的传统和信仰的思维方式,并且给它安了一个非常具有普遍意义的名称——迷信,而忘记了“我们应该把某些习惯的维持,以及从这些习惯中产生的文明,在一定程度上归因于一些信仰的支持,这些信仰从科学的意义上讲是不真实的,既无法证实或无法检验的,并且它们肯定不是理性论证的结果。” [8]科学妄图解释和解决非理性的宗教信仰问题,但是这是徒劳的。因为如果人的科学可以解释和解决非理性宗教信仰的问题,那宗教信仰已不再是宗教信仰,科学也已不再是人的科学,而是科学本身已经变成了宗教信仰,“人成了人的上帝”,这是绝对不可能的。就像科学永远不能够解释科学本身,人的思维永远不能够理解思维本身一样,这是二律背反原则,因而是绝对不可能的。我们从哪里来?要到哪里去?我们依然无知,也许卡夫卡下面的这段话会给我们较好的启示和理解:“我们给予它们不同名字,企图用不同的思想结构加以探讨的事实在我们的血管、神经和感官里流动。它存在于我们自己身上。也许因为如此,我们才无法获得它的全貌。……上帝寓于神秘和黑暗之中。而这很好,因为没有这种起保护作用的黑暗,我们就会克服上帝。那是符合人的本性的。……人无法突入上帝,他就攻击包围着神秘的黑暗。他把火把扔进寒冷的黑夜,但黑夜像橡皮那样富有弹性。它后退,但它继续延伸下去。消失的只是人类精神的黑暗——水滴的光和影。” [9]同时,我们人无法完全克服自我,无法克服死亡。

 

3、科学基础的逻辑性数学思维的局限及其支配下的后果

在人的学科知识中,最大的自负恐怕在于人们对于数学和物理学的信奉,当然局限也正是陷在这里。为什么?考察推演逻辑性相当强的数学思维我们可知,其最大的特点在于它表述的单一性和化约性,下面将通过两个最通常意义上的数学例子来进行说明。

例一:1 + 1 = 2

单一性:这个例子最为直观表示的是一种数量关系,其中“1 + 1”表示为两个完全相同的东西加在一起,“= 2”表示由前面相加而得到数量上完全相等的另外一种表现形式。

化约性:即把“1 + 1”这种在数量上相对于“2”较复杂的表示方式简化为“2”,并且是以“=”符号来进行衔接。在此可知它使用了一种理论,就是在通常意义上所说的化约论:1、把表面上较为错综复杂的东西还原为较简单明了的东西的任何一种学说;2、企图将复杂的事象经简化,由最基本元素的性质去了解整体事象变化原理的理论。[10]

它存在的局限性又在什么地方呢?首先是单一数量关系的表示。“1 + 1”是“= 2”的,那除此之外有没有其它的可能呢,也就是说“1 + 1”可不可以“= 3”或者“= 100”?当然这样的提问会立刻遭到嘲笑和反驳:“1 + 1”等于几都不会算了。如果只是从简单的数量关系问题上考虑这个问题,当然不会存在如此的问题,但是在此它所能表示的仅是一种数量关系吗?它可不可以表示其它意义上的,比如集合、复合、分解、极限的关系?因为在历史和现实中,不只是存在着如此简单,甚至可以说是幼稚的数量关系的。即使表示的是一种单一的数量关系,也面临着同样的困境,就是说学会理解和使用这种单一的数量表示关系的人,他怎样把其运用到现实与之相符的特定情景中,这是一个困难的问题,至少对于使用者来说。其次是它的化约性,“1 + 1”居然能够“= 2”。“1 + 1”所表示的是两个完全相同的东西加在一起,而“2”表示的是另外的一个数字,本来二者在结构和表示的含义上就不相同了,它们为什么可以相等?这在逻辑上讲不通。为了更为充分地说明这一点,可以举另一个数学上通常的例子来。

例二:如果a = b,且b = c,那么a = c。

a与b,b与c,本身表示的形式就不相同,而且这个例子所表示的并不只是一种在数量上的关系,怎么可能相等呢?如果是那样的话,是不是可以这样“如果牛 = 马,且马 = 人,那么牛 = 人”?又如果这样可以划等号的话,现实世界中任何的东西和事物都是可以相等的。你的钱 = 我的钱,他的房子 = 我的房子,中国 = 美国,吃了饭 = 没吃,杀了人 = 没杀,这是荒谬绝伦的。每一个人都知道,你的财产是你的,我的财产是我的,杀了人,是要受到刑罚的严惩的。

然而很不幸,在我们的现实中,人们却迷恋用这种泛逻辑和数学化的思维来组织和建构一切的问题,在和它格格不入的人文社会科学也是如此,甚至于像法律,这样一门古老的历史经验性学科也不能幸免。可怕的是我们在教育中滥用这种评价方式所带来的长远严重影响,比如:无论是小学、初中,还是高中和大学,学生们每一学期期末要参加学习测评的考试,在一段仅有一两个小时的时间里,完成几乎是同一模式的试卷:单选题、多选题、填空题和假设模式问答题。当然对于这些问题最后会有一个出题者给的唯一的标准答案……而这对于存在着无限的多样性的人来讲,这种普适化的结果就可想而知了,但是它给学生们带来的普遍心理危害人们却未必知道,甚至根本就意识不到。像无限古老的法学,这是一门具有关键的事实性和历史经验性的学科,却以为能够“像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来的”,这是一个很大的“谬误” 。[11]这里面涉及到太多非确定性、隐含性的东西了,用霍姆斯的话来讲是:“逻辑方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个心灵中的恬静感受。然而确定性一般来说是一个幻觉,而心灵的恬静并非人之天命。在合乎逻辑形式的背后,存在着对相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断。这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断,这是真实存在的,而且还正是整个程序的根据和关键。”[12] 当我们用这种本来打算是为了“迎合了人们渴望确定性和存在于每一个心灵中的恬静感受”的“逻辑方法与形式”,现在却给很多的学生带来更多的是“一个幻觉”,非人之天命的心灵恬静的加剧,如此,它的逻辑后果就可想而知了……

二、自生自发的秩序

法律的生命不是逻辑,而是经验。[13]  

——霍姆斯

我们合众国,为了建立一个更完善的联邦,树立正义,确保内部安宁,提供共同防御,增进公共福利,并保证我们自身和子孙后代永享自由的幸福,特制定合众国xxx。[14]

——合众国xxx(1787年9月17日)序言

1、逻辑建构性法律的缺陷

在当下自发形成我们的法治社会和秩序的过程中,人们同样用这种数学和逻辑建构性思维进行建设,比如中国的法典化,其存在的缺陷令人担忧。当然,在具体展开中国法典化过程中的一些缺陷之前,对于法律逻辑中最为重要的三段论先进行考察,是十分必要的。

“所有人都会死,苏格拉底是人,所以,苏格拉底会死。”[15] 这是一个在许多教科书上都可以找到的经典的三段论例子 ,[16]但是这个例子本身却存在着巨大的问题,正如波斯纳所言:“这一论证的有效性——而不是结论的真实与否,结论真实与否取决于大小前提是否真实——看上去令人完全信服。但这只是因为这个结论,即苏格拉底会死,是包含在大前提对‘人’的界定中了。这个前提实际说的只是:这里有一个贴了标签‘人’的箱子,箱子里有一些东西,其中每一个都‘会死’。小前提则告诉我们,箱子里的东西都有一个名字牌,其中有一个牌子上写的是‘苏格拉底’。当我们把苏格拉底拿出箱子时,我们就知道他是会死的,因为箱子里惟一有的东西都是会死的。因此,我们拿出来的东西是我们预先放进去的东西。” [17]也就是说三段论的结论是隐含在大小前提中的。还有,这种三段论式的推理和得出结论的意义对于现实来讲,根本就没有多少,更有可能使人陷入思维的陷阱之中。在此同样可以用这个例子来进行说明:“所有人都会死”,不错,这是我们人的经验中的一个常识,但是它于我们有什么意义呢?没有人不会不死,所不同的只是死的时间早晚和方式不同;“苏格拉底是人”,这简直就是一句愚蠢的废话。苏格拉底他不是人,难道是动物或植物?“所以,苏格拉底会死”,也是一个可笑的结论,因为我们知道,苏格拉底这位古希腊最伟大的哲学家在两千多年前就服毒受死了。那么,人们在此以一个经典的逻辑三段论例子提出来的时候,会陷入什么样的思维陷阱呢?首先是如果人们要确证这整个推理论证的有效性,就必须重新去思考大前提“所有人都会死”和小前提“苏格拉底是人”的有效性,然而这样的大小前提本来是无需去考证,也无法去考证的历史经验事实。但是现在把它作为一个逻辑推理理论提出来的时候,其结论“所以,苏格拉底会死”就必须给出新的论证,而不只是把它作为另外一个不证自明的三段论推演的经典例子。然而,因为它是无从去重新考证的,所以就会陷入思维的死角,还有很多陷阱,从而使之成为一切与之相类似的诡辩的根基。

官霍姆斯曾如此写到:“一个时代为人们感觉到的需求、主流道德和理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同仁共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用,都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事,我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。” [18]官说得很对,“以为法律能够‘像数学那样从某些行为的一般公理中推理出来’,乃是一大‘缪误’。” [19]特别是作为逻辑性很强的数学思维,它在很大的程度上讲,只是为我们提供了一个能够解释在它的有限的范围内,较确定性的认识工具,但不是唯一的工具。虽然有时候我们知道它不是唯一的工具,但是现实的情况却未必是这样,特别是在经过了长期的数学思维训练,并习惯了数学思维的人们那里,很多的情况下人们是信以为真的就认为它是唯一的工具,还有我们根本不能意识到它导致的相当可能的可怕之处。对于数学思维模式的观察,我们很容易可以知道它的基本思维模式经常是,甚至完全是:已知的假设性前提,得出唯一的假设后序性结果。在此,它的问题出在哪里呢?很多的数学思维模式的建立,关键的不是这个模式本身那些简单化的公理和定理推论的符号形式,而是在于此模式的建立者本人:他赋予了它怎样的内容,或者说建立者在这个模式中所要表达的意思。也就是说在此最关键的是模式的建立者本人,而不是这个模式本身,因为在这个模式的建立中,建立者通过自认为的假设性前提,而得出他自认为的结果。正是如此,在这个已经建立的模式中,它是一个相当封闭性的自洽性逻辑体系,但在这个体系之外,它并没有告诉我们任何其他的东西。在这里,它的致命缺陷在于它用太过简单化了的符号和数字代替了对于不同的人,能够传达出无数信息的、活的、更复杂的文字,并且在建构这些模式的时候,已知的假设性前提本身就已经决定了它的后序性唯一结果。这种思维方式,用哈耶克的话来讲是——“幼稚的头脑倾向于假设。”[20]

当人们为了建设法治社会,用这种逻辑建构性思维方式去制定和实施法律的时候,所出现的问题就会数不胜数,并且会最终有损于法律的尊严,中国的法典化就是突出的表现。法典化,首先要解决的是谁拥有立法权的问题,从我国《立法法》第七条规定可知:全国和全国常务委员会行使国家立法权;其次是需要知道哪些地方应该制定法律,哪些地方是不能制定法律的,如《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律:(一)国家的事项;(二)各级、、和检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国及其常务委员会制定法律的其他事项; [21]最后获得的结论是制定了xxx、民法通则、xxx、xxx和经济法等。但是这样逻辑建构性地制定和实施法律就会产生死角和陷阱:1、这里规定的立法权是有限制的,还是无限的?和常务委员会是怎样具体行使此种权力的?2、当上位法和下位法的立法权限发生冲突的时候,是如何进行界分的?由谁来具体界分?如何寻找合适的人,并保证他们有积极性去界分?3、《立法法》规定的只能制定法律的下列事项中包括的民事基本制度,作怎样的法律解释?它似乎没有说清这一立法的事项。4、从我国立法的实际方面看,经常是xxx规和地方性法规、自治条例和单行条例的立法的界线呈现出无限扩张的趋势并和普通法律相抵触,变成了为了立法而立法,什么地方都要立法,立法似乎成了取得权力和谋取利益的手段。如果我们对自己还足够诚实的话,那就必须承认这种做法已经很大程度上侵损了法律自身的尊严,而不是像在我们普遍的语境中所说的那样——是因为“我们没有对法律的信仰”。

2、当代秩序的相关特征:事实性、经验性和理论

必须指出,近代以来我们在追求西方意义上法治和,存在着理解和实践上的种种困境,而这种困境是我们错误地理解和追求所造成的。在我们的语境中不是一个十分恰当地表述西方意义上的一词,而且往往具有极大的误导性。第一步探讨一下这个词的文字结构:中的“民”在中国几千年来的语境中是一个相对于“君”的概念,并且是处在君的绝对权威统治下的等级低下的人们,又特别是在中国这样一个没有真正意义上超越于人的信仰国度,君的世俗概念被无限地扩张,甚至于就等同于了“天”,如古时的人们就称君为“天子”;而“主”,本来也是一个和“君”的意思相同的概念。当这两个存在着如此大的差距(出生和地位上的)的词结合在一起的时候,它就会出现巨大的问题。如果我们民族对于自身的历史还足够诚实的话,那就必须承认中国的历史上无数被称或自称为“君”的人根本就没有留下多少值得我们称颂的业绩,他们中的任何一个所谓的“君”留在历史的深深印记里的都是——“专制与”,并且如同华人经济学家杨小凯所说:“孔夫子劝皇帝做个好皇帝,皇帝还是要三千个老婆,他不怕,他不怕下地狱”。[22] 正是因为这两个在我们的历史和语境中存在着这些无法抹去的很坏的印记,所以人们就极端错误地理解了西方意义上的含义。,不是所谓的当家作主,也不是所谓的大多数人作主,即使是所谓的如此,最终也只得一个人专断性地作主,又特别是当这些无依无靠或狂热的时候。为什么呢?正如哈耶克所言:它被和每一个人当成了一种指称以最快的速度实现某种实质性的“善”或某个目的的方法。同时还更可能包含原来在“君”那里需要被满足的即时情绪和需求。自己成了君王,大多数人成了君王,而这是荒谬和不可能的,所以最后也就只有一个最强和最残暴的君王。民还是民,君还君,何来“民”与“主”?那西方意义上的为何意?“严格地说,所指涉的乃是确定决策的一种方法或一种程序(a method or procedure),因此,它既不指称某种实质性的善或的某个目的(例如某种实质性的平等),也不是一种能够被确当地适用于非组织(如教育机构、医疗机构、军事机构或商业机构)的方法。” [23]一看就可知,中国意义上的和西方有着太多的不同,而这种不同则是造成理解和实践上的巨大差异。

与相对应的,或者说是相制衡的一个概念是。中国制定xxx的历史已经有差不多一百年了,然而很不幸,我们由于上述所的和其他原因造成了总是重复性地起步。当然,本来也不是属于我们文明自身的东西,它依然是西方文明的产物,并且是在美国这个幸运的国家获得了很好的实践之后传播开的。既然它不是我们的东西,那在实践之前对其进行一番深入的探讨是很为必要的。西方的,首先它是一个已经发生了的事实,即其在美国第一次获得了成功的实践,并且给这个国家和带来了令世界上其它地方的人们无比羡慕和渴望的正义、安宁、自由和幸福。正因为它是一个已经发生了的事实,所以人们可以从这个事实中获得经验,当然这些经验也是相当具有局限性的,就像一件发生过了的事情,是不可能再重复了的——时间不可能倒流,空间不可能还原,人不可能复制。这就是它的事实性含义。其次是经验性:当发生了这样一个事实之后,人们便会去总结经验,并且会在另外一种渴望得到的心态上去进行试验,在试验中又不断总结经验,于是不同国家的人就在原来美国发生的这样的一个事实上,加入进了后来试验的经验,即人们会通过试验的经验不断反思——为什么我们不能够在此获得美国意义上的?对于这个问题,不同的人会获得不同的解释,于是理论孕育而生。的理论性是指现在的人们在理解和实践的时候,所运用的不是直接的经验,或者说人们根本无从很好地使用直接的经验,而是使用不同的学家们对其进行的系统化解释,并且创造和赋予了很多很多在原来美国理念中不是同时出现的词汇、概念和含义的解释,比如说xxx、权利、、宪章、宣言、xxx修正案和违宪审查的案件——其中最为著名的是1804年的马伯里诉麦迪逊案等等。

当然在这无数的理论之中,有一些理论对于真正意义上的解释是相当接近的,但是由于我们人理性的限度而无法完全。“从定义上看,一切立宪都是有限……具有一个根本的性质:乃是对施加的一种法律限制;乃是专横统治的反命题;的对立面是专制,即肆意妄为的。”[24] 这种理论性的解释,无论是对于美国自身来讲,还是对于其他国家来讲都是强有力的——如果我们足够理性的话。不过,正因为这才是最为接近真正意义上的,所以它的再次实现就面临着很多人们意想不到的困难,特别是在一个缺少秩序的三个关键性基础的国家。

3、秩序的三个基础:共和与自由、私有财产制与法治和衡平功能

如果我们想得到真正意义上的秩序,那必须要有最大的决心和耐心去——等待共和与自由、私有财产制和法治的自我生成,因为我们不能为了实现,刻意去安排和建构它们,这是一个相当长久的自然选择的结果。但是对于它们的含义,特别是在我们的语境,和法律理念中,却必须要有深刻的认知、理解和把握,否则它们也不能够自我生成。为什么?因为我们是它们的重要因素之一。

“共和”所意指的应该是一些上层阶层的人们在一种确定、公平、透明和非歧视性的分配权力的规则下进行游戏,其核心是相互制衡,任何一方都不能够消灭对方,否则,任何其他意义上的共和都不能称为“共和”。[25] 然而很不幸,我们对于它的解释和理解都是空虚和错误的。“共和,1、历史上称西周从厉王失政到宣王执政之间的十四年为共和;2、共和制指国家元首和国家权力机关定期由选举产生的一种制度。” [26]这样的解释本身就有不可原谅的缺陷,而且它没有告诉我们任何实质性的东西。其中1的解释把一段历史说成为了共和,而在2中则将其称之为一种制度,当然后者稍微靠近现代意义上的共和。然而这两者是相距甚远的,可以大胆地说在中国历史上的西周从厉王失政到宣王执政时期绝对没有现代意义上的选举产生国家元首和权力机关这样的一种可能。第二,既然历史上西周的这段时期被称为共和,那到底是什么样的共和,它包含哪些共和的实质性要素和特征?既然共和制是一种选举性制度,那它是怎样选举的?这些最为基本的问题,我们都不能够从中得知,因此这样的解释没有太大存在的必要。理解的错误,即我们对于共和的理解其实更大地倾向了,当家作主和少数服从多数的专断性理解被深深地嵌入共和概念之中,如同我们的xxx所规定的:第二条 中华共和国的一切权力属于。第五十七条 中华共和国全国是最高国家权力机关。[27] “一切权力属于”,如果这些是一群暴民,那会怎样?“全国是最高国家权力机关”,一次大会怎么会是一个权力机关?

自由,正如哈耶克所界定的是指“一个人不受制于另一个人或另一些人因为专断意志而产生的强制的状态,亦常被称为‘个人’自由或‘人身’自由的状态。” [28]在我们的语境中,由于历史和自身的原因,自由却被理解为任意地去干自己想干的任何事的一种权力。因而在现实中的人们对自身来讲,就是滥用这种权力,而对别人来讲则是不得拥有这种权力,这是两种层面意义上的专断,简言之拥有这种自由的人只能是中国意义上的“君王”。十分可悲,在我们语境中的“自由”成了专断的一个代名词,从而也就最大程度上地侵损了自由的真正含义,也失去了自由所能带来的最大赐福。当然这种巨大的损失和责任,首先必须归于中国历朝的专制君主和官员,其次是同样专制的家长制。那现在,我们如何去打开这种局面呢?

私有财产制和法治。在此我更想把“私有财产制”更正为“个人财产制”,因为私有财产制是一个意味复杂的概念,特别是在中国近代以来被烙进了无数情绪化的仇富历史痕迹。个人财产制是指一个人的财产不得受到任何的侵犯或侵占。很明显,这里所意指的个人财产制是自由的一种保障。就一个人来讲,如果他的财产会被侵犯和侵占,是无从谈及自由的,因为当他连生存都受制于人的时候,只有惟命是从,更不可能意识到自由。在我们对于财产的理解中,人们往往会质疑个人所有的财产本身来源的正当性问题,然而这实是不应该。别人的财产,你没有任何的理由去追问它的正当性来源问题,因为那是别人的财产;如果你去质疑并寻根究底,那是一种巨大的贪婪和侵犯;并且“无财产的地方亦无公正”。[29] 如果我们想树立公正的话,就必须强力保障个人财产,当然这就需要法律和实现真正意义上的法治。法治,绝对不是指制定法律来治理,而是通过发现法律来划定人生活和劳作的范围。正如萨维尼所言:“在这些交往中,若想使自由的人生活在一起,让他们在各自的发展中相互支持而不是相互妨碍,就必须承认有一道无形的界线,保证在此界线之内每个人的生活和劳作享有一定的自由空间。划定这一界线和每个人自由范围的规则,就是法律。” [30]并对于每一个越界者,法律将给予惩罚。

但是在这里还会出现一个问题,如果规则的界定和对越界者给予的惩罚出现了错误,那该怎么办呢?正如英国培根所言:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪,因为犯罪是无视法律——好比污染了水流,而不公正的裁判则是毁坏法律——好比污染了水源。”这就需要衡平,如同英国法律制度中的衡平法,其对普通法形成很好的补充。而如果一个社会的法律制度中没有这样的衡平设置,是十分不完整的,且会带来很多恶劣的遗留问题,最终可能会导致对于整个法律制度的破坏和法律尊严的侵损(这种衡平作用,绝对不同于我国法律制度中所实行的“纠正冤假错案”的制度设置)。为什么衡平能够起到这样巨大的补充性作用呢?在此可以从对英国衡平法中一些作为审判的指导原则,并被称为格言式的衡平法基本原则的探讨中展开:1、衡平法不允许有错误存在而没有救济(equity will not suffer a wrong to be without remedy)。 [31]任何事物不可能是完美的,而只能说是完整,人更不可能例外。如果由于法律技术上的有限和法官本身判断能力的限度,出现了审判错误而使权利人的权益受损,衡平法就可以介入以保护其权益;2、衡平法是对人的(equity acts in personam)。[32] 任何的法律都是对人的,因为法律如前文所述是“划定这一界线和每个人自由范围的规则”,归根结蒂,我们面对的还是人——即我们自身。3、衡平法遵从法律(equity follows the law)。 [33]也就是说衡平法不是完全原先普通法下的判决,而是在遵从前者的前提下进行某种程度的对错误的更正,这是由衡平法本身的补充性作用决定的,并且它同样有自己的适用限度。4、求助于衡平法者自身必须公正行事(he who seeks equity must do equity)。[34] 就是说“寻求衡平法救济的原告,必须准备对被告公平地采取行动。原告不能或不愿履行自己的未来义务,就不会针对被告实现原告的权利。同样,如果为了实现原告的公正,结果会给被告造成更大的不公正,那么,衡平法就不会干预,因为衡平法不能为了实现公正而带来更大的不公正”。[35]

结论

最后我不得不指出,我们民族由于自1840年战争以来,历经中法战争和中日战争的灾难性历史和我们自身终极信仰的缺失,而导致了全民性心理的严重失衡:时而极度自卑,时而极度自负的心理(自卑方面的例证是中国模仿西方的城市化发展中的大规模拆迁圈地运动和出国热潮;自负方面,曾经风靡一时的余秋雨著作所表述的中国文化和全民读经运动),而导致我们在自发形成我们的法治社会和秩序的过程中所表现出来的,无论是对于我们自身积累的经验,还是国外的经验,都没有达到很好的尊重和吸收。还有,我们当代法律的主题和它的理想是什么?在此,我只是作最后的追问,而不作任何的建构性设想和描绘,因为无论是从历史的事实发展进程,还是对于我们人心理的必然期待来看,引发人们对于这个问题的追问和力图获得对它的准确陈述、理解和把握,可以获得我们热情的支援——而这可能是我们解决很多问题的关键。当然必须时刻警惕过度,而且还需要清楚地知道,我们一直以来就在犯重复的错误,即用美好的愿望来摧毁本可以实现的理想,关于这一点,我实在不想在此进行展开。

因此,我认为:如果我们不能够首先认真地对待和解决本文在此所作的对于我们这个社会现状的描述和,以及所提出的一系列问题,就想匆匆忙忙地刻意建构起我们的秩序,实是不可能。

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注释:

[1] [英]哈耶克,《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年,导论,第10页。

[2] [英]哈耶克,《科学的——理性滥用之研究》,译林出版社,20xx年,第8页。

[3] [美]霍姆斯,《普通法》,中国政法大学出版社,20xx年,第32页。

[4][英]哈耶克,《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年,导论,第1页。

[5] 方流芳,《合同自由漫谈(讲座记录)》,法律思想网。

[6] 同上。

[7] [英]哈耶克,《科学的——理性滥用之研究》,译林出版社,20xx年,第113页。

[8] [英]哈耶克,《致命的自负——的谬误》,中国社会科学出版社,2000年,第158页。

[9] [奥]卡夫卡,《卡夫卡全集.第5卷 随笔.访谈录》,叶廷芳主编,黎奇等译,河北教育出版社,1996年,第357—358页。

[10] 百度网

[11] [美]斯蒂文.j.伯顿主编,《法律的道路及其影响——小奥利弗.温得尔.霍姆斯的遗产》,张芝梅,陈旭刚译,大学出版社,20xx年,第424页。

[12] 同上。

[13] [美]霍姆斯,《普通法》中国政法大学出版社,20xx年,第1页。

[14] 1787年《合众国xxx》,人大与议会网。

[15] 张芝梅,《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》,法律思想网。

[16] 同上。

[17] 同上。

[18] [美]霍姆斯,《普通法》,第1页。

[19] [美]斯蒂文.j.伯顿主编,《法律的道路及其影响——小奥利弗.温得尔.霍姆斯的遗产》,第424页。

[20] [英]哈耶克,《科学的——理性滥用之研究》,译林出版社,20xx年,第11页。

[21] 《中华共和国立法法》,中国法律法规信息系统网。

[22] 杨小凯,《教和》,中评网。

[23] [英]哈耶克,《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年,第273页。

[24] 转引自 [英]哈耶克,《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年,导论注释[2],第11页。

[25] 杨小凯,《教和》,中评网。

[26] 《现代汉语词典》,20xx年增补本,第441页,[共和][共和制]。

[27] 《中华共和国xxx》,中国法律法规信息系统网。

[28] [英]哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联出版社,1997年,第一章自由辨,第4页。

[29] 转引自 [英]哈耶克,《致命的自负——的谬误》,中国社会科学出版社 ,2000年,第34页。

[30] 转引自[英]哈耶克 ,《致命的自负——的谬误》,第35页。

[31] 百度网

[32] 同上。

[33] 同上。

[34] 同上。

[35] 同上。

参考文献:

1.[英]哈耶克:《法律、立法与自由》[m],邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年版。

2.[英]哈耶克:《科学的——理性滥用之研究》[m],译林出版社,20xx年版。

3.[美]霍姆斯:《普通法》[m],中国政法大学出版社,20xx年版。

4.[奥]卡夫卡:《卡夫卡全集.第5卷 随笔.访谈录》[m],叶廷芳主编,黎奇等译,河北教育出版社,1996年版。

5.[英]哈耶克:《致命的自负——的谬误》[m],中国社会科学出版社,2000年版。

6.[美]斯蒂文.j.伯顿主编:《法律的道路及其影响——小奥利弗.温得尔.霍姆斯的遗产》[m],张芝梅,陈旭刚译,大学出版社,20xx年版。

7.方流芳:《合同自由漫谈(讲座记录)》[ j ],法律思想网。

8.1787年《合众国xxx》[z],人大与议会网。

9.张芝梅:《法律中的逻辑与经济——对霍姆斯的一个命题的解读》[j],法律思想网。

10.《中华共和国立法法》[z],中国法律法规信息系统网。

11.杨小凯:《教和》[j],中评网。

12.《现代汉语词典》[p],20xx年增补本。

13.《中华共和国xxx》[z],中国法律法规信息系统网。

14.[英]哈耶克:《自由秩序原理》[m],邓正来译,三联出版社,1997年版。

“中国在中国党的领导下”——中国xxx的根本原则及其格式化修辞_宪x文 篇九

内容摘要 xxx的根本原则是关于的原则,xxx应该以格式化的修辞和规范的语言表述根本原则。中国xxx的修辞格式存在瑕疵,应该修改为“中国在中国党的领导下”。中国近代以来的立宪史乃是“中国”概念的生长和演化的历史;中华共和国的立宪史乃是“中国在中国党的领导下”如何从事实上升为根本的xxx原则,以及如何与时俱进被不断定义的历史。中国xxx学体系建构的基础是把“中国在中国党的领导下”这个格式诠释为一个内在和谐的结构,为此,必须面对两大任务:第一、正确定义人、、公民三个概念;第二、正确定义“代表”的概念。

关键词 中国、中国党、xxx原则、格式化修辞

一、引言

如果要把中国xxx的根本原则概括为一个固定的格式或定则(formula)的话,那么,我认为这个公式应该是“中国在中国党的领导下”,而不是像多数xxx学教科书所说的,是什么、法治、,等等。xxx是关于国家之内的分配与运用的规则。在当代中国,最终的属于,而是通过党的代表作用和的代表作用得以组织化的,“中国在中国党的领导下”表达的是中国的组织化、定型化的第一原则。

xxx序言有三处分别以两种修辞格式明确地指涉这个原则或事实:

一、“一九四九年,以主席为领袖的中国党领导中国各族......建立了中华共和国。从此,中国掌握了国家的权力,成为国家的主人。”

二、“中国新主义革命的胜利和事业的成就,是中国党领导中国各族......取得的。WWW.meiword.cOM”

三、“中国各族将继续在中国党领导下.....把我国建设成为富强、、文明的国家。”

前两处语言格式完全一样——“中国党领导中国各族”,也都是对历史事实的陈述。后一处语言格式不同,“中国各族”和“中国党”由一个介词短语“在......领导下”连接,是一个以的名义作出的宣示或决断。不管是作为陈述还是作为规范的语言格式,上述两个格式都有瑕疵,作者建议修改为“中国在中国党的领导下”。

作为规范,最严整的界定是xxx第一条—— “中华共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的专政的国家”。这里,虽然没有明确提到中国党,但是对无产阶级专政或其中国版本“专政”理论稍有常识的人都明白,这意味着党的领导权,因为党是领导阶级——工人阶级的先锋队。

bruce  ackerman 教授认为,美国xxx的历史就是“我们”不断被诠释的历史。套用他的说法,我则要说,中国当代的xxx史乃是“中国在中国党的领导下”的演化史。概括地说,这个公式的形成过程分为以下几个知识步骤:通过阶级区分,“中国”的概念被解构、重构,形成了“——敌人(反动派)”的两分法,使党及其领导的革命得以正当化;在不同时期被不断地重新界定,赋予新的内涵,直至人、公民、阶级三个概念的内涵同时被注入的概念;代表概念被赋予双重定义,既指向党对的代表,也指向。

和美国xxx的公式不同的是,中国xxx公式多了一个主体“中国党” 和一个介词短语“在......领导下”。这就使中国xxx原则区别于西方国家的xxx原则,使得阐释更加复杂和困难。法学家们没有把“中国”和“中国党”放在一个公式中认真地,要么仅仅从“——者”出发,套用西方xxx学的原则和公式,从而给读者提供一幅歪曲的、不真实的xxx图景;要么忽视的,提供一套完全没有权利意味的语汇和框架。从纯粹学术的角度说,二者都是不负责任的学风。中国的xxx学者有义务对中国xxx的根本原则贡献出一种既真实又合理的表述和解释,这是建构中国xxx学体系的基础。

二、中国xxx的根本原则是什么?

我对中国xxx的原则的概括,建立在戴雪的xxx观念之上。戴雪为了划定xxx学的研究对象,厘清英国xxx的基本原则,对“xxx”做了这样的定义:“xxx,就这个词在英国的用法而言,看来包括直接或间接地影响国家内权力的分配和运用的全部规则”[2]。我认为这是xxx的最基本的含义,适用于中国xxx的研究。什么是中国国内的分配和运用规则呢?象任何一个共和国的情形一样,离不开,在机构意义上离不开代议机构。和自由主义国家不同,中国存在一个基本的权力事实——党的领导权。因此,不管是描述中国的权力分配与运用,还是规范地建构中国的结构,任何一种格式化修辞的设想都必须综合“中国”和“中国党”这两个要素,必须能够实现中国的组织化,只有组织化的才成其为者。

无疑,只有“中国在中国党的领导下”这个公式才能有效地实现上述两个目标。在描述的意义上,“中国在中国党的领导下”能最准确地概括中国的统一性和具体社会一般秩序的整体状态,即统治与服从的关系,能最真实地表示使中国这个统一体不断形成、不断被创造的力量所在或动态生成的原则。“中国在中国党的领导下”是一个事实,无视这个基本事实,而局限于xxx的文本关于国家机构和公民权利的规定,不仅无法理解中国权力的流程,也理解不了权利保障制度。在这个问题上,学者往往比老百姓更迂腐,尽管老百姓可能不懂得使用专业化的法律语言。学者们受到西方xxx教科书的概念和体系束缚,总想依样画葫芦,反而背离了常识和事实。中国xxx学者必须学习面对中国国情。“面对现实”的意思不是要把事实直接等同于规范,不仅如此,事实还需要进行规范的证明。学者们回避“中国在中国党的领导下”的客观事实,原因正在于他们无力将这个存在和xxx学上尊奉的价值和谐地结合起来,甚至无证的可能性。

当我说“中国在中国党的领导下”是中国xxx根本原则的格式化修辞时,背后隐含着一种综合的xxx观念。那些拒绝把这个公式接受为根本原则的人,其背后也同样有某种xxx观念的支撑。

“语言的首要用处在于名词的正确定义,这是科学上的一大收获。语言的首要滥用则在于错误的定义或没有定义。”[3]为了在xxx的根本原则上达成共识,我们首先必须界定、解释xxx的概念。国外的许多中国法研究者常常爱问一个反讽性的问题:中国有xxx吗?当他们如此诘问的时候,他们其实已经形成了一个关于什么是xxx的先入之见,要回答这样简单而复杂的问题,就必须对xxx者个名词形成正确的定义。

xxx这个概念有三层意思,我分别称之为描述性xxx、规范性xxx、价值性xxx。

第一层,描述的xxx或常人xxx观念。在光绪皇帝发布“仿行立宪”的军谕(1906年7月13日)之前,江西御史刘汝骥于1905年12月上奏称:“近者禁贡献,赦党籍,去笞杖,裁书吏……不可谓非环球中xxx完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之xxx以模仿彼之所谓xxx者……”[4]。在他看来,当时中国xxx“完全无缺”,中国之患不在无宪,倡议立宪者是在舍弃中国既存之xxx而仿行洋人之xxx。此公之论是否持之有据?正确地说,他是在什么意义上使用“xxx”一词的?

constitution源于拉丁文constitututio,这个名词又源于动词constituere,con是“一起”(together)的意思,situere是“设”、“置”(set)的意思。动词的意思是用各种部分(部件)或成分组织或组建一个事物。名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说,任何事物,有机体或人造物都有其constitution。国家在其概念自身就包含了这个意思。在描述的意义上,xxx可以等同于统一性和具体社会一般秩序的整体状态,也可以等同于统治与服从关系或者统治形式,还可以等同于使统一体不断形成、不断被创造的力量或动态生成原则[5],翻译为主义xxx学的语言,就是阶级力量的对比。任何国家都有其xxx,不管是否存在一个叫做《xxx》的文本,也不管其xxx是好是坏,是公正的还是不公正的,进步的还是反动的。

中国作为一个延续几千年的实体,尽管周期性地发生王朝更迭,但的基本理念和秩序模式保持不变,怎么能说它没有自己固有的构建方式呢?至于是否完美无缺,另当别论。可见,保守派刘汝骥和立宪派的对立不仅仅是一个是否需要一个成文xxx的表面对立,而是一个原则对立,一个关于什么是好xxx的观念。我之所以把描述的xxx称之为常人xxx观,并非常人一定会使用xxx一词来指导他们的言行,而是因为常识往往能准确把握一个体的真实的权力中心、动态的能量和现实的运作方式。

第二层,的xxx,亦称法律家的xxx。在法律家的眼里,xxx就是调整国家秩序的规范,日常应该在xxx的框架内开展并接受xxx批评或审查。在成文xxx国家,法律家对于的评判总是要回归到xxx的条文上来,看xxx是否得到遵循。当xxx没有成为日常的合法性词典的时候,当家只是按照自己的理性行事,根本不考虑xxx规范的时候,当国家不存在审查合宪性的专门机获该机构形同虚设的时候,我们就会扣地问天:这个国家有xxx吗?

中国xxx的研究者如果不认真对待xxx序言明确宣示的或隐含的原则、制度,而只专注于规范性的条文的话,就会套用西方主义者的认识模式,从而也必然痛苦地发现其所津津乐道的原理、规范和现实格格不入。

第三层,哲学家的xxx或的xxx。在哲学家看来,xxx的内核是一个价值体系,因此,只有符合特定的价值观念的制度或行为才是合宪的。我之所以又称之为的xxx,是因为关于xxx的价值观念本身就是一种。当代社会的xxx大致可以分为自由的xxx和权威式xxx。自由主义者往往不把他们赞成的xxx称为的xxx,而把的xxx称为的xxx,因为后者明确把作为国家的基本社会制度,把作为正统的。但是,自由主义也是一种,自由主义xxx同样要灌输、高扬自由主义的价值观。法国《人和公民的权利宣言》告诫我们:“凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有xxx”。它的价值取向是多么的鲜明啊!在自由主义者眼中,国家没有xxx。究其原因,部分是基于的歧视,部分是因为对xxx实施的特定方式的倚重。

上面区分的三种xxx观念,是三种理想模型,并不是说在实际生活中不可能或不应该结合。以这种区分为基础,我们就可以明确地认识到那个反讽式的问题背后的观念是自由主义的和把xxx本身当作国家规范秩序的基础的法制观。但是,这并不能否定中国xxx的文本存在,不能否定中国有自己确定的形式和价值体系。问题的本质是观察者的立场。以这样的问题入手研习中国法律,从一开始便把自己挡在了门外。研究中国xxx应该考虑多种观念角度,尽可能结合。

中国党的领导权是中国xxx的基本事实,无视这个事实就违背了常识,也就无法解释xxx规范的运作。当我强调“中国在中国党的领导下”是中国xxx根本原则时,表面看起来停留在xxx的第一层意义上,但是由于突出“中国”的主体性,突出“中国在中国党的领导下”作为格式的固定性,所以本质上是试图完成一种规范论证的任务。

三、中国xxx根本原则的格式化修辞

接下来的问题是,xxx以什么修辞方式表达根本原则?修辞是在辩论中为了说服或影响他人而运用语言的艺术[6]。本文所说的xxx中的格式化修辞,不仅指xxx中前后几种表达方式的说服力,而且更主要的是指表达原则内涵的语言的格式化和规范性。xxx修辞艺术有两个特殊要求:一是格式化,所谓格式化就是语言组织的固定化、不可随意变动的性质;二是规范性,即格式中的概念必须是规范的,格式整体需进行规范定义。美国xxx关于的格式化修辞是“我们”,英国xxx(尽管没有成文xxx)的原则被格式化为“国王/女王在议会中”。中国xxx文本对根本原则有两种表述格式,一是“中国党领导中国各族”,二是“中国各族在中国党的领导下”。xxx的修辞手法包括历史陈述、决断宣告和规范设定,三种手法层层递进。但是,两种表述格式使用的核心概念不规范,因此应该修改。

(一)、事实陈述

第一段事实陈述是关于革命和建国的事实的陈述。这个事实本身就是合法的,其合法性的基础是党领导下的中国的制宪权(constituent power)。然而这个陈述流于文学叙述,其中“中国各族”的用语和“中国党领导中国各族”这个结构都不符合xxx叙事的规范原理。

“中国各族”是一种描述性短语,明确指向个体之和或个体的集合,不指向一个单一的道德主体或权利主体,因而不能传达制宪权概念和“者”概念的应有之义。在经验描述层面,参与革命的中国人不是当时的全国人口,是否包含了全部民族的,我不确知。其实,这些都无关紧要。任何革命虽然都是部分人进行的“抛头颅,洒热血”的冒险事业,但在的时代,革命直接诉诸的理念,都是以的名义而为的,因为作为者的天然地是正确的,是一切权力的最终归属。作为立宪的主体回头来叙述成功的革命事业的时候,更应该从整体的意义上,从者——“中国”的立场来叙述。

“各族”表面上似乎强调了包容性,实质上却是内部区分的,要么区别民族,要么区别个体,总之是“个别”之和,仅具有描述意义。尽管“各族”是定语,用来修饰,但“中国各族”容易产生“各个民族之和”的歧义,让人误以为各民族都是实体。既可以是一个集合,也可以是一个的道德主体。各个共和国都把制宪权归于,并非由于一个国家的公民都属于一个民族才不强调各个民族,而是因为不能这样写。 “各族”不仅是一个不必要的修饰语,而且反而冲淡了的整体性与上天然的合道德性。

该段旨在宣告一个建国的事实,但在现行xxx文本的表述中,制宪权的主体却有些含糊。无可置疑,号称为“中华共和国”的“中国”是党领导建立的,正如歌词唱道的,“没有党,就没有新中国”。现行xxx的叙事方式在一般语境中未尝不可,但作为xxx对建国事实和的制宪权的宣告却有失妥当。这很容易让人将其简约为“中国党。。。。。。建立了中华共和国”,表达党与国之间前因后果的关系,而把当成革命事业的被领导者和参与者,从而导致“党国”或“党天下”的误读。从的原理上说,先于任何政党,制宪权属于,xxx修辞应该明确地把作为主语。“某某领导革命,建立”的语言格式可以套用在任何成功的革命上,无法把党领导的新主义革命和旧的农民革命、王朝更迭区分开来。

该段最后说,“从此,中国掌握了国家的权力,成为国家的主人。” 这里使用了正确的词语——“中国”,但不经意地偷换了概念。建国不仅仅是党的领导权合法化、普遍化的“时刻”,更重要的是或者说本质上是实现的“时刻”。这一个陈述极其重要,表明权力回归到手中,证明党领导的革命是的革命,是实现其的革命,从而使党领导的革命区别于历史上的农民革命和王朝。这样,党的领导权和的二者之间构成内在和谐的、同一化的关系,而不是彼此,相互紧张的关系。相反,如果前面的叙述简约为“中国党建立中华共和国”,那么,“从此,中国掌握了国家权力,成为国家的主人”就不是顺理成章的了。要实现这个转化,至少中间还有一个环节,那就是党把交还给的环节和时间段。“从此”暗含的意思是没有时间差。这印证了我前面的观点,说明xxx文本前面的表述欠准确。

第二段叙述除了重申建国(新主义革命的胜利)和党领导的历史联系外,还宣告了建国以后事业的胜利和党的领导权之间的客观联系。前一种联系是一种存在,后一种联系还是一个法律事实,一个基于建国的行为而形成的法律事实。这里,叙事格式和前面保持了绝对一致,因而存在上面指出过的某些同样的问题。由于该段是纯粹的叙述,所以采用“各族”未尝不可。考虑到用语的一致性,“各族”也可以省略。

 

总之,xxx叙事是者的叙事。起草xxx的第一件事就是要确定者是谁,以谁的口吻告示。在新中国,者当然是“中国”。为了避免误解,建议修改为“中国党领导下的中国”或者“中国在中国党的领导下”。从中文表述的简洁和美感考虑,我倾向于后者。翻译成英文就是,“ the chinese people led by/under the leadership of the ccp”。实际上,我国xxx的英文翻译就是这样,不发生中文本的误解。做这样的改动并没有否定党对革命事业的领导事实和领导权,不是否定革命——的对抗,也不是抹杀民族团结,因而不会产生误解。

我不是主张任何时候都不能采取现行的叙事方式,而是主张对于制宪权(建国权)的叙述,必须明确其主体——。究竟是采用“中国”还是“中国各族”的提法,这要看是否直接涉及到权威。在一般叙事中,采用“中国各族”未尝不可。

(二)、决断宣告

事实陈述固然必要,但是更为重要的是要把党的领导权树立为xxx的根本原则和xxx的一个根本规范。xxx是以什么方式设定这个规范的呢?xxx的立法技术非常高超,首先在序言中以中国的名义“宣告”了党的领导权的规范性,从而同化了党的领导权和,然后在总纲中界定国体,把党的领导权包含在规范之中。

1、“中国各族将继续在中国党领导下.....” 是以全体的名义作出的宣示 ,“中国各族”在该句中是主语。究竟采用“中国”还是“中国各族”合适呢?按照上面的论述,者决断就应该采用,而且概念既可以解释为个体之和,也可以解释为单一的主体。其次,强调“各族”“将继续在党的领导的领导下”,表面上看似乎突出这个决断代表了各个民族的心声,但是按照“各族”的逻辑往前推进,就能得出危险的结论:xxx就不仅需要代表的同意,还需要各民族代表的同意。这其实也就预设了民族的主体性,预设了一个原则——民族自决。尽管我国的代表制度充分考虑到各民族代表人数的比例,但是我们的人大代表在功能上并不是“民族代表”,而是“代表”。

“将继续”在语气上直接呼应前面的历史叙述,从而使后面的决断奠定在革命与建设的双重经验的基础之上。“将继续”表示的是一种意志(will),是决断(decision),说明坚持党的领导是中国的选择,是的自愿的抉择。xxx的高明之处就在于用叙述的方式表达了一个规范性的规定,用的意愿表达一个根本的原则。为什么能以的名义宣告党的领导权呢?因为是制宪权的主体,xxx是全国人大制定的。需要指出一点,1982年的xxx不是建国的xxx,而是在党执政以后制定的新xxx。这一点并不影响的决断,制宪或修宪对于一个国家来说,就是一个新的开端,一种新的选择。

   2、xxx第一条。该条和序言不同,是规范性的规定。中国xxx学著作普遍认为该条从正面界定了国体,也就是国家的阶级构成。这里“国家”的“国家”一词是一个纯意义的国家(state),也就是作为一个合法的国家。它的内涵比“中华共和国”要窄,后者既可以指1949年以后的合法,也可以指地理意义上的现在的中国(country),还可以指领土范围内的(nation)。地理的中国和民族的中国都以的“中华共和国”为其代表。“国家”的修饰语含义宽泛,在对“社会——国家”认识上,的国家观认为社会就是的,不存在一个于国家的社会。这和古典共和主义相似,但是国家观认为社会是由不同阶级构成的。所以xxx学给国体赋予了专门的含义。在西方xxx学中,国体(forms of state )和政体(forms of government)往往交换使用,甚至不承认国体的区分。把国体等同于阶级构成抓住了问题的本质,但是在内涵上缺乏完整性,因为这种定义忽视了“共和国”的基本的xxx内涵,即xxx第二条规定的和第33条规定的公民的平等权。由于第二条第二款规定了制度,中国的xxx学者往往把第二条概括为政体,和第一条对应,把限定在形式意义上了。制度不过是的一种形式而已,它的根据在于第一款。他们把公民平等仅仅当作一种基本权利来,而不作为国体的观念基础之一。只有结合上述三个条文,我们才能完整理解中华共和国的性质:既是阶级区分的,也是共和的;换句话说,既是党领导的,也是的。任何分离上述条文的解释都是片面,要么夸大阶级区分,而不把作为一个统一的主体,要么取消阶级区分,而引向西方式的。

第一条没有直接提到党,而是提工人阶级的领导,但是毫无疑问,工人阶级的领导也就指向党的领导。为什么不直接写“党领导的”呢?这是因为,根据传统的理解,国体关心的是各阶级的地位,界定了的阶级构成,党不是一个阶级,而是工人阶级的先锋队,两个概念不在同一层面。

结合上述事实陈述、决断宣告和规范性规定,我们可以看出,“党领导下的中国”或“中国在中国党的领导下”是历史形成的客观事实,是当代的决断,是科学的社会观的内在要求。从逻辑上来说,xxx的表述包括了经验的、决断的和规范的三重论理逻辑。历史陈述具有说服力,经验推理是人们惯用的方式。一个民族的法律只有通过该民族的生活才能得到理解,因为法律是这种生活的一部分和表达。但是,经验推理对于一个命题的证明是不充分的。决断宣告表达的意志,者意志从理论上说是永远正确的,这个“正确”是一种道德正确和法律正确,因为没有一个更高的意志可以否定者意志。在做出决断的时候,人们依赖过去的经验,这就是为什么xxx序言在陈述了历史成就后宣告的决断。规范的设定必须有规范的理论作为支撑,党领导权奠定在主义的科学的社会观和的无产阶级专政的理论基础上,特别需要提到的是,中国党在新的历史条件下提出的的理论,该理论是对专政理论的发展。这一新的发展在20xx年修宪时已经被写进xxx序言。

四、中国xxx根本原则的规范定义

“中国在中国党的领导下”从字面上说更像是一种描述,因此,要把这个格式确立为原则,就必须进行规范定义。英国xxx的“国王/女王在议会中”表面上也是一个描述的短语,但是因为被赋予了规范的定义,所以一直沿用至今。所谓规范定义,并不是说xxx文本必须完成定义,也不是说定义永恒不变,而是说,在特定时期必须通过某种机制赋予其确定的法律意义、意义。目前,中国xxx根本原则的规范定义的困难何在?限于篇幅,这里不准备展开论述,只想勾勒出解释工作的基本任务或难题。

第一个难题:谁是?——对“人”、“公民”、三个概念的界定

中国xxx和西方xxx在用词上一个重要的区别是,出现的频率极高。除了作为主词和宾词,还作为修饰语,从国名到国家机构名称、军队名称、统一战线组织的名称统统冠以的修饰语。语言格式多样,有“中国各族”、“中国”、“全中国”、“全国”、“广大”、。那么,究竟是谁呢?在不同的语境中,的含义有差别,对于上述原则解释来说,最相关的是上面提到的xxx第一条和第二条的的意义。

第一条关于“专政”的公式化语言中的具有很强的色彩,区别于西方制的概念。在不同历史时期,专政的内容不同,的范围也不断地被重新界定,从建国以来的整个历史看,范围的演变趋势是越来越宽泛,越来越接近总人口。在改造没有完成之前,敌对阶级是明确的,客观的。但是在改造完成之后,中国走向了“极左”的错误道路,认为阶级和阶级斗争继续存在,而且把党内部不同持政见者视为资产阶级的代表,把的区分当成了阶级划分的标准。1982年xxx的阶级观念发生了重大改变,其中规定的专政“不能理解为只是简单地恢复一九五四年xxx的提法和内容”[7],因为此时的剥削阶级作为阶级已经被确认为被消灭,知识分子也被当作工人阶级的一部分,为工人阶级的概念注入了新的内涵。从此,的概念尽管仍然具有阶级内涵,但是已经变成了一个没有敌对阶级的阶级。内部存在阶级区分,工人阶级和农民阶级在国家中的角色、地位有区别,其中前者是领导阶级,后者是被联盟的阶级。在人口数量上,农民阶级占绝对优势,为了保证少数人口的工人阶级的领导地位,在代表的比例上就必须实行非均衡的分配。

作为一个共和国,中国奉行。xxx第二条第一款规定,“ 中华共和国的一切权力属于”。在中国语境中,最普遍的理解是把这里的和第一条关于“专政”的作为绝对的同义词对待,认为二者都是一种以对全体国民进行阶级区分为基础的。和敌人相对,传统上敌人可以用阶级的概念来概括,称为剥削阶级,就是全体国民扣除剥削阶级之后的成员之和。在剥削阶级作为阶级已经被宣布消灭的条件下,敌人仍然存在,的数目增加,知识分子成为工人的一部分,但是的阶级构成保持不变,还是由工人阶级和农民阶级构成的,其中工人阶级是领导阶级,农民阶级是同盟者。为了明确起见,我们可以简单地说,不等于国民全体。这种理解的合理性是使xxx涉及的两个主要的规范——专政和——在概念使用上保持一致。但是,如此一来,第二条第一款就变成了对第一条的补充、解释,不具有的意义。可是,既然不是国民全体,如何能说中华共和国是一个“共和国”呢?如何在基本理念和价值上和两个公约保持一致呢?20xx年修正的xxx第33条规定,“国家尊重和保障”。是一种道德权利,是人之为人当然具有的权利。尽管xxx规定的公民基本权利和在很大程度上相一致,但是二者在理念上有重大区别,因为“人”与“公民”是两个完全不同的概念。“阶级”意义的比“公民”概念进一步化,即进一步区分“人”的身份。如果我们坚持把的解释为阶级意义的的话,就会无法解释xxx规定的,甚至无法解释公民权利。

第二种理解是,按照的普遍原理解释。什么是呢?简单地说,即是说是者,倒过来说,者是。由于者和是同一主体,所以统治才能实现自由和权威的同化。在体中,既是者,也是法律的服从者或臣民(subject)。的精神结构就是“者:臣民”的辨证统一。作为者的是一个整体,是一个的道德主体,其意志的形成是作为个体公民之和的的参与过程。作为臣民的是个体之和。最完整、理想的就是卢梭的全体直接、亲自出场,行使立法权的模式[8]。但是,在现代条件下,这是无可实现的梦想,只能通过代表制度而实现其。尽管如此,一切的共和国都建立在一个相同的信念之上:在最终的意义上 lang=en-us>“中国”的概念被解构、重构,形成了“——敌人(反动派)”的两分法,使党及其领导的革命得以正当化;在不同时期被不断地重新界定,赋予新的内涵,直至人、公民、阶级三个概念的内涵同时被注入的概念;代表概念被赋予双重定义,既指向党对的代表,也指向。和美国xxx的公式不同的是,中国xxx公式多了一个主体“中国党” 和一个介词短语“在......领导下”。这就使中国xxx原则区别于西方国家的xxx原则,使得阐释更加复杂和困难。法学家们没有把“中国”和“中国党”放在一个公式中认真地,要么仅仅从“——者”出发,套用西方xxx学的原则和公式,从而给读者提供一幅歪曲的、不真实的xxx图景;要么忽视的,提供一套完全没有权利意味的语汇和框架。从纯粹学术的角度说,二者都是不负责任的学风。中国的xxx学者有义务对中国xxx的根本原则贡献出一种既真实又合理的表述和解释,这是建构中国xxx学体系的基础。

二、中国xxx的根本原则是什么?

我对中国xxx的原则的概括,建立在戴雪的xxx观念之上。戴雪为了划定xxx学的研究对象,厘清英国xxx的基本原则,对“xxx”做了这样的定义:“xxx,就这个词在英国的用法而言,看来包括直接或间接地影响国家内权力的分配和运用的全部规则”[2]。我认为这是xxx的最基本的含义,适用于中国xxx的研究。什么是中国国内的分配和运用规则呢?象任何一个共和国的情形一样,离不开,在机构意义上离不开代议机构。和自由主义国家不同,中国存在一个基本的权力事实——党的领导权。因此,不管是描述中国的权力分配与运用,还是规范地建构中国的结构,任何一种格式化修辞的设想都必须综合“中国”和“中国党”这两个要素,必须能够实现中国的组织化,只有组织化的才成其为者。

无疑,只有“中国在中国党的领导下”这个公式才能有效地实现上述两个目标。在描述的意义上,“中国在中国党的领导下”能最准确地概括中国的统一性和具体社会一般秩序的整体状态,即统治与服从的关系,能最真实地表示使中国这个统一体不断形成、不断被创造的力量所在或动态生成的原则。“中国在中国党的领导下”是一个事实,无视这个基本事实,而局限于xxx的文本关于国家机构和公民权利的规定,不仅无法理解中国权力的流程,也理解不了权利保障制度。在这个问题上,学者往往比老百姓更迂腐,尽管老百姓可能不懂得使用专业化的法律语言。学者们受到西方xxx教科书的概念和体系束缚,总想依样画葫芦,反而背离了常识和事实。中国xxx学者必须学习面对中国国情。“面对现实”的意思不是要把事实直接等同于规范,不仅如此,事实还需要进行规范的证明。学者们回避“中国在中国党的领导下”的客观事实,原因正在于他们无力将这个存在和xxx学上尊奉的价值和谐地结合起来,甚至无证的可能性。

当我说“中国在中国党的领导下”是中国xxx根本原则的格式化修辞时,背后隐含着一种综合的xxx观念。那些拒绝把这个公式接受为根本原则的人,其背后也同样有某种xxx观念的支撑。

“语言的首要用处在于名词的正确定义,这是科学上的一大收获。语言的首要滥用则在于错误的定义或没有定义。”[3]为了在xxx的根本原则上达成共识,我们首先必须界定、解释xxx的概念。国外的许多中国法研究者常常爱问一个反讽性的问题:中国有xxx吗?当他们如此诘问的时候,他们其实已经形成了一个关于什么是xxx的先入之见,要回答这样简单而复杂的问题,就必须对xxx者个名词形成正确的定义。

xxx这个概念有三层意思,我分别称之为描述性xxx、规范性xxx、价值性xxx。

第一层,描述的xxx或常人xxx观念。在光绪皇帝发布“仿行立宪”的军谕(1906年7月13日)之前,江西御史刘汝骥于1905年12月上奏称:“近者禁贡献,赦党籍,去笞杖,裁书吏……不可谓非环球中xxx完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之xxx以模仿彼之所谓xxx者……”[4]。在他看来,当时中国xxx“完全无缺”,中国之患不在无宪,倡议立宪者是在舍弃中国既存之xxx而仿行洋人之xxx。此公之论是否持之有据?正确地说,他是在什么意义上使用“xxx”一词的?

constitution源于拉丁文constitututio,这个名词又源于动词constituere,con是“一起”(together)的意思,situere是“设”、“置”(set)的意思。动词的意思是用各种部分(部件)或成分组织或组建一个事物。名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说,任何事物,有机体或人造物都有其constitution。国家在其概念自身就包含了这个意思。在描述的意义上,xxx可以等同于统一性和具体社会一般秩序的整体状态,也可以等同于统治与服从关系或者统治形式,还可以等同于使统一体不断形成、不断被创造的力量或动态生成原则[5],翻译为主义xxx学的语言,就是阶级力量的对比。任何国家都有其xxx,不管是否存在一个叫做《xxx》的文本,也不管其xxx是好是坏,是公正的还是不公正的,进步的还是反动的。

中国作为一个延续几千年的实体,尽管周期性地发生王朝更迭,但的基本理念和秩序模式保持不变,怎么能说它没有自己固有的构建方式呢?至于是否完美无缺,另当别论。可见,保守派刘汝骥和立宪派的对立不仅仅是一个是否需要一个成文xxx的表面对立,而是一个原则对立,一个关于什么是好xxx的观念。我之所以把描述的xxx称之为常人xxx观,并非常人一定会使用xxx一词来指导他们的言行,而是因为常识往往能准确把握一个体的真实的权力中心、动态的能量和现实的运作方式。

第二层,的xxx,亦称法律家的xxx。在法律家的眼里,xxx就是调整国家秩序的规范,日常应该在xxx的框架内开展并接受xxx批评或审查。在成文xxx国家,法律家对于的评判总是要回归到xxx的条文上来,看xxx是否得到遵循。当xxx没有成为日常的合法性词典的时候,当家只是按照自己的理性行事,根本不考虑xxx规范的时候,当国家不存在审查合宪性的专门机获该机构形同虚设的时候,我们就会扣地问天:这个国家有xxx吗?

中国xxx的研究者如果不认真对待xxx序言明确宣示的或隐含的原则、制度,而只专注于规范性的条文的话,就会套用西方主义者的认识模式,从而也必然痛苦地发现其所津津乐道的原理、规范和现实格格不入。

第三层,哲学家的xxx或的xxx。在哲学家看来,xxx的内核是一个价值体系,因此,只有符合特定的价值观念的制度或行为才是合宪的。我之所以又称之为的xxx,是因为关于xxx的价值观念本身就是一种。当代社会的xxx大致可以分为自由的xxx和权威式xxx。自由主义者往往不把他们赞成的xxx称为的xxx,而把的xxx称为的xxx,因为后者明确把作为国家的基本社会制度,把作为正统的。但是,自由主义也是一种,自由主义xxx同样要灌输、高扬自由主义的价值观。法国《人和公民的权利宣言》告诫我们:“凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有xxx”。它的价值取向是多么的鲜明啊!在自由主义者眼中,国家没有xxx。究其原因,部分是基于的歧视,部分是因为对xxx实施的特定方式的倚重。

上面区分的三种xxx观念,是三种理想模型,并不是说在实际生活中不可能或不应该结合。以这种区分为基础,我们就可以明确地认识到那个反讽式的问题背后的观念是自由主义的和把xxx本身当作国家规范秩序的基础的法制观。但是,这并不能否定中国xxx的文本存在,不能否定中国有自己确定的形式和价值体系。问题的本质是观察者的立场。以这样的问题入手研习中国法律,从一开始便把自己挡在了门外。研究中国xxx应该考虑多种观念角度,尽可能结合。

中国党的领导权是中国xxx的基本事实,无视这个事实就违背了常识,也就无法解释xxx规范的运作。当我强调“中国在中国党的领导下”是中国xxx根本原则时,表面看起来停留在xxx的第一层意义上,但是由于突出“中国”的主体性,突出“中国在中国党的领导下”作为格式的固定性,所以本质上是试图完成一种规范论证的任务。

三、中国xxx根本原则的格式化修辞

接下来的问题是,xxx以什么修辞方式表达根本原则?修辞是在辩论中为了说服或影响他人而运用语言的艺术[6]。本文所说的xxx中的格式化修辞,不仅指xxx中前后几种表达方式的说服力,而且更主要的是指表达原则内涵的语言的格式化和规范性。xxx修辞艺术有两个特殊要求:一是格式化,所谓格式化就是语言组织的固定化、不可随意变动的性质;二是规范性,即格式中的概念必须是规范的,格式整体需进行规范定义。美国xxx关于的格式化修辞是“我们”,英国xxx(尽管没有成文xxx)的原则被格式化为“国王/女王在议会中”。中国xxx文本对根本原则有两种表述格式,一是“中国党领导中国各族”,二是“中国各族在中国党的领导下”。xxx的修辞手法包括历史陈述、决断宣告和规范设定,三种手法层层递进。但是,两种表述格式使用的核心概念不规范,因此应该修改。

(一)、事实陈述

第一段事实陈述是关于革命和建国的事实的陈述。这个事实本身就是合法的,其合法性的基础是党领导下的中国的制宪权(constituent power)。然而这个陈述流于文学叙述,其中“中国各族”的用语和“中国党领导中国各族”这个结构都不符合xxx叙事的规范原理。

“中国各族”是一种描述性短语,明确指向个体之和或个体的集合,不指向一个单一的道德主体或权利主体,因而不能传达制宪权概念和“者”概念的应有之义。在经验描述层面,参与革命的中国人不是当时的全国人口,是否包含了全部民族的,我不确知。其实,这些都无关紧要。任何革命虽然都是部分人进行的“抛头颅,洒热血”的冒险事业,但在的时代,革命直接诉诸的理念,都是以的名义而为的,因为作为者的天然地是正确的,是一切权力的最终归属。作为立宪的主体回头来叙述成功的革命事业的时候,更应该从整体的意义上,从者——“中国”的立场来叙述。

“各族”表面上似乎强调了包容性,实质上却是内部区分的,要么区别民族,要么区别个体,总之是“个别”之和,仅具有描述意义。尽管“各族”是定语,用来修饰,但“中国各族”容易产生“各个民族之和”的歧义,让人误以为各民族都是实体。既可以是一个集合,也可以是一个的道德主体。各个共和国都把制宪权归于,并非由于一个国家的公民都属于一个民族才不强调各个民族,而是因为不能这样写。 “各族”不仅是一个不必要的修饰语,而且反而冲淡了的整体性与上天然的合道德性。

该段旨在宣告一个建国的事实,但在现行xxx文本的表述中,制宪权的主体却有些含糊。无可置疑,号称为“中华共和国”的“中国”是党领导建立的,正如歌词唱道的,“没有党,就没有新中国”。现行xxx的叙事方式在一般语境中未尝不可,但作为xxx对建国事实和的制宪权的宣告却有失妥当。这很容易让人将其简约为“中国党。。。。。。建立了中华共和国”,表达党与国之间前因后果的关系,而把当成革命事业的被领导者和参与者,从而导致“党国”或“党天下”的误读。从的原理上说,先于任何政党,制宪权属于,xxx修辞应该明确地把作为主语。“某某领导革命,建立”的语言格式可以套用在任何成功的革命上,无法把党领导的新主义革命和旧的农民革命、王朝更迭区分开来。

该段最后说,“从此,中国掌握了国家的权力,成为国家的主人。” 这里使用了正确的词语——“中国”,但不经意地偷换了概念。建国不仅仅是党的领导权合法化、普遍化的“时刻”,更重要的是或者说本质上是实现的“时刻”。这一个陈述极其重要,表明权力回归到手中,证明党领导的革命是的革命,是实现其的革命,从而使党领导的革命区别于历史上的农民革命和王朝。这样,党的领导权和的二者之间构成内在和谐的、同一化的关系,而不是彼此,相互紧张的关系。相反,如果前面的叙述简约为“中国党建立中华共和国”,那么,“从此,中国掌握了国家权力,成为国家的主人”就不是顺理成章的了。要实现这个转化,至少中间还有一个环节,那就是党把交还给的环节和时间段。“从此”暗含的意思是没有时间差。这印证了我前面的观点,说明xxx文本前面的表述欠准确。

第二段叙述除了重申建国(新主义革命的胜利)和党领导的历史联系外,还宣告了建国以后事业的胜利和党的领导权之间的客观联系。前一种联系是一种存在,后一种联系还是一个法律事实,一个基于建国的行为而形成的法律事实。这里,叙事格式和前面保持了绝对一致,因而存在上面指出过的某些同样的问题。由于该段是纯粹的叙述,所以采用“各族”未尝不可。考虑到用语的一致性,“各族”也可以省略。

总之,xxx叙事是者的叙事。起草xxx的第一件事就是要确定者是谁,以谁的口吻告示。在新中国,者当然是“中国”。为了避免误解,建议修改为“中国党领导下的中国”或者“中国在中国党的领导下”。从中文表述的简洁和美感考虑,我倾向于后者。翻译成英文就是,“ the chinese people led by/under the leadership of the ccp”。实际上,我国xxx的英文翻译就是这样,不发生中文本的误解。做这样的改动并没有否定党对革命事业的领导事实和领导权,不是否定革命——的对抗,也不是抹杀民族团结,因而不会产生误解。

我不是主张任何时候都不能采取现行的叙事方式,而是主张对于制宪权(建国权)的叙述,必须明确其主体——。究竟是采用“中国”还是“中国各族”的提法,这要看是否直接涉及到权威。在一般叙事中,采用“中国各族”未尝不可。

(二)、决断宣告

事实陈述固然必要,但是更为重要的是要把党的领导权树立为xxx的根本原则和xxx的一个根本规范。xxx是以什么方式设定这个规范的呢?xxx的立法技术非常高超,首先在序言中以中国的名义“宣告”了党的领导权的规范性,从而同化了党的领导权和,然后在总纲中界定国体,把党的领导权包含在规范之中。

1、“中国各族将继续在中国党领导下.....” 是以全体的名义作出的宣示 ,“中国各族”在该句中是主语。究竟采用“中国”还是“中国各族”合适呢?按照上面的论述,者决断就应该采用,而且概念既可以解释为个体之和,也可以解释为单一的主体。其次,强调“各族”“将继续在党的领导的领导下”,表面上看似乎突出这个决断代表了各个民族的心声,但是按照“各族”的逻辑往前推进,就能得出危险的结论:xxx就不仅需要代表的同意,还需要各民族代表的同意。这其实也就预设了民族的主体性,预设了一个原则——民族自决。尽管我国的代表制度充分考虑到各民族代表人数的比例,但是我们的人大代表在功能上并不是“民族代表”,而是“代表”。

“将继续”在语气上直接呼应前面的历史叙述,从而使后面的决断奠定在革命与建设的双重经验的基础之上。“将继续”表示的是一种意志(will),是决断(decision),说明坚持党的领导是中国的选择,是的自愿的抉择。xxx的高明之处就在于用叙述的方式表达了一个规范性的规定,用的意愿表达一个根本的原则。为什么能以的名义宣告党的领导权呢?因为是制宪权的主体,xxx是全国人大制定的。需要指出一点,1982年的xxx不是建国的xxx,而是在党执政以后制定的新xxx。这一点并不影响的决断,制宪或修宪对于一个国家来说,就是一个新的开端,一种新的选择。

   2、xxx第一条。该条和序言不同,是规范性的规定。中国xxx学著作普遍认为该条从正面界定了国体,也就是国家的阶级构成。这里“国家”的“国家”一词是一个纯意义的国家(state),也就是作为一个合法的国家。它的内涵比“中华共和国”要窄,后者既可以指1949年以后的合法,也可以指地理意义上的现在的中国(country),还可以指领土范围内的(nation)。地理的中国和民族的中国都以的“中华共和国”为其代表。“国家”的修饰语含义宽泛,在对“社会——国家”认识上,的国家观认为社会就是的,不存在一个于国家的社会。这和古典共和主义相似,但是国家观认为社会是由不同阶级构成的。所以xxx学给国体赋予了专门的含义。在西方xxx学中,国体(forms of state )和政体(forms of government)往往交换使用,甚至不承认国体的区分。

把国体等同于阶级构成抓住了问题的本质,但是在内涵上缺乏完整性,因为这种定义忽视了“共和国”的基本的xxx内涵,即xxx第二条规定的和第33条规定的公民的平等权。由于第二条第二款规定了制度,中国的xxx学者往往把第二条概括为政体,和第一条对应,把限定在形式意义上了。制度不过是的一种形式而已,它的根据在于第一款。他们把公民平等仅仅当作一种基本权利来,而不作为国体的观念基础之一。只有结合上述三个条文,我们才能完整理解中华共和国的性质:既是阶级区分的,也是共和的;换句话说,既是党领导的,也是的。任何分离上述条文的解释都是片面,要么夸大阶级区分,而不把作为一个统一的主体,要么取消阶级区分,而引向西方式的。

第一条没有直接提到党,而是提工人阶级的领导,但是毫无疑问,工人阶级的领导也就指向党的领导。为什么不直接写“党领导的”呢?这是因为,根据传统的理解,国体关心的是各阶级的地位,界定了的阶级构成,党不是一个阶级,而是工人阶级的先锋队,两个概念不在同一层面。

结合上述事实陈述、决断宣告和规范性规定,我们可以看出,“党领导下的中国”或“中国在中国党的领导下”是历史形成的客观事实,是当代的决断,是科学的社会观的内在要求。从逻辑上来说,xxx的表述包括了经验的、决断的和规范的三重论理逻辑。历史陈述具有说服力,经验推理是人们惯用的方式。一个民族的法律只有通过该民族的生活才能得到理解,因为法律是这种生活的一部分和表达。但是,经验推理对于一个命题的证明是不充分的。决断宣告表达的意志,者意志从理论上说是永远正确的,这个“正确”是一种道德正确和法律正确,因为没有一个更高的意志可以否定者意志。在做出决断的时候,人们依赖过去的经验,这就是为什么xxx序言在陈述了历史成就后宣告的决断。规范的设定必须有规范的理论作为支撑,党领导权奠定在主义的科学的社会观和的无产阶级专政的理论基础上,特别需要提到的是,中国党在新的历史条件下提出的的理论,该理论是对专政理论的发展。这一新的发展在20xx年修宪时已经被写进xxx序言。

四、中国xxx根本原则的规范定义

“中国在中国党的领导下”从字面上说更像是一种描述,因此,要把这个格式确立为原则,就必须进行规范定义。英国xxx的“国王/女王在议会中”表面上也是一个描述的短语,但是因为被赋予了规范的定义,所以一直沿用至今。所谓规范定义,并不是说xxx文本必须完成定义,也不是说定义永恒不变,而是说,在特定时期必须通过某种机制赋予其确定的法律意义、意义。目前,中国xxx根本原则的规范定义的困难何在?限于篇幅,这里不准备展开论述,只想勾勒出解释工作的基本任务或难题。

第一个难题:谁是?——对“人”、“公民”、三个概念的界定

中国xxx和西方xxx在用词上一个重要的区别是,出现的频率极高。除了作为主词和宾词,还作为修饰语,从国名到国家机构名称、军队名称、统一战线组织的名称统统冠以的修饰语。语言格式多样,有“中国各族”、“中国”、“全中国”、“全国”、“广大”、。那么,究竟是谁呢?在不同的语境中,的含义有差别,对于上述原则解释来说,最相关的是上面提到的xxx第一条和第二条的的意义。

第一条关于“专政”的公式化语言中的具有很强的色彩,区别于西方制的概念。在不同历史时期,专政的内容不同,的范围也不断地被重新界定,从建国以来的整个历史看,范围的演变趋势是越来越宽泛,越来越接近总人口。在改造没有完成之前,敌对阶级是明确的,客观的。但是在改造完成之后,中国走向了“极左”的错误道路,认为阶级和阶级斗争继续存在,而且把党内部不同持政见者视为资产阶级的代表,把的区分当成了阶级划分的标准。1982年xxx的阶级观念发生了重大改变,其中规定的专政“不能理解为只是简单地恢复一九五四年xxx的提法和内容”[7],因为此时的剥削阶级作为阶级已经被确认为被消灭,知识分子也被当作工人阶级的一部分,为工人阶级的概念注入了新的内涵。从此,的概念尽管仍然具有阶级内涵,但是已经变成了一个没有敌对阶级的阶级。内部存在阶级区分,工人阶级和农民阶级在国家中的角色、地位有区别,其中前者是领导阶级,后者是被联盟的阶级。在人口数量上,农民阶级占绝对优势,为了保证少数人口的工人阶级的领导地位,在代表的比例上就必须实行非均衡的分配。

作为一个共和国,中国奉行。xxx第二条第一款规定,“ 中华共和国的一切权力属于”。在中国语境中,最普遍的理解是把这里的和第一条关于“专政”的作为绝对的同义词对待,认为二者都是一种以对全体国民进行阶级区分为基础的。和敌人相对,传统上敌人可以用阶级的概念来概括,称为剥削阶级,就是全体国民扣除剥削阶级之后的成员之和。在剥削阶级作为阶级已经被宣布消灭的条件下,敌人仍然存在,的数目增加,知识分子成为工人的一部分,但是的阶级构成保持不变,还是由工人阶级和农民阶级构成的,其中工人阶级是领导阶级,农民阶级是同盟者。为了明确起见,我们可以简单地说,不等于国民全体。这种理解的合理性是使xxx涉及的两个主要的规范——专政和——在概念使用上保持一致。但是,如此一来,第二条第一款就变成了对第一条的补充、解释,不具有的意义。可是,既然不是国民全体,如何能说中华共和国是一个“共和国”呢?如何在基本理念和价值上和两个公约保持一致呢?20xx年修正的xxx第33条规定,“国家尊重和保障”。是一种道德权利,是人之为人当然具有的权利。尽管xxx规定的公民基本权利和在很大程度上相一致,但是二者在理念上有重大区别,因为“人”与“公民”是两个完全不同的概念。“阶级”意义的比“公民”概念进一步化,即进一步区分“人”的身份。如果我们坚持把的解释为阶级意义的的话,就会无法解释xxx规定的,甚至无法解释公民权利。

第二种理解是,按照的普遍原理解释。什么是呢?简单地说,即是说是者,倒过来说,者是。由于者和是同一主体,所以统治才能实现自由和权威的同化。在体中,既是者,也是法律的服从者或臣民(subject)。的精神结构就是“者:臣民”的辨证统一。作为者的是一个整体,是一个的道德主体,其意志的形成是作为个体公民之和的的参与过程。作为臣民的是个体之和。最完整、理想的就是卢梭的全体直接、亲自出场,行使立法权的模式[8]。但是,在现代条件下,这是无可实现的梦想,只能通过代表制度而实现其。尽管如此,一切的共和国都建立在一个相同的信念之上:在最终的意义上,是一切权力的主体。无论选举制度是否有效,代表机制是否忠实于,一切形式的共和国都必须坚持,至少是宣称坚持上述信念。这里的既是一个行而上的整体,一个的道德人格,也是一个基于个体平等的集合概念,两种意义不能进行阶级区分。根据这种理解,第二条第一款的和第一条“专政”的不仅外延不同,前者是全包容的,后者是区分的和排他的,而且更重要的是,前者以公民的平等为条件,后者却根据公民的阶级地位区分其地位。在理论基础上,前者基于个人自由的先验假设,后者基于社会分层的经验观察和历史目的论。两个规范使用的概念差异悬殊!如何把两个规范解释成一个内在和谐的结构呢?我认为这就是中国xxx学最大的理论难题。

第二个难题:为什么“中国在中国党的领导下”?——对“代表”的定义。

在“中国在中国党的领导下”的格式中,是作为一个单一的主体的,也是作为被领导的国民之和。只有作为主体的才能“建立中华共和国”,也只有作为主体的才能宣示中国作为一个国家今后将继续坚持党的领导。诚然,建国的时候,党实际领导的不是全体国民之和,但是之外的国民属于反动派,即敌人,因此,革命者可以以“中国”的名义进行革命,并建立新中国。这个是一个行而上的虚构,一个必要的虚构。在“中国在中国党的领导下”这个格式中,同时也是被领导者。在任何秩序中,都必须同时是被领导者或法律的服从者。共和国与专制政体的区别在于,除了是服从者之外是否还是者。根据卢梭,共和国的的精神结构是“者——服从者”的辩证结构。没有服从,便没有尘世秩序,但如果不属于,则只能存在专制。中国xxx的特色不在于是否是服从者或被领导者,而在于服从党的领导和的一致性和同一性。许多的论者往往把“中国在中国党的领导下”解释为一种存在,把这个格式作为一种描述格式,从而完全使其丧失规范意义。依此,“在党的领导下”就仅仅是一个状语,仅仅是一种偶然的语言组织方式,“中国”仅具有被领导者、服从者的含义。我把“中国在中国党的领导下”作为一个对xxx规范的表述格式。所谓规范或原则,就是说,“中国在中国党的领导下”是应然的,而不是或然的,是的一种实现结构。正如xxx的事实陈述所表明的,这个格式来源于经验,来源于革命与建设的历史。历史学家揭示历史内在的逻辑,说明如何如此;xxx学家应把这个格式当作一个xxx原则并论证:第一、在这个结构中,和党领导权如何同一化;二、这个结构内涵哪些根本的紧张关系,党在革命终结以后如何转换为执政党。

在中国的实现有两个基本的机制,即党的代表制和制。中国作为一个国家,同时也是一个共和国,和西方国家一样,有选举的权利,是权力机关。尽管具体的制度和实际功能状况不同,中国的代表制度和西方代议制的制度逻辑都是“选举——代表”的程序。中国的区别性特征是另外还存在一种代表制,即先锋队,也就是党对的代表,这种代表一方面于遵行“选举——代表”逻辑的人大制度,另一方面又渗透于人大制度。那么,党是如何代表的呢?决定中国实行先锋队代表模式的现实因素是什么?在规范的基础上,特别是在突出个利的时代,这种代表制如何得到新的理论支持?它和的“选举——代表”制度如何界分、衔接、协调?在原则层面,问题是如何把两种代表制解释为一个统一的结构。不可分割是的一个基本特征,博丹、霍布斯、卢梭等作家都坚持此论[9]。英国在国王与议会的冲突中,最终发明了一个公式“国王(女王)在议会中”[10],用来概括英国复合而统一的结构。那么,我们能否设想一个公式来概括两种代表制的互动与平衡呢?

这些问题属于我们这个时代根本的哲学问题,并不是xxx学者单方面可以完成的。但是,xxx学者不能回避这些问题,否则,对于党领导权的解释和对于制度的解释就只能完全割裂,无法在二者之间建立内在的逻辑联系。

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[1] 他的xxx三部曲的名称就是“we the people”。20xx年上半年,我旁听了他的xxx课,受到他的启发,并告诉他我想以“中国在中国党的领导下”为主题构思中国xxx学的体系,他鼓励我尝试之。

[2] a.v. dicey, introduction to the study of  the law of the constitution, london, macmillan, 1915,p. cxl.

[3] 黎思复,黎廷弼 译,(英)托马斯.霍布斯,《利维坦》,第23页,商务印书馆,1985。

[4]见故宫博物院明清档案部编,《清末筹备立宪档案资料》中华书局,第108-109 页。

[5] 刘锋译,(德)卡尔.施米特,《xxx学说》,世纪出版集团,20xx年,第4—9页。

[6] simon blackburn, oxford dictionary of philosophy, oxford university press, 1994, pp.330.

[7] 彭真,《关于中华共和国xxx修改草案的报告》,1982年。

[8] 何兆武译,(法)卢梭,《社会契约论》,1982年。关于卢梭的思想,参见陈端洪,《的观念结构》(未刊稿)和《法的平衡结构》,《政坛》,20xx年第24卷,第145-165页。

[9] 关于博丹的思想,参见陈端洪,《立法——博丹思想叙要》(未刊稿)。

[10] 参见,a.v. dicey, part i, 同上注2。

从“权治”向“法治”的文化转型——论中国x文明建设的一种路径选择_宪x文 篇十

摘要:,即xxx,是指坚持以人为本的、奉行xxx规则至上性的法治。从人类文明的发展来看,的基础应该是法治。这种法治观对人的规则性和的法治性的倡导,实际上就是对的强力性和权治的否定。中西方文化在表面上是"人治"与"法治"之分,但从实质上来看,两者应该是"权治"与"法治"的差别。正因为权治文化至今仍主导着中国社会,所以,法治与xxx才难以确立。因此,中国文明建设首先需要理念的转换,这即是从权治向法治的文化转型以及相应的制度建构。

关键词:权治 法治 xxx 中国理念转换

,也称为"立宪"、"宪治"或"xxx"。国内学者对概念有不同的界定,如说、分权限权说、法治统治说、国家权力合法性说、保障说、自由说和多元主义说等。具体,可以看到,这些概念的观点往往具有表象性和片面性。从的构成要素来看,美国学者汤普森指出,"汉密尔顿是从方面看待的典型,而布莱克斯通则是从法律方面看待的典型。"1也就是说,包括了与法律两个方面。实际上,应该由人、法律与三个要素所构成,首先,具有人本性,体现人的主体性(、、自由),其次,要坚持(公正的)法律规则(xxx规则)的至上性和权威性,即"就是xxx,以xxx治理国家。"2最后,应该是一种法治(而非权治)或者说xxx,即是说,它是"以xxx为前提,以为核心,以法治为基石,以保障为目的的形态或过程。Www.meiword.CoM"3从这个意义上讲,所谓,就是指坚持以人为本的、奉行xxx规则至上性的法治。具体而言,是"国家依据一部充分体现现代文明的xxx进行治理,以实现一系列原则与制度为主要内容,以厉行法治为基本保证,以充分实现最广泛的为目的的一种制度。"4总之,即是xxx,也就是以宪而治的法治,这种法治谋求人的主体性与的规则性的统一并最终体现在xxx规则之中。

从的规则性来看,的基础应该是法律规则主治的法治,而非权力至上的权治。法治的法律规则性是以xxx为元规则的,即是说,是以xxx为根本行为准则的法治,法治的最高形式是"xxx"。虽然不能将"法治"等同于"xxx",但是,"xxx"与"法治"在基本目标和本质属性上却是一致的。如果说法治是规则,以规则为本位,那么,xxx就是最高层次的规则。正如布伦南和布坎南所说,"我们始终把'xxx'视为一套规则,或一套社会制度,个人在其中从事活动和相互交往。把这些规则比作一种博弈规则可能是有用的。一场博弈可以通过其规则来加以描述--这些规则亦即该项博弈的xxx",5这种是制度中的重中之重,它是生成制度的制度,是规则的规则,是元制度、元规则。6

这种规则至上的法治是西方的文化传统基础。对于中国来说,则是舶来品。虽然法治与的推行已经走过一段路程,但是,中国的理念、实践和制度还非常落后,而且在之路上还存在许多困难,其最大的阻碍在于,权治文化在中国至今仍然占据主导地位,还没有确立法治的文化理念。因此,中国走向文明的现实之路径,就必然是推进从"权治"向"法治"的文化转型,同时,进行相应的制度建设。

一、法治是对权治的否定

1.权治是权力至上的

以人的强力性(动物性)为本位的是强力,权治则是强力的重要表现形式,就是权力至上的,或者是权力本位的。萨托利认为,"现实主义是以被称为纯的特殊的和政策行为的形式来体现自身。在较晚近的时代,纯又获得了machtpolitik(权力)的名称。纯或权力一般是指那种不管理想,只以权势、欺诈的无情地运用权力为基础的。人们普遍认为,这就是现实主义所提倡的和政策。"7

在权治学者看来,的本质与核心是强力或权力。一般认为,这种权治观在西方开始于马基雅维利,马基雅维利第一次把问题看成是纯粹的权力问题,他"把权力作为的核心,从而使学初具性",8他反对古代思想家把道德的良善作为追求的目标,认为国家的根本问题就是统治权,就是权力,统治者应以夺取权力和保持权力为目的。可见,权治观的核心,就是肯定并倡导的权力本质或的强力特性,认为权力与之间具有本质的相关性,权力是的,就是权力的。生活就是人类权力性的社会生存方式。这种权力至上的权治观,是对人自身所作的动物式的强力本性的确认,同时,也是人类实际存在的权治现象的现实主义反映。

"权治"的思想不同于"权力"的思想,只有在人的强力性和权力现象的基础上信仰强力的天然合理性,在价值上追求权治的,才是权治的思想。如在古希腊的智者学派中,有的智者把所谓的"自然"(或者人的本性)等同于弱肉强食的自然法则,强权即公理。9古罗马的波利比认为,人类最初和禽兽一样合聚在一起。这时,权力的限度完全由体力大小决定,体力强大和有勇气的人自然地统率着体力弱小和胆怯的人,这种权力是专制主义的。后来随着家庭观念的形成和社会关系的发展,人们便产生了拥戴君主的心理和义务观念,从而导致君主制的产生。君主为了保护其地位便凭借,这就变成暴君政体。10 布丹从家庭的父权中引伸出国家的,并认为,国家象家庭一样,依靠权力中心,才能运行不殆。这个权力中心或者是一个人,或者是一个集团,他们必须握有至高无上的权力,这个权力就是国家,父亲在家庭中的绝对的支配地位和支配性权力,据此,他强调国家的形成过程主要是通过战争与征服而完成的,即他强调国家中的的一面。11斯宾诺莎也主张"强权论",他认为,人的自然权利的大小和他的力量有关,人有多大的力量就能满足多大的欲望,也就有多大的权利。即权力就是权利,或曰"强权就是公理"、"力之所及理之所致"。每个人有一定的权力来寻求他的个人利益,这些权力就是人的自然权利。即使通过社会契约建立的文明社会的国家,也"必须借助人类的恐惧之心管理社会"。霍布斯认为,"人的权势普遍讲来就是一个人取得某种未来具体利益的现有手段"。因为人的"永无休止的权势欲",人与人之间必然为生存而相互争斗,彼此争斗实际上已经成为人的天性。据此,他所建构的国家也是"伟大的利维坦(leviathan)的诞生"12。尼采在"强力意志"(权力意志)基础上对"超人"和"强权"的论述,更是明确地认为,权力意志是万物的起源,是在自然界和人类社会中发生作用的唯一动力,世界就是强者和弱者较量权力的斗争,世界上万事万物都是各种能力和各种意志争权夺势的结果,强者永远靠牺牲、、兼并弱者而生存,因此,权力意志是"弃弱就强",少数强者应支配和统治多数弱者,而弱者理应俯首听命于强者,这是生命意志的自然规律。如此等等,在这种权治或强权思想基础的建立的体系,就是权治制度。

2.弱肉强食是权治的基本特性

综观权治的观念,可以说,权治观就是强力的观,在他们看来,权力至上的权治,其本质特性就是强力性,这种强力对于人类具有天然的合理性,弱肉强食是人类生活的普遍准则。这种强力性,可以从权治信奉者的思想中看出来。

(1)人的强力本性源于动物的强力本能。强力特性不是人所独有的,恰好相反,动物群体生活的方式就是"弱肉强食",动物群体依靠体力的强弱决定在群体中的地位和生存关系。动物性在人类身上的遗留就是人的动物本性即强力性。托马斯?莫尔说:"战争是唯一适宜于野兽的活动,然而任何一种野兽都不像人那样频繁地进行战争。"13"马基雅维利曾经指出,解决人与人之间的冲突有两种途径,一是法律,二是。前者是合乎人性的方法,后者则是的体现。但是,马基雅维利认为,在人的身上的成分太多,因此,君主要获得并维持自己的统治,便不能不同时具备狐狸的智慧和狮子的勇敢。"14可见,马基雅维利肯定了是人的动物本性,而且他更相信的社会作用,把秩序版》。

7 乔?萨托利著:《新论》,东方出版社1993年版,第41-42页。

8 张桂林著:《西方哲学--从古希腊到当代》,中国政法大学出版社1999年版,第87页。

9 唐士其著:《西方思想史》,大学出版社20xx年版,第54页。

10 徐大同主编:《西方思想史》,天津出版社1985年出版,第66页。

11 唐士其著:《西方思想史》,大学出版社20xx年版,第190页。

12 霍布斯著:《利维坦》商务印书馆1985年版,第62、132页。

13 托马斯?莫尔著:《乌托邦》。商务印书馆1982年版,第16页。

14 唐士其著:《西方思想史》,大学出版社20xx年版,第181页。

15 埃利奥特·阿伦森著:《社会性动物》,新华出版社20xx年版,第259页。

16 同上,第252、253页。

17 同上,第258-259页。

18 《恩格斯全集》,第1卷,第128页。

19 吕元礼等著:《权力与个性》,江西出版社1999年版,第181页。

20 黎鸣著:《中国人性报告》,中国社会出版社20xx年版,第40页。

21 狄骥著:《宪》(第1卷),商务印书馆1959年版,第469页。

22 潘维著:《法治与"迷信"--一个法治主义者眼中的中国现代化和世界秩序》,香港社会科学出版社有限公司20xx年版,第347页

23 同上,第348页。

24 同上,第349页。

25 欧阳英著:《论"主导力量"在国家起源中的地位和作用--兼评历史上有关国家起源学说》,《对话中的哲学》,出版社20xx年版,第34页。

26 对于法治及其规则性等方面的详细论述,可以参见刘俊祥著《法治与规则》,《武汉大学学报》(人文科学版),20xx年第4期。

27 〔美〕布坎南等著:《原则,而非利益--通向非歧视性》,社会科学文献出版社20xx年版,第10-11页。

28 浦兴祖等:《西方学说史》,复旦大学出版社1999年版,第41页

29 同上,第38页。

30 马啸原著:《西方思想史纲》,高等教育出版社1997年版,第367页。

31 卢梭著:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第14页。

32 潘维著:《法治与"迷信"--一个法治主义者眼中的中国现代化和世界秩序》,香港社会科学出版社有限公司20xx年版,第349页。

33 李小兵著:《当代西方哲学主流》,党校出版社20xx年,第207页。

34 吴玉章著:《法治的层次》,清华大学出版社20xx年版,第4-5页。

35 20世纪80年代前期,中国学者在"人治"与"法治"的论争时,也曾提到"法大还是权大"的问题。但遗憾的是没有把讨论继续深入下去。如果我们透过现象追寻本质,从"人治"与"法治"分歧必然要进到"权治"与"法治"论争,并逻辑地转为"权治"与"法治"的讨论。

36 卓泽渊著:《法治国家论》,中国方正出版社20xx年版,第15页

37 罗予超著:《哲学论纲》,《湖南师范大学社会科学学报》,20xx年第6期,第41页。

38 同上,第42页。

39 《文选》(第2卷),出版社1983年版,第333页。

40 同上,第322、333页。

41 同上,第336页。

42 杨百成著:《视野中的制度问题--一种社会框架》,《理论》,20xx年第5期,第35页

43 参见在党校省部级干部进修班毕业典礼上的讲话和报告。

44 提出文明建设,表明"中国开始准备接受在国际社会具有普遍性治理的模式,因为文明是普适的。的讲话更加认识到国家靠人治不行了,靠偶然性、力量对比关系来治理不行了,要把国家治理纳入制度框架。"参见《南方周末》20xx年3月13日的专家访谈《之路:从尊重xxx开始》。

45 参见李元书主编《发展导论》,商务印书馆20xx年版,第161-162页。

46 [英]w?lnor?詹宁斯著:《法与xxx》,生活?读书?新知三联书店1997年版,第24页。

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