论人格物之实体与程序制度的建构_民法论文十篇

论人格物之实体与程序制度的建构_民法论文十篇

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论人格物之实体与程序制度的建构_民x文 篇一

关键词: 人格物　实体法　程序法　制度建构

内容提要: “人格物”是民法理论及司法实务中的新问题，对人格物 法律 制度的研究必须上升到一般法律规则层面才会对民事立法及司法有所助益，人格物法律制度也才因此具有真正的研究价值。就实体法而言，有关人格物的管理与处分、共有人格物、人格物的继承、离婚纠纷中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物是否适用善意取得等重要问题系人格物实体法律规则构建中必须予以规范的重要内容。就程序法而言，人格物诉讼主体的确定规则、人格物诉讼中的举证与抗辩规则以及涉及人格物执行程序中的豁免规则都是应当予以规范并加以 发展 的重要内容。

“人格物”不是一般的物，它是具有人格利益的、包含了人的感情的物，是人格延伸的物质体现。虽说“物具有灵性”的观点在 现代 法律框架下也不再具有实际意义，但它给我们的启示却是要善待人之外的物，比如埋葬死者的墓地就不得随意侵犯。[2]由于民法重视物自身的 经济 价值，忽视了人对物所具有的感情、认可等精神利益，从而多多少少地有悖于民法是以人为中心的市民社会之法这种性质。[3]由于制度设计缺陷，导致那些类似“市场价值很小但对所有权人或其他人个人幸福却有重大意义”[4]的物之权利人在侵权之际无法得以完整的救济。于是必须透过“物之形式”在法律上为“人格物”找到一条保护其特殊人格利益的新路径。wWW.meiword.coM为顺应人格权优先保护的司法需求，也是基于现实主义的考虑，最高在 总结 经验、借鉴国外立法例的基础上颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，其最大的一个创新点就在于该解释第4条中规定“具有人格象征意义的特定纪念物品”，并赋予了物之所有人透过人格物之“形”寻求精神救济、维护人格利益之“实”。[5]但法律本身固有的保守性、滞后性以及不周延性也为这个解释留下了不少弊漏，给司法实践带来不少的困惑，无法满足人格物救济的司法需要，亟需对人格物的实体法律制度和程序法律制度从一般性规则的层面上进行建构，方可适应实践中对人格物立法完善和司法指导的合理需求。

一、人格物实体法规则

(一)人格物之管理与处分规则

一般来说，以《物权法》及根据人格物的特殊确权规则确定了人格物的归属之后，其管理权和处分权 自然 由所有人行使，这是符合物权法的一般规则的。但与普通物权所不同的是，人格物的这种管理和处分与普通物权是存在较大差别的。因为人格物依附着人格利益甚至体现的是社会公序良俗的基本要求，尽管所有权人有权管理和处分，但这种权利行使本身必须顾及到人格的尊重、善良风俗的维护，而不能仅仅以物来看待它，必须在管理和处分过程中充分地关注其特殊性。详言之：

第一，若人格物只与个人有关，不涉及家庭、家族人格利益的，则人格物之权利人处分人格物可以在不损害一般人格利益原则和社会公序良俗的原则下进行。比如说，对作为夫妻定情物的戒指来讲，丈夫或者妻子因为迫于生活的窘迫而出售该戒指以换取生活费用，这是没有限制的；而对于那些将自己身体上的器官出售以换取相应经济对价的人来讲，也许迫于某种无赖，也许是为一时的经济利益所趋，但这样的规则是违背人体器官移植法律准则的，当然也是与当下关于器官移植的伦 理学 和社会学理念不相容的；而对那些捐赠，出售人体基因时作为不恰当用途的行为，显然也违背了人类伦理和道德规则，虽然表面上是自愿、自主的或者基于某种特定感情、利益，是对人格物的一种管理和处分，但却得不到法律的肯定性评价。

第二，若人格物与家庭、家族有关，则其管理和处分不仅仅涉及到所有权人本身，还涉及到家族的其他利害关系人。在涉及家庭家族利益的情况下，笔者认为，不能简单地将所有权人直接等同于人格物之全部权利人，大抵有如下情形：(1)人格物属于家庭、家族共有，则不论人格物之经济利益或者人格利益的行使都必须以家庭和家族为单位，不能以个别人的名义行使权利而损害其他家庭、家族成员的人格和经济利益；(2)人格物属于家庭或者家族中的某人所有或者保管，但因寄托着家庭或者家族之精神利益，则所有人或者保管人为管理处分行为时必须顾及家庭、家族之精神利益，如某传家宝由该家族中的某个家庭保管，则其不能擅自将该传家宝变卖，否则即构成对家族其他成员在传家宝上人格利益的侵害，可能会构成人格物之侵权。

第三，若人格物与社会组织有关，则其管理和处分必须符合法律关于法人和其他社会组织财产的处分规则，否则社会组织中某成员的违规处分行为可能会构成对社会组织人格利益的侵害。如对某个村庄的标志性建筑、某个城市的特色建筑、某个 企业 的特殊标志，以及某宗教组织和寺庙等对宗教圣物、经典等等的管理和处分，在坚持人格物保护的价值取向和基本原则的前提下，由社会组织依据法定的规则进行管理和处分。如村民要管理和处分本村的“风水树”，因属村民的重大事项，故而应依据《村民委员会组织法》的规定由村民大会或村民决定，而不能由村民委员会直接决定等即是。

第四，若人格物为国家之物或者文物之类的，则其管理和处分不仅必须符合国有资产管理和处分的规定，有关文物的管理和处分还必须符合文物保护的法律法规之规定，否则违规处理不仅可能构成人格物的民事侵权，严重者可能会构成刑事犯罪。

第五，尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟等作为最为特殊的人格物，其管理与处分权由有法定利益的近亲属行使。虽然在我国民法理论及司法实践中不太愿意称此类物为人格物，但如前所揭示，其完全符合人格物的全部属性，且利用人格物的保护方式最有利于该类“物”的管理与处分，因而，将之置于人格物视野之下观察是适当的。对该类人格物的管理和处分不仅仅须满足合法性要求，还应充分顾及公序良俗原则与特定人的情感利益要求。

(二)人格物之共有问题

共有制度是物权的重要制度，是指由两个或者两个以上的民事主体对某物拥有共同的权利或者利益。人格物也存在共有的情形，当然这里共有的利益应当体现为对经济利益的共有和对人格利益的共有。就经济利益而言，如基于人格物所产生的收益，诸如人格物转让价款、家宅出租的租金等；就人格利益而言，如家庭或者家族所共有的传家宝、祠堂、家宅、祖坟、墓碑、牌坊或者祖辈的画像、照片等等，都寄托了家庭或者家族成员的共同人格利益。但我认为，对经济利益的共有可以区分人格物是否可分而适当地划分为按份共有或共同共有，而对人格利益的共有，则应当理解为共同共有，因为不论人格物可分与否，在该人格物的整体或者可分部分均存在共有人的人格利益，经济价值的可分性并不能抹杀人格利益的不可分割性。[6]在司法实践中，涉及到人格物的共有问题，通常有两点需要进一步的探究：

第一，共有人格物之管理与处分。遵循笔者对人格物共有类型区分的理念，人格物在经济这一方面若为按份共有，则可以由其根据各自的权利份额行使管理与处分权，但必须顾及的是，这种人格物按份处分权行使不能损及其他共有人对人格物之人格利益，否则即构成侵权。比如，某家庭共有四个传家宝，四兄弟各传一个，虽各自得处分自己应得份额，但若有意损害或者给第三人导致传家宝流失，则可能给另外三个兄弟造成人格利益的损害。同时，如前所述，共有人之一行使管理与处分权的最基本原则是尊重人格利益和社会公序良俗。其实，在法国的司法判例中，已承认了具有家庭共同利益的家庭纪念物和坟墓属于家庭，应当由家庭成员共同享有，不应当由某个成员单独享有所有权。[7]

第二，共有人出让人格物时其他共有人的优先购买权。我国《物权法》第101条规定了其他共有人在同等条件下享有优先购买权。虽说是对某一共有人转让其份额所作的法律上的限制，但主体只限于其他共有人。这里有两个问题值得研究：

1.不享有人格物物权但具有人格利益的人是否在同等条件下享有优先购买权。例如，经家族成员共同商定，将某家族共有的人格物的所有权交由家庭成员享有，那么其它家庭成员则丧失了人格物之物权共有人的基础关系地位。这就意味着当不属于人格物之物的所有权共有人而仅有人格利益共有关系时，该人格利益共有人并不能享有优先购买权，但这并不符合一般伦理的基本要求，也不符合人格物确权规则之利益联系规则及利益顺位规则。因为，排斥了人格利益共有人的优先购买权将损害其人格利益，基于人格利益优先于财产利益保护的精神，应当认为，尽管人格物之人格利益共有人不享有人格物的所有权，但在人格物所有人出让人格物时，其应优先于没有人格利益的其他主体购买该人格物，当然前提条件仍是在同等条件下方可行使优先购买权。

2.人格物共有人行使优先购买权同等条件限制的理解。若人格物共有人处分人格物，在同等条件下，对人格物均享有共有物权的其他共有人在同等条件下可以享有优先购买权。这里的“同等条件”主要是价格条件，即在价格相同的条件下，其他共有人原则上有优先购买权。但问题是，如果其他共有人无力支付“同等条件”的价款的，则是否意味着该人格物就可以因此出售给共有人之外的其他人呢？例如，如果家庭成员无法支付同等价款那么是不是就要将某祖传物品转让给外人呢？现有的xxx律规范未直接回答此问题，这是立法上的缺失。不过，我们从《物权法》使用的“同等条件”的限定性术语来看，其似乎可以扩大解释为包含人格利益等优先性条件，即在参与购买的人均具有人格利益时，以价格高者购买；若参与购买人中部分人有人格利益，而部分人没有人格利益的，则有人格利益者在同等价格下购买；若有人格利益者出价低而其他无人格利益者出价高，则无法抉择谁有权购买人格物，因为一方可能会以价高为优先权条件，而另一方则可能会以具有人格利益为优先条件。对此的处理，我认为，享有人格利益者其出价虽低，但其人格利益是财产利益所不能替代的，且基于人格物中人格利益优先于财产利益保护之精神，不能仅以价格为条件进而牺牲其他人格物共有人的人格利益而转让人格物，有人格利益者应享有比出价高者更优先的购买权。当然，这必然会出现共有人不愿人格物的情形，但我们需要明白的一点是，与普通物不同，因为人格物本身就不是为了交易而设的，立法保护的宗旨就是要维系特定人对人格物持久的人格利益的享有，因此，作出上述解释，对人格物的保护是极为有利的。

另外，相关隐私、集体照相、共同荣誉等这些概念都反映出，在人格利益中确实存在准共有的现象，也应当适用准共有的规则进行规制。因此，准共有的概念不仅仅适用于财产权领域，还应当进一步扩大，在部分人格利益中，也应当适用准共有的概念。[8]司法实践中，实际上可能存在很多人格物属于多人共有、夫妻共有、合伙共有等，有些具有人格纪念意义的照片、证书等还涉及到多人，因此，在司法保护时可能需要考量的不仅仅是某个个人，对别的权利人也应当给予充分的考虑。但这里要说明的是，并非所有的共有人对某特定物皆具有人格利益，有的可能有，有的可能没有；有的可能大一些，有的可能少一些；有的可能来主张，也有的根本就不主张，这就需要根据个案而定。

(三)人格物的继承

人格物作为财产的表现形式，当人格物之权利人死亡时必然发生继承的问题。根据xxx的基本原理，可以被继承的财产是被继承人生前所取得的合法财产，人格物作为兼具财产利益和人格利益的财产，当然发生继承的问题，但在人格物继承过程中，鉴于人格物的特定性和所依附的特殊人格利益，其与普通物之继承亦应当有一定的区别。亦即人格物之继承应当遵循xxx的基本继承规则，如法定继承、遗嘱继承或者遗赠等皆可。但其继承亦应当具有一定的特殊性，体现为：

首先，对与特定人才具有的特定情感之物只能由具有特定人格利益的继承人加以继承。正如法国学者和司法判例中对人格物界定时所表现出的基本态度，具有特定纪念意义的家庭财产应当是指那些“道德价值超过市场价值”的财产，[9]这不仅对人格物界定十分重要，在司法实践中对如何处理人格物的继承也至关重要。比如，夫妻俩的定情物、情书、照片、特定的荣誉证书等，当一方因意外事故或者疾病等原因死亡的情况下，该类特定物只能由配偶另一方继承，一般不由家庭的其他成员继承，尽管其他成员可能处于优先或者同等的继承权顺位。故笔者认为，在此情况下不一定要按照法定继承顺序继承，而应当按照人格利益远近关系来继承，方才符合人格物的本质要求。

其次，对与权利人身体具有密切关系的人格物一般不适用继承规则。比如人体器官、血液、、基因等则不应当适用继承规则，而应当适用特别法的调整。比如人体器官在人生存之际不发生继承的问题，而是在不损害身体健康的前提下可以进行捐赠移植，还专门发表了器官移植条例对此予以规范；对血液、则主要适用于捐赠或者称为捐献，在捐献出以后，捐赠人就丧失了控制权甚至可以说丧失了所有权，而由血液中心或者管理机构在符合法律和伦理道德的范围内予以处分。而对基因来讲，因理论上可以将其区分为基因人格权和基因财产权，且鉴于基因严格的附属性质和伦理性质，基因提供人之继承人也应当无权对基因进行继承，但可以行使对有关科研机构、医疗机构或者产业组织利用基因进行相应研发活动的管理和知情权，有权维护基因提供人必要的人格权利，这种人格权益是其死者人格利益的延伸。

第三，对与遗体有关的人格物不应当存在继承的问题，[10]而应当是由全体具有人格利益关系的权利人行使管理权。比如尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟、墓碑等具有人格利益的人格物，因其物的价值相较人格利益价值而言微乎其微，人格利益占据了主导地位，因此对人格利益而言则是不存在继承的，所以对与遗体有关的人格物应当由死者的亲属共同行使管理权，这实际上是人格利益的共有关系。若其中部分成员侵犯了其他成员的管理、祭奠、哀悼、瞻仰等权利，则可能构成对人格物之共有关系的侵权。

第四，对与家庭、家族有关的人格物，尤其是属于家庭、家族公产的人格物，如家宅、族谱、祠堂等发生继承时，我个人认为该继承仅仅是对财产利益部分的继承，而对人格利益部分不能由某个或者某部分人继承而不顾及其他，应当是除财产利益之外的人格利益由全体家庭或者家族成员共同继承。因此，与其说与家庭、家族有关之人格物发生继承，还不如说是管理权转移的问题。因为有些带有家族性质利益的人格物不能让某人享有所有权，为整个家庭或者家族共有，但可以根据家族的传统习惯或者不成文的规则交由特定人管理，于此情形则只存在管理权继承而不应当是所有权继承问题。

(四)离婚纠纷中人格物之分割问题

无论是       二、人格物之程序法规则

(一)人格物诉讼权利主体之确定

在司法实践中，谁可以享有具有人格物之财产利益和人格利益是案件处理的关键。前文已全面论及人格物之权属确定、管理、处分、共有、继承等实体问题，已经就人格物的权利人进行了必要的与论证。但贯穿本文的都是以权利人相称而没有称为所有人，原因主要有三：一是鉴于人格物具有人格利益和财产利益的双重属性，则可能出现有的权利人具有人格利益而没有财产利益，则此情况下权利人与所有权人是一种种属关系，以权利人称谓对人格物享有权利之人较为周延。比如传家宝由长子保管，而长子之外的其他子女就具有人格利益但可能没有财产利益；二是涉及到家庭、家族类的人格物，其多为共同财产，由家庭或者家族成员享有共同的人格利益和财产利益，因此这种不宜以所有人称谓之，应当为共同权利人。如明朝兵部尚书许弘纲的子孙共369人住在浙江省东阳市画水镇的紫薇山村。许弘纲留有宫廷画师为其父母画的大幅画像，后保管在其女性后裔许月英的父亲手中，后在夹壁墙中发现。许月英欲把此画当作父亲留下的遗产出售牟利，但遭到了许姓子孙的集体反对，理由是此画应属于家族共有，支持了他们的主张。[12]三是在拥有财产利益和人格利益的多个成员之间也存在顺位区分的问题，比如人格物之继承、侵权之诉提起问题，若具有最近人格利益的权利人与人格利益相较较远的权利人都主张权利的话，应当首先考虑人格利益较近的权利之利益。因此，笔者认为，采用权利人的称谓是合适的，在涉及人格物诉讼中，合理确定权利人是该类诉讼有效处理的前提。具体而言：

第一，在人格物为与个人生活密切相关的物品时，权利人为该 自然 人。比如某人的结婚戒指、定情物、书信、作为唯一亲人之父母照片、婚纱照、结婚录像、甚至包括某些 艺术 照等遭受损害，该自然人即为权利人。

第二，在人格物为与家庭、家族有关的人格物时，权利人为该家庭、家族的全体成员。如涉及到家庭或者家族的家宅、祠堂、族谱等人格物时应有该家庭或者家族成员行使管理处分之权利；但正如前面所述，家庭成员之间因血缘、身份关系而对人格物之人格利益、财产利益有一定的远近之分，则依笔者的看法，应当确立家庭家族成员行使权利的顺位，这可以是不成文的惯例也可以是成文规则，实际上类似于民法上关于监护人的顺位，应当由最先顺位权利人行使权利，只有在先顺位权利人放弃或者怠于主张权利损害了在后权利人的人格利益和财产利益的，在后权利人可以主动提起人格物相关诉讼。

第三，在与自然人身体有关的人格物遭受侵害，如人的基因、甚至于包括捐赠的器官，则该自然人即为权利人，若其死亡则由近亲属主张权利。

第四，在人格物为与遗体有关的人格物时，具有管理权利的人皆为权利人。如涉及人的尸体、遗骸、遗骨、骨灰、坟墓、墓碑等，前文已全面自然人对该等人格物实际上没有 经济 价值或者应当被忽略，主要体现的是人格利益价值。因此，与该等人格物具有密切关系的主体实际上行使的是一种管理权利，所以所有具有管理权的人均可为权利人。但必须说明的是，这类人格物与公序良俗直接关联，权利人行使权利必须首先顾及社会公德，然后顾及在先顺位近亲属的利益，当然在先顺位近亲属行使权利亦不得侵犯在后顺位之权利人的人格利益。

第五，在人格物为与宗教、团体、村庄等具有密切关系时，该等宗教、团体、村庄即为权利人。美国一个州的判决认定，宣判者除非证明了没有适当的替代选择，不得剥夺用于宗教的地块。这里的宗教用地就是团体的人格财产。问题是按照我国学界的主流观点，团体或者社会团体的概念基本上是“非营利法人和以非营利为目的而未经法人登记的团体”，[13]而精神痛苦是大自然赋予血肉之躯的感官功能，是自热人所特有的感觉，法人、团体或者其他不具有生命的物，都不具有寄寓感情与感受痛苦的能力。“团体之‘人格’是一种认为拟制的，无社会 性的 法律 人格，故其仅为团体在私法上的主体资格，尤为重要的是，团体之‘人格’是一种无伦理性的法律人格，故其仅为团体的财产权主体资格。这种从观念上把法人等同于真正的‘人’的理论，错误地扩张了团体人格应有的法律功能，夸大了其法律价值和社会意义，严重偏离了法人制度的本来目的。”[14]所以，法人、团体没有人格利益因素可言，自然也就无法将人格利益寄存于其他物质载体，从而不可能构成具有人格利益财产。因此，也就反证了法人、团体无法成为了具有人格物的权利主体。说过，“非自然人(或者说团体)只有可替代财产，因为他们除了财产之外没有什么可失去的了”。[15]我国关于精神损害赔偿的司法解释实际上也否认了法人和其他社会组织的精神损害赔偿权利。笔者认为，法人、社会组织等团体实际上享有特定人格物之权利，是否承认只是一个政策选择的问题。若某些组织特定人格物不予以特别保护，将会不断被蚕食，造成的不单纯是经济利益的丧失，更重要的是有可能导致文化、艺术、民俗、习惯与传统的消失，最终失去的是我们的“精神家园”。

第六，对具有特定国家和民族情感的文物等，其权利人为国家。正如圆明园被英法联军盗窃的文物，我们国家就对其享有所有权，有关法国佳得士排行的行为激怒了

论近代民法体系建构的方x基础——以多玛的演绎法为中心_民x文 篇二

大陆法系的近代民法深受 自然 法思想的影响。弗里茨·维亚克尔认为，在17、18世纪，欧洲的 法律 科学 、立法和法律实践都受到由启蒙思想赋予其新面貌的自然法学说的影响。尤其是在私法领域，理性法祛除社会生活中的非理性力量，诸如权力、身份、权威之类，并使得私法得以脱离罗马法文本和古老权威的束缚，开启近代私法自治体系的建构之路。[1]艾伦·沃森也指出， 17世纪以来，随着中世纪法律思想的衰落，传统的罗马法和教会法均无力继续充当世俗民法的权威性基础，而此时伴随启蒙运动蒸蒸日上的近代自然法恰好及时填充这一法律意识领域的空白，一度成为欧陆近代民法的思想基础，“自然法对民法的重要性猛然高涨，是17世纪那个时代的特征”。[2]由此可见，维亚克尔和沃森的宏论基本是一致的。循着上述思路，本文将具体论证，近代自然法学家特有的演绎思维方式，奠定了欧陆民法体系化的方基础，其中尤其是法国法学家让·多玛作为近代自然法“体系—演绎法律思想”(systematisch-deduktivesrechtsdenken)的代表，[3]深刻影响着欧陆民法体系建构和法典化的 哲学 基础。

一、笛卡尔哲学方法与法律的“第一原理”

近代欧洲法律史上最重要的自然法著作之一，格劳秀斯的《战争与和平法》出版于1625年，也是在这一年，另一位重要的自然法学家让·多玛(jean doma，t 1625-1696年)出生于巴黎。Www.meiword.Com多玛是近代法国最为重要的自然法学家之一，他的民法思想对《法国民法典》的影响很大。[4]多玛认为，自法国继受罗马法以来，因罗马法具有普适性特点，它就在法国具有主导的影响力。虽然罗马法如此重要，但是长期以来，由于拉丁文的语言障碍和优士丁尼《民法大全》欠缺体系性，法国实践中对罗马法知识运用甚少，因此他决心用法语完成一部系统全面介绍罗马法的作品。从1681年，多玛开始撰写三卷本的《论自然秩序中的民法》(lesloixcivilesdansleurordrenaturel)，并于1689至1694年出版。[5]总体而言，多玛的作品受理性主义哲学尤其是笛卡尔方的影响较深。我们须从笛卡尔入手来理解多玛的思想根基。

首先，笛卡尔提出“普遍怀疑”的方法。他在《谈谈方法》中指出，现有的一切知识都是不可靠的，应对它们保持怀疑态度，包括感觉、梦境、甚至数学观念。[6]为了重建知识，必须找到一个坚实可靠的基础，他发现，思想可以怀疑一切对象，但是却不能怀疑自身，即不能怀疑“我在怀疑”，并且“我”就是这个怀疑的主体，由此他得出“我思故我在”的结论。

所谓“我思”和“我在”是并列关系，都指向同一个“我”的实体，“我思”是本质，“我在”是存在。这个命题的意义在于确立了自我是一个思想实体，即全部认识的起点。[7]而且，从确认“自我”意识存在出发，可以推论，一切像“我思”那样自明的东西都是真的观念，他说：“意识原来只确知自己存在，现在则设法扩大自己的知识，发现自己具有许多事物的观念；……它是不会在这些观念上欺骗自己的。”[8]“我觉得可以建立一条一般的规则，就是：我们极清楚、极明白地想到的东西都是真的。”[9]由此，笛卡尔认为“直观”是发现自明真理的首要途径。

所谓直观( intuitus)，不是感觉的表象或虚假想象，“而是纯净而专注的心灵的构想，这种构想容易而且独特，使我们不致对我们所领悟的事物产生任何怀疑；……即，纯净而专注的心灵中产生于唯一的光芒”，诸如自我存在、思想、三角形以三条边为界、圆周在一个平面上等，都是通过直观得出的知识。[10]但是，直观得到的是起始原理(第一原理)，而较远的推论则需要通过演绎而获得。[11]所谓演绎(deductio)是指：“从某些已经确知的事物中必定推演出的一切。”[12]根据笛卡尔的观点，演绎是从简单自明的第一原理出发，采取类似几何学方法的推理，得出复杂的命题。[13]

如果我们用一句话来 总结 笛卡尔方就是：从怀疑一切出发，将认识建立在人类自身理性之上，由直观获得自明的第一原理，据此演绎其他命题。

谢尔·赫尔曼(shaelherman)认为，多玛的《论自然秩序中的民法》运用了笛卡尔方，即从几条自明的公理开始，运用人类的理性演绎获得民法的全部体系。[14]笔者基本赞同这一论断。首先是因为多玛在其著作的开篇就指出“全部法律的第一原理”( first principle of alllaw)的重要意义：“首要的事情是：认识那些调整个人行为和社会秩序——它由个人行为组合而成——的法律的第一原理。鉴于这些原理已被自然铭刻于我们每个人的心灵之中，即使那些没有宗教优点——藉此可以了解第一原理——的人类，也应该从他们内心之中发觉这些原理。”[15]

就法律科学而言，多玛认为，应从了解其第一原理开始，“在科学中，获知第一原理是最有必要的。每一门科学都要从确定自身的原理开始，以最能够表现其真理性和确定性的方式确立起原理，使其作为(该门科学的)各个部分可依赖的基础。因此，重要的是，思考什么是法律的(第一)原理，才能知晓由它们决定了法律的本性和规则的严肃性。”[16]

获知法律的第一原理有两条途径，一是上帝通过宗教给我们提供指引，二是人类通过自身的理性理解它们。法律的第一原理具有比其他人文科学的原理更切近和更有说服力的真理性，这是因为法律的原理和具体规则具有每个人都能领悟、能够影响其精神和心灵的特性。[17]

在笛卡尔看来，科学的真理最好达到像数学和几何那样确定的程度。[18]对于多玛来说，法律的第一原理也是如此。多玛试问道：禁止杀人、抢劫这样的法律原则是否达到像几何学真理那样的确信程度呢？他回答说，尽管这些原则具有清晰的自明性，但是上帝有时会命令合法地杀人或抢劫。因此它们存在例外，没有达到第一原理的确定性程度。[19]多玛进一步深入追问法律的第一原理到底是什么。

第一原理固然深奥，但笛卡尔说，探求真理永远要从最简单、最容易认识的事物入手，逐渐认识复杂的对象。[20]类似地，多玛也不急于告诉我们什么是法律的第一原理，而是先从两个基本事实出发：第一，人类的法律无非是关于行为的准则；第二，人类行为无非是人实现其目的的手段。因此，要知晓法律的基础，就必须了解人的目的。多玛指出，上帝在创造万物时，为了适应各种造物的目的而分配给万物以各种本性，就人类来说，人的灵魂有两种能力，一个是能够“知”的理智(understanding)，另一个是能够“爱”的意志(will)。知与爱就是上帝赐予人类的目的。人类的首要法则就是知与爱，并由此获致幸福，这是人类所有行动的法则，也是全部法律的原则所在。

上帝按照自己的形象创造人类，使人能够知与爱，而上帝就是至高无上的善(至善， sover-eign good)，所以人类的第一法则(the first law ofman)，即他的宗教精神，就是尽他内心和精神的全部力量，去寻求和热爱至善。其次，第一法则对于人类全体普遍适用，它隐含着第二法则，即人类应当相互团结、彼此关爱，这是因为人类通过“互爱”(mutual love)联系在一起才能实现共同的目的。[21]总之，多玛认为，第一法则“寻求和热爱至善”与第二法则“互爱”一起构成全部法律的第一原理。[22]有时又称它们为“基本法则”(fundamental law)。

二、社会与法律秩序的义务基础

在近代自然法思想史上，自然权利往往是法学家想象和构建社会秩序的出发点。所谓从权利出发，就是认定自爱是个人的本性，将社会和法律看成是为了更好地保护个人利益的必要工具。例如，格劳秀斯在其早期著作《捕获法》中也持相同看法，他说：“其基本力量和作用都导向自利(self-interest)的爱，就是全部自然秩序的第一原理。”[23]霍布斯从人类趋利避害的本性出发，认定“自然权利的首要基础就是：每个人都尽其可能地保护他的生命。”[24]斯宾诺莎(spinoza， 1632-1677年)也指出“每个个体应竭力以保存其自身，不顾一切，只有自己，这是自然的最高的律法与权利。”[25]

在自然法传统中，也曾有很多法学家从义务的角度思考社会与法律。古罗马的西塞罗在《论义务》中指出，人类为了同类而生，要为公共利益服务，通过互相尽义务而更紧密地联系起来。[26]在近代，普芬道夫(samuelpufendor，f 1632-1694年)在《论基于自然法的人和公民的义务》中以义务为中心构建法律和社会秩序。他指出，自然法施加在人身上有三重义务，这包括：①对上帝的义务，例如相信上帝存在、上帝是宇宙的造物主、上帝引导整个世界和人类，以及人类的行动要符合上帝的意志。[27]②对自己的义务。人类本性中的自爱，迫使其关爱自身并竭尽所能获取所有带来好处的东西。其实本来没有对自己义务的必要，但是从另一角度来说，人并不仅仅是为自己而生，他被造物主赋予目的，荣幸地成为人类社会的一员，因此他应当避免上帝给他的恩赐(即生命)毫无用处地就被泯灭。每个人应当为人类社会做出自己的贡献，为此他有义务保存自己的身体为其灵魂服务，不能任意结束自己的生命。[28]③对他人的义务有两类：其一，绝对的义务(absolute duty)，例如不得伤害他人、损害他人应予赔偿；其二，不确定的义务(hypothetical duty)，即通过契约，或者在财产、等社会制度中产生的义务。[29]

普芬道夫用义务来阐释社会秩序的构建和维持的伦理基础，这一点得到多玛的认同。[30]《自然秩序中的民法》也将义务作为构建整个民法体系的核心。前文已述，热爱至善和人人互爱是法律的第一原理，接着多玛以此设计理想的社会结构(plan of society)。他指出，尽管人类能够知善与爱人，但是上帝并未让人类直接拥有至善，而是希望人类通过自我生命去获得至善。因此，上帝命令人类参与社会之中，并相互关爱，以实现至善。在人类的身心内外，都可见上帝指引人类朝向社会团结。就外部而言，一切日月星辰、光热水气，都供人类共同享用；众人在劳动过程中需要他人帮助，从而在农业、商业、 艺术 、科学等各行各业，人们为满足生活所需而互通有无。就内部而言，人类是灵魂和肉体的统一体，通过灵魂，人类可以交流思想感情；通过身体的劳动，人们分工并相互满足各自需要，从而有利于形成社会团结。[31]

多玛由互爱推演出人类的社会联系，继而论证义务是维续社会秩序的必要条件。他指出，上帝为了使人类结合更为紧密，使人与人之间负担一些特殊义务，以加强联系。这些特殊义务(engagement)[32]分为两类。第一，基于婚姻、生育等自然联系产生夫妻之间、父母子女之间的义务，以及其他血亲或姻亲之间的义务。[33]

但是，由婚姻家庭产生的义务，仅限于特定人之间，因而上帝又将人类置于社会之中，让他们通过互爱团结起来，从而(在陌生人之间)产生第二种义务。它们是因人类社会交往和生活需要而产生的各种义务，即通过劳动、生产、服务、协作而产生之义务。[34]上帝以两种方式，使每个人都处于这些义务之中：其一是根据出身、 教育 、性情等，安排和指定每一个人的地位，并据此赋予其相应的义务；其二，上帝安排各种事件(event)和事态(conjuncture)，由其所处的具体情景来决定每个人特殊的义务。[35]

多玛将第二种义务区分为两类：①鉴于人类是自由的能动者(free agent)，可基于自己意志形成自愿的(voluntary)义务。它或者是两人或两人以上通过自由意志相互形成义务，或者是一方以自己的意志形成对他人的义务，前者如买卖、租赁、互易等契约义务，后者如遗嘱执行人对继承权利人负担的义务、无因管理产生之义务。②鉴于人类仰赖上帝保佑，上帝直接施加给他不容选择的义务，即非自愿的( involuntary)义务。诸如市镇长官的公职义务、被指定为监护人的义务、因抛弃船上货物发生货损分担的义务等。[36]

义务如何在社会交往中体现呢？在多玛看来，人与人的交往总体上分为两类：一类是注重感情的联系，即友谊；另一类是法律关系。就前者而言，是根据人人互爱的法则(第二法则)自然而然产生。[37]但友谊是自由的，没有法律约束力，这不是多玛主要关注的对象。就后者而言，义务与法律秩序之间的联系何在呢？

首先，就自然法与义务之间的关系而言，多玛认为，永恒法即自然法，它“在任何时候都是自然的和正义的，没有任何权威可以改变或者取消之”。[38]具体而言，永恒法/自然法包括：①由第一个基本法则必然产生服从上帝的法律；②由第二法则产生毋害他人、人人各得其所、诚实守信之类的法律原则；③其他对社会秩序的维持而有必要的法律，例如，监护人应如同父亲一样监护孤儿；借用他人之物，应妥善保管，诸如此类。[39]因此，永恒法/自然法是社会秩序和义务的引申而来，他指出：“所有的永恒法或自然法，是两项基本法则(即热爱至善和互爱——引者注)的必然结果，它们对于构成社会秩序的义务来说是本质性的，如果改变，就会摧毁社会秩序的根基。”[40]

其次，就市民法(civil law)而言，[41]多玛认为，根据义务的根源，即可发现市民法的原则。它们包括：①每个人作为社会一员，必须履行由其所处地位产生的义务，完成其应尽之职责；②服从社会权威，不扰乱社会秩序；③不得放任自我而扰乱公共秩序；④不得损害他人，尊重他人所得；⑤在自愿的相互义务中诚实守信；⑥在非自愿的义务中保持忠诚；⑦所有欺诈行为都是非法的；⑧必须服从司法权威；⑨人人享有订立契约的自由；⑩所有违背法律和善良风俗的义务都是非法的。[42]

此外，关于义务，还有最后一个问题：既然义务奠定社会和法律秩序的基础，那么如何使其维持下去呢？多玛很周全地考虑到，基于社会秩序向后代延续和传递下去的需要，通过继承，使后人取代逝者，获得其权利、职责以及相应的义务，从而确保社会和法律秩序得以维续。[43]

三、根据义务安排民法的自然秩序

多玛不仅从义务的角度来诠释人类社会和法律秩序的伦理基础，而且以义务为线索，组织安排民法的体系。于此首先说明，多玛如何界定“民法”(civil law)一词的涵义。

近代早期自然法学家仍然在“市民法”(即国家或城邦的全部实证法)的意义上使用civillaw一词。例如，格劳秀斯将civil law归属于与自然法相对而言的人定法；[44]普芬道夫认为civil law是世俗的权威统治者颁布的法令；[45]霍布斯认为civil law是指作为一个国家的成员必须服从的法律。[46]而多玛首次在私法的意义上彻底廓清civil law的涵义。

多玛在讨论法律分类时，首先区分公法与私法，继而明确civil law是指“调整私人之间事务的法律。”但是，依照传统观念， civil law包括很多涉及公法、万民法、甚至教会法的事务。例如，私人在涉及公法方面会发生执行职务、征税等事务；私人可能因战争、和平条约而产生万民法上纠纷；有时私人之间也会涉及宗教方面的利益等。多玛主张应严格区分civil law与公法、万民法和教会法。[47]此外， civil law在罗马法上是指某一城邦的所适用的全部法律，它与万民法相对而言，是城邦各种法律的混合体，多玛认为这一界定不足为取。他说：“我们从来没有将civil的含义限定为某一个城邦或某一类人的特殊法律，也没有将其扩张及于所有调整私人之间纠纷的全部法律。”[48]前半句话显然排除civil law的“城邦法”的含义，由后半句话可以推论， civil law不包括涉及私人事务的万民法和教会法。《自然秩序中的民法》的主体部分都是阐述私法意义上的各项xxx律制度。

正如笛卡尔指出：一切事物都形成无限数量的“自然秩序”(ordo naturalis)，即认识的客体彼此之间自然互相联结的秩序，探求真理需要按照这种秩序，揭示事物的内在 规律 性。[49]多玛也认为：“所有民法上的事物在其自身之中，形成一个简单而自然的秩序，并成为一个整体，由此很容易领悟其全部内容。……这种秩序建立在已经阐述的社会结构基础之上。”[50]

多玛所谓的社会结构，就是通过义务而建立和维持的社会秩序，并且，它因义务的继承而将永远维续下去。因此，所有民法上的事物分为两类：义务与继承。多玛据此将全部民法的内容，也就是其著作中民法的体系，作出如下安排：[51]

(1)序章(preliminary book)。对于义务和继承来说，有一些共同的事项应首先明确，这包括三类：其一，有关法律的一般问题，例如法律的分类、自然法与人定法、成文法与习惯、法律的解释、法律漏洞填补等问题；其二，法律上的主体是人，人有自然状态和民事状态之分；其三，法律主体支配的对象是物，物有自然属性和法律属性之分。

(2)第一部分，义务。首先，义务分为自愿和非自愿义务，因此，第一卷是“基于协议(cove-nant)[52]而生之自愿的相互义务”，包括协议总则(of covenant in general)和各种具体契约类型分论；第二卷是“非基于协议而生之义务”，包括监护和保佐、无因管理、不当得利、侵权行为、意外事件、非因契约而发生之共有、土地和房屋的相邻关系、诈害债权人等。其次，义务产生以后，发生利息、费用、收益返还等附带问题，义务因抵押、保证、优先权或连带责任而得到强化，由此形成第三卷的主题“义务附带的后果，加强和确证义务的后果”。此外，第三卷还包括占有和时效，以及证据规则。最后，义务通过履行、赔偿、代为清偿、更新、解除、撤销而消灭，从而形成第四卷的主题“义务取消或消灭的后果”。

(3)第二部分，继承。这一部分比较清晰，包括第一卷法定继承和遗嘱继承的总则；第二卷法定继承；第三卷遗嘱继承；第四卷遗产和遗赠；第五卷代位继承和遗产信托。

根据多玛的理解，这种安排民法体系的理由在于：其一，根据它们前后相继的性质；其二，为了理解的方便，而将某些事项安排在前。例如，在协议总则之后，接着安排买卖契约，这是因为在所有契约之中，没有哪个像买卖那样包含这么多问题，而且买卖契约的规则有很多与其他契约相一致，能够给论述其他契约问题很多启发。但有时根据目的需要，会有另一种安排。例如，抵押权是通过协议取得，应属于协议之一种，但是抵押不是主合同或主义务，而是辅助其他义务实现的手段，因此，将抵押放在第三卷之中是最为恰当的。[53]

四、民法的自然秩序与概念演绎体系之比较

在通观多玛的民法自然秩序之后，可能会产生疑问：多玛如此建构体系的方基础何在？有一种观点认为，在多玛的时代，普遍流行数学精神。受数学方法启发，人们相信，法律上也可以根据一般命题，运用人类的理性演绎出具体结论。多玛也将此方法运用于他的著作。比多玛稍晚的法国法学家德·阿居瑟(d‘aguesseau， 1668-1751年)说，多玛遵循从普遍公理(general axiom)推演到具体部分的几何学方法。[54]那么，究竟多玛如何运用演绎法，对此我们须谨慎考察。

于此需要界定何谓“演绎”。演绎在逻辑学上是指一种与归纳相对而言的形式逻辑思维，即从推理的前提出发，能够决定性地确保结论必定为真。[55]因此，演绎推理的根本特点在于前提为真，结论必然为真。最典型的演绎推理是三段论，即从两个直言命题的前提出发，必然推出一个直言命题的结论。几何学方法是演绎推理最完美的运用。

在法学中，运用形式逻辑演绎法有两种方式：一种是法律适用的方法；另一种是建构法律体系的方法。二者在本质上都是从前提到结论之间的必然推论。就前者而言，法律适用中演绎的大前提是法律规范，小前提是案件事实，由此推导出具体案件结论。[56]这不是本文主要关注的问题。就后者而言，舒国滢教授认为有法律公理演绎体系与法律概念演绎体系之分。所谓公理演绎体系是指“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统”。[57]所谓概念演绎体系是从某个初始的范畴或概念，推演出某个学科的全部概念。[58]从形式逻辑而言，所谓推理是指若干命题到一个命题的推论过程，所谓演绎推理是指命题之间的必然推论。[59]概念演绎体系的特点在于，它是根据概念上下位阶关系而建立起来的命题体系；而公理演绎体系更侧重于从抽象命题到具体命题的演绎。因此，二者在演绎的形式逻辑这一点上没有本质区别。由于概念演绎体系在法学史上以19世纪德国潘德克顿民法体系最为典型，我们将其作为演绎法建构法律体系的代表。正如拉伦茨对概念演绎体系的特性总结：“在演绎性体系中，借助增添进一步的谓语，比较一般性的陈述就可以 发展 为比较特定的陈述。”[60]具体而言，对抽象程度较高的概念，借着增加一些特殊的内涵要素(谓语述词)，将其逐步分解为位阶较低的概念，再将经过之后的概念进行综合，从而得出一个从最高概念逐步下降到最低概念的金字塔式的概念体系。

近代德国自然法学家克里斯蒂安·沃尔夫(christianwolf，f 1679-1754年)首创概念演绎体系思想，[61]并且在19世纪被萨维尼的普赫塔进一步发展完善。普赫塔认为从最高公理出发，演绎展开不同位阶的法律概念，从而形成一个没有逻辑矛盾的概念等级体系，即“概念的谱系”(genealogy of concept)，以此作为发现法律规则和案件裁判的基础。[62]这种纯粹以形式逻辑为标准，利用概念的上下位阶关系形成的体系，因为不考虑法律概念和规范背后的价值关联，从而又被称为抽象概念的“外部体系”。[63]以这种体系为特征的19世纪德国潘德克顿法学又被称为概念法学，它最终决定了《德国民法典》总则、物权、债权、亲属、继承的五编制结构。

如果以潘德克顿体系为参照，多玛的民法自然秩序不能称之为严格的(概念)演绎性体系。潘德克顿法学以私权的分类引导民法体系建构，尤其在人身权—财产权、物权—债权、所有权—他物权等主观权利概念区分的基础上，各种法律关系得到恰当界定，法律概念的上下位阶也比较清晰。例如，私权首先因客体不同而分为人身权和财产权，财产权包括物权和债权；然后把物权分解为所有权与他物权；再次，他物权又被分解为用益物权与担保物权；最后用益物权分为地上权、地役权以及永佃权等，担保物权也可分解为抵押权、质权、留置权等，直到不可分解的概念为止，最后将这些概念综合起来，于是从作为最高概念的私权到具体类型物权之间形成一个由上而下的概念谱系。

作为潘德克顿法学体系基础的一系列主观权利概念及其体系，在近代可以追溯至16世纪人文主义法学家雨果·多诺(hugo doneau， 1527-1591年)。多诺曾经对私法上的个利进行如下分类：①原本就归属于某人的权利，包括人格和对于外在物的权利。前者包括生命(leben)、身体完全(koeperlicheunversehrtheit)、自由(freiheit)和名誉(ruf)等人格利益，后者是指对物权；②他人欠负我们(某种东西)的权利，其由契约或侵权行为而产生，[64]即债权。如果用 现代 民法术语，很容易从多诺的私权分类中总结出人格权—财产权、物权—债权等一系列权利概念的区分。

多诺的体系对自然法学家格劳秀斯产生深刻影响，他的私法著作《荷兰法学导论》以主观权利引导其具体内容。该著作的第一卷是“法律原理以及人的法律地位”，先概述法学和法律的一般性问题，然后着重论述作为权利主体的人的法律地位；第二卷“对物权”具体包括如下物权类型：占有权、所有权与不完全所有权( incomplete ownership，即他物权)，后者包括地役权、用益权、永佃权、地上权、抵押权等；第三卷“对”首先是债权总则，然后阐述各种债权发生的原因：赠与、契约、无因管理、不当得利、侵权行为等，以及债之消灭。[65]

多诺和格劳秀斯的主观权利体系预示了后世潘德克顿法学的形成。但是，多玛显然没有考察上述主观权利体系的合理性，而是另辟蹊径地创造了一个以义务为中心的民法体系。从《自然秩序中的民法》的宏观结构看，它总体上是以义务的自然发展线索来编排内容，即按照义务的产生、义务的附带后果、义务的加强、义务的消灭、义务的继承的先后顺序建构民法体系，而没有考虑这些法律概念之间是否能够形成从高到低的位阶关系。

就《自然秩序中的民法》具体部分而言，多玛也没有完全遵循概念演绎逻辑。例如，“非自愿的义务”这一部分包括监护、相邻关系、无因管理、不当得利、侵权行为等各项制度，虽然它们都具有非自愿地产生义务的特点，但毕竟分属不同的法律关系，有的涉及身份关系、有的涉及物权关系、有的属于债之渊源。因此，将它们混在一起，无法清晰界定这些概念之间的上下位阶关系，因而不便于形成概念演绎体系。在“义务的加强”这一部分，抵押、质押、保证尚且存在共性，但它们与连带债务、利息或费用、占有和时效之间并无法律关系性质上的关联或相似之处。

综上所述，多玛与潘德克顿法学以主观权利区分为基础的民法体系相距甚远，换言之，民法的自然秩序并不等于合乎逻辑的概念演绎体系。例如，在萨维尼看来，多玛不区分债权与物权，而仅仅将物权作为债的结果或发展，因而其体系是矫揉造作和片面的。[66]那么，我们可以据此否定多玛与演绎法之间的联系吗？

五、演绎性民法体系构建的方基础

为说明在何种意义上我们称多玛运用演绎法构建民法体系，我们必须再次回到演绎法在笛卡尔哲学思想中的作用。当代的哲学史研究表明，笛卡尔其实对几何学式的演绎法是有所保留的。[67]首先，他明确反对亚里士多德的三段论。他认为，三段论的结论已经包含在前提之中，结论永远不能超出前提，因而它不能产生任何新的真理或增进新的知识，应将其转移到修辞学中去。[68]其次，笛卡尔也承认，几何学方法的长处在于严谨的证明过程，即由公理出发必然推导出结论；但是，对于形而上学来说，公理并非如同几何学中那样确定而自明，并为每一个人所接受。[69]基于上述理由，笛卡尔认为，真正获得新知识的方法，其实是法。他在《谈谈方法》中提出第二条方就是法，即“把每一个考察的难题为细小部分，直到可以适当地、圆满解决的程度为止”。[70]法是“最真实、最好的教学方法”。[71]

但是，笛卡尔认为，通过发现的真理知识，必须以系统的方式展现出来，而且在逻辑上必须无可挑剔地被人接受，于是《谈谈方法》中提出第三条方是“按照次序引导我的思想，以便从最简单、最容易认识的对象开始，一点一点地上升到对复杂对象的认识”。[72]这便是所谓综合法或演绎法，[73]它是利用定义、公理、定理和命题，从前提到结论之间进行必然推论。基于上述理由，笛卡尔勉强接受一位读者的请求，运用几何学方法对他业已论证的一些形而上学命题重新进行证明。[74]因此，他只不过是想利用一种看起来让事物充满普遍联系的演绎形式，向我们展示知识的系统结构。换言之，演绎只是一种研究结果的表达方式，而结果已经用法解决了。[75]正如当年斯宾诺莎撰写《笛卡尔哲学原理》时，该书的序言作者盛赞斯宾诺莎此举是“把笛卡尔用的形式所叙述的原理用综合的形式表述出来，并且用普通的几何方法加以论证。”[76]

由此看来，笛卡尔的演绎法虽然不是发现真理的方法，但它为科学知识的表达提供了一种理性的体系化形式。与此类似，虽然我们不能期待多玛如同潘德克顿法学家那般严谨地建构民法的概念演绎体系，但是不能否认多玛的自然秩序对近代民法演绎体系思想的形成，作出重要的 历史 贡献，这主要表现在如下几个方面。

首先， 17世纪的欧洲理性主义哲学家，如笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨，把宇宙看作一种有序的体系，客观世界存在着必然的普遍规律，并能够为人类所认识。[77]他们对用演绎法进行体系构建，有强烈的兴趣和需求，因为演绎是在两个以上对象之间的思维运动，只有事物之间存在必然联系，演绎才有可能。正如卡西勒指出，在17世纪哲学家流行一种从最高公理演绎出其他命题，并将知识链条上的各个环节统一安排成体系，是一种为了体系而体系的“体系癖”。[78]多玛也确信民法上存在一个和谐的自然秩序，根据其自然秩序就可以合理安排民法上的各项制度和规则。正是基于这一哲学思想，多玛才会认为，全部的法律秩序是由第一原理推演而来。

其次，任何演绎都是从公理开始，笛卡尔和多玛都认为科学研究必须要确立第一原理。不过，对于前者来说，公理是直观自明的，而多玛则认为法学的第一原理要从人类行为和社会生活本身之中寻找，他确立了“热爱上帝”和“人人互爱”作为全部法律的第一原理。前文已述，多玛根据第一原理论证社会和法律秩序的基础在于义务，并指出由婚姻家庭或社会分工协作产生两种特殊的义务，继而根据义务产生的根源，确立十项市民法的法律原则。在此基础上，多玛按照义务的产生、加强、消灭、继承的次序，逐一展开全部民法的内容。可见，多玛显然遵循从最高公理到具体原则和命题的演绎方法。

运用演绎方法建构法律原则体系是近代自然法学家努力的目标，[79]同时也是大陆法系民法典编纂的方法基础。正如让·路易·伯格所说：“系统化的法典编纂使我们可以借助逻辑推理的经典方法，尤其是不断的演绎，从一般原则开始，由一般到个别，从而获得具体问题的适当解决。每一项一般原则都可以适用于不同的制度：例如，意思的创造性作用统治着婚姻法、契约的一般理论、公司制度及其运作以及多数裁定原则等制度。”[80]

历史地看，近代法国的民法典编纂者也非常注重确立民法的第一原理或法律原则。例如，大革命期间，冈巴塞莱斯(cambacérès， 1753-1824年)曾经拟定一部非常简短的民法典草案，希望从公理出发推演出民法的具体制度和规则，他指出：“对于个人和社会有三件事情是充分必要的：每个人都要成为自己的主人；要有满足自身需要的财物；能够为自身的最大利益而处分其人格(person)和财产(goods)。因而所有的民事权利都可以化约为：自由( liberity)、财产(property)和契约(contract)。”[81]

1804年《法国民法典》的起草人波塔利斯在进行草案说明时指明，民法典的根本原则是“把道德与法律相连，传播符合社会整体理念的家庭的精神”。[82]例如，就婚姻制度而言，波塔利斯指出，婚姻的目的是爱情，婚姻的本质是身份契约，因此夫妻双方应负担契约义务、和缺乏自由合意是婚姻契约的障碍、感情不和将导致离婚。[83]就继承制度而言，它是财产权的延续，能够维持家庭关系的和谐稳定。[84]就民事生活中的财产交易制度而言，限于个体之间就相互需要和某些礼节约定的义务，应与商业交易观念严格区分，从而民事领域存在因不公平价格可撤销交易制度、更注重物的担保而不是人的信用。[85]在波塔利斯看来，民法各项制度都体现一种家庭温彩的法律原则。

实际上，从公理演绎具体命题，并构建法律体系，是近代自然法学家经常运用的方法。例如，格劳秀斯在《捕获法》中曾提出法学研究应秉持如下方法：“首先，我们要确认什么是真正普遍的、一般性的命题；然后，我们逐渐缩小这种一般性，使其适合于当下所考虑问题的特殊性质。正如数学家常常在具体演算之前，先确定那些所有人都乐于认可的概括公理的预先陈述，从而据此证明一些可靠的论点。”[86]

在《战争与和平法》中，格劳秀斯又指出，应以自明的自然法公理为基础进行推理，以便形成法律体系。[87]在德国，普芬道夫也借助笛卡尔的方法，把推理与归纳、公理与观察、与综合等多种科学方法结合在一起，构造自然法体系。[88]他认为，自然法的结论如同数学公理一样可以证实，因为法律和数学都是理智思维的产物，正如心灵能够凭借“天赋观念”完全自力地构建数和量的领域一样，它在法律领域也具有同样的建构能力。[89]普芬道夫的继承人克里斯蒂安·托马休斯(christian thomasius， 1655-1728年)和克里斯蒂安·沃尔夫进一步伸张了演绎性法律体系的思想。[90]多玛从第一原理出发建构其民法体系，正反映了自然法时代普遍流行的体系演绎方法。       此外，多玛非常明确而自觉地运用总则(generalpart)来安排民法体系。《论 自然 秩序中的民法》中民法部分的“序章”，相当于全部民法的总则，它关涉三类事项：① 法律 的一般问题(法律分类、法律解释等)；②民法上的人；③民法上的物。多玛对此指出：“(它们)对于本著作中其他部分内容来说具有共同性，为了恰当地理解它们的必要，应将其安排在首位顺序。……事实上，这一部分的内容，正是法律的初始要素( first element)，在我们下降到具体的法律规则讨论之前，首先有必要一般性地了解法律的性质、分类，以及如何正确地解释和运用法律的方法。”[91]

类似的想法还体现在多玛对协议总则的认识。他解释为什么要在第一部分第一卷先阐述协议总则、然后再论述其他各种契约：“鉴于各种协议类型具有的共同原则和规则，根据秩序的要求，我们不在每一个协议类型中重复它们的普遍规则，而将这些规则集中起来安排在一处(即协议总则——引者)。接着，我们将在各种标题之下安排具体类型的协议。”[92]

此外，在《自然秩序中的民法》第二部分xxx之前有一个继承总则。多玛对此说明是，关于法定继承和遗嘱继承二者的共同事项，放在xxx的第一卷一并阐述。[93]

“总则”是19世纪潘德克顿法学家引以为豪的成就。它是对各种xxx律关系的共同事项最为抽象的 总结 概括。例如，首先提炼买卖、租赁、所有权移转合意、设定质权、婚约等契约行为的相似性，即双方当事人的意思表示一致。进而，将契约行为与单方行为(如遗嘱、抛弃)共同性再抽象，即可得出法律行为这一上位概念。[94]可见，总则—分则结构体现概念之间一般与特殊的关系。[95]用演绎逻辑的术语说，就是抽象概念(前提)与具体概念(结论)之间存在蕴涵关系。多玛关于总则的阐述，同样体现了演绎思维。正是因为多玛如此突出总则在民法体系中的地位，以至于彼得·斯坦认为：“多玛的计划在德国比在法国更多地被接受，并成为创制1900年《德国民法典》的潘德克顿法学体系的先驱。”[96]

综上所述，多玛基于民法上存在一个完美自然秩序的信念，从第一原理出发，推演展开民法的各项法律原则、法律制度和法律规则，体现了演绎法在民法体系建构上的作用。正是多玛以及其他近代自然法学家(如格劳秀斯、普芬道夫、沃尔夫)将这种方法引入法学，促进近代欧陆民法朝着概念演绎体系的方向 发展 ，并影响到后世大陆法系的民法法典化。

注释:

[1]see franzw ieacker，a history ofprivate law in europe， with particular reference to germany，

translated by tonyw eir， clarendon press， 1995， p. 217.

[2](美)艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，

建造途中的房屋如何进行转让？_民x文 篇三

山西省地质勘探314队（以下简称314队）退休工人张俊，在自己单位集资单元楼一套。该楼房主体已经建设完成，尚未经建筑质量主管部门验收，未办理土地房产手续，建设单位把单元楼钥匙便交给了各集资户。

20xx年11月20日，集资户张俊与吴小俊签订转让协议，以6.8万元的价格将该集资楼转让给吴小俊。因吴小俊未付清房款，张俊未将楼房实际交付给吴小俊的情况下，又对房屋进行了装修。

20xx年12月7日，吴小俊以8万元的价格将该楼房转让给王愉快。

20xx年元月，张俊又口头协议以9.65万元的价格将该房卖给刘亚朋，刘分别于20xx年元月31日和8月7日，分两次给付张俊房款32000元。

20xx年9月18日，王愉快支付76000元房款给吴小俊，并于20xx年11月4日与吴小俊和张俊三人一起订立了一份协议，约定吴小俊付清剩欠的1.5万元房款给张俊；王愉快再给付张俊3.65万元装修费；然后三人一起通过314队物业部门将房产变更登记到王愉快名下；手续办好后，王愉快再付吴小俊4千元；若违约不能变更产权，张俊则退回吴小俊房款并赔偿给吴小俊违约损失，吴小俊则退回王愉快房款并赔偿给王愉快违约损失。wwW.meiword.cOM协议签订当天，张俊之妻王瑞荣也在该协议上签字表示同意。然后，张俊又将314队的负责人杨培元叫到场，告知杨集资房买卖的情况，并表示以后单位办房产证时请直接办到王愉快名下，该房产此后所需费用全部由王愉快承担。杨表示同意。20xx年11月8日，王愉快付给张俊3.7万元装修费。同日，张俊夫妇又将该单元楼配套的地下室以9千元的价格卖给王愉快，王也于当天付清了价款。然后，张俊将房屋和地下室钥匙交给了王愉快，王随后住进了该房。

20xx年11月17日，王愉快接到314队的通知，并按通知要求向314队交纳了房屋配套费3000元、房差1000元、采暖费2000元。后王愉快外出打工，将该房交由妻哥王朝辉看管。

20xx年11月下旬，张俊又将该房卖给石长军。

20xx年7月10日，张俊同刘亚朋签订房屋买卖协议，约定将其在314队集资建造的单元楼一套和地下室一间卖给刘亚朋，价格为96500元，除已经给付的32000元外，再付64500元。20xx年7月25日，刘亚朋通过储蓄所将64500元汇入张俊账户。同年9月2日，张俊给刘亚朋出具了收条，并交付房屋钥匙一把给刘。刘亚朋于当天住进了该房。

20xx年中秋节前后，石长军付清房款后，向张俊索要房屋钥匙，张俊谎称钥匙丢失，让石长军将门锁换掉。石强行将门打开后，换掉门锁，并拆除客厅已安装的塑钢。

20xx年9月12日，刘亚朋发现门锁打不开，找张俊无果，于当晚找人割开防盗门，第二天更换了防盗门。同时，王愉快的妻哥王朝辉也发现门锁打不开，而且还有他人入住，便通知了王愉快。

20xx年9月13日，王愉快从外地赶回来，要求刘亚朋从争议房屋搬走。因协商无果，起诉到，要求刘亚朋停止侵害，搬出房屋，赔偿损失。

刘亚朋则辩称，王愉快同他一样，都是与房主签订买房协议，付清房款，从房主手取得钥匙，入住房屋，但都未经房屋过户登记，都没有取得房屋产权，只能追究房主张俊的违约责任，无权向他主张侵权责任，所以，应当驳回其诉讼请求。

【裁判】

山西省垣曲县经审理认为，当事人争议的房屋是单位集资建房，建设方是314队，集资方是张俊等单位职工或退休职工。张俊、吴小俊和王愉快三人签订协议，转让张俊在本单位314队集资房时，该房尚未经管理部门验收合格，未办理土地证、房产证等房产手续。在这种情况下，出售集资房明显受到《城市房地产xxx》、《 经济 适用住房管理办法》等 法律 法规的限制，但是张俊将尚未竣工验收、交付使用、未取得房产证等房产手续的集资房，经建设单位同意转让给王愉快，并把张俊的集资手续变更为王愉快的行为，可视为张俊退出集资，由王愉快取代其集资资格，继续集资建房。后建设单位向王愉快收取了房屋配套费、房屋差价，说明建设单位也实际将集资户变更成王愉快。建设单位还向王愉快收取了取暖费等使用费，说明建设单位已同意王愉快使用该集资房。虽然至今仍未取得房产证等房产手续，但王愉快作为集资户，因合法建造的事实，即可取得该房产的物权。而刘亚朋则是在争议房屋原集资人张俊将集资资格转让给王愉快，由王愉快取代张俊在建设单位的集资资格，原集资人张俊丧失集资资格的情况下，与张俊签订的转让房产协议，明显是无效的。王愉快经建设单位同意，合法使用自己集资的房屋之后，刘亚朋依据与张俊签订的无效协议居住该房，并借故不腾，构成了侵权。据此判决刘亚朋立即停止侵权，并限期搬出该房屋。

刘亚朋不服一审判决，提起上诉。20xx年8月17日，山西省运城市中级判决：驳回上诉，维持原判。

本案中，建设单位314队用单位自有土地，由单位的职工（包括退休职工）集资进行建设。其中，集资人之一张俊，在建设期间到建设竣工尚未登记领取权属证书之前，先后与吴小俊、王愉快、石长军、刘亚朋分别签定转让合同，将其集资的房屋，重复转让并多次交付给不同的人使用，是产生纠纷的根本原因。

我们抛开追究张俊合同诈骗罪刑事责任不说，就本案而言，首先要解决的是，在建造途中、尚未经房产管理部门登记确认产权房屋的物权与转让问题。建造中的房屋，虽然未经管理部门登记确认产权，但它毕竟也属于物的范畴，具有使用价值，其物权性质也不容置疑，实践中进行交易的也不在少数。但是建造中的房屋产权的归属应该如何界定呢？根据《物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。从这一规定可以看出，房屋产权的取得，并不以登记为成立要件。一般集资建房的过程，先是集资户与建设单位签定集资建房合同，将集资款交给建设单位，然后由建设单位与施工单位签定建筑合同，再由施工单位进行建设，建设竣工验收合格后，交付给集资户使用。我们从集资建房合同和建筑合同履行过程，以及建筑合同的 法律 属性可以看出，在房屋建设竣工交付给集资户之前，建筑合同尚未履行完毕，建造中的房屋产权应归建设单位所有。这时集资人享有得到合格房屋的期待权，处于债权人的地位。房屋建设竣工之后，建设单位将合格房屋作为“产品”交付给集资人，房屋的产权才转移给集资人所有，集资建房合同才算履行完毕。

但是，在建造途中、尚未经房产管理部门登记确认产权的房屋，能否进行转让的问题，一直是司法实践中争议颇多的难题。《城市房地产xxx》第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。而且《xxx》第五十二条第（五）项规定，违反法律、xxx规的强制性规定的合同无效。所以，在相当长的一段时期内，司法实践中，将有关未领取权属证书的房地产的合同，多数都判决为无效合同。直到20xx年2月，最高颁布关于适用《中华共和国xxx》若干问题的解释（二），在第十四条中规定，xxx第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。将“强制性规定”进行缩小解释之后，因《城市房地产xxx》第三十八条第（六）项属于管理性规定而非效力性规定，才被排除在判断合同效力时的适用。也就是说，未领取权属证书的房地产，包括建设途中未竣工的房地产，除了行政管理上的限制之外，是允许签订合同进行转让的。

可是，建造中的房屋如何进行转让，无论在理论上，还是在司法实践中，争议都比较较大，没有一个统一的标准。不过就本案而言，笔者认为，集资人转让建造途中的集资房，应当按照集资人在不同阶段所享有的不同的权利内容，依照与其权利相适应的法律规定进行转让。在房屋建设竣工、验收合格、交付给集资户使用之前，集资房的物权归建设单位所有，集资人处于债权人的地位，享有得到合格房屋的期待权。这时，如果集资人要转让他集资的房屋，应当适用xxx中有关债权债务转让的规定。在房屋建设竣工、验收合格、交付给集资户使用之后，集资人因为合法建造的事实取得了房屋的产权，成了真正的房主。这时，如果集资人要转让他集资的房屋，应当适用物权法有关不动产转让的规定。

在本案中，山西省地质勘探314队系国有 企业 ，利用自有的国有划拨土地为本单位职工进行集资建设。按照相关规定，单位职工集资建房属于 经济 适用房的一种，是政策性住房，房屋所占用土地使用权是以划拨方式取得的，并可以享受国家很多其他优惠政策。如果职工是全额集资，交纳了土地出让金，将来可以办理100%的产权，在产权证领取后，可以自由上市交易；如果是部分集资，将来为职工办理的是部分产权，另部分产权属于集资单位。职工想要转让部分产权的集资房必须要经过产权共有人建设的单位的同意，而且单位具有优先购买的权利。本案中，争议房屋所使用的土地，系国有划拨土地，使用权归单位所有，集资人未交纳土地出让金，土地使用权权属没有改变，所以争议的集资房，集资人仅享有部分产权。

集资人张俊，作为314队的退休职工，按照本单位的规定，获得了集资建房的资格，已经交纳了绝大多数的集资款，房屋也建设完工。但是建筑工程尚未竣工验收，建筑合同仍在履行之中，建筑物还在承揽工程的建筑企业掌控之中，产权还在发包方，也就是建设单位名下，集资户包括张俊，明显是处于债权人的地位。这时，转让期待得到的房屋所有权，就必须按照xxx有关债权债务的规定进行转让。集资人张俊拿到集资房钥匙之后，在20xx年11月到20xx年7月期间，分别同吴小俊、王愉快、石长军、刘亚朋签订转让合同，除吴小俊把合同的权利义务转让给王愉快之外，尚存在三份转让合同。出让人张俊把集资房房门的钥匙交给王愉快、刘亚朋各一把，并指示石长军换掉门锁，得到三份转让款后隐匿。从xxx理论上讲，出让人就同一标的物订立的多重转让合同，合同的效力相互之间是不排斥的。也就是说，如果张俊有完全的处分权的话，先后与王愉快、石长军、刘亚朋分别签定的房屋转让合同，应该都是有效合同。但是本案中争议的房产，集资人仅有部分权利，按照共有的有关法律规定，转让必须要经过共有人建设的单位的同意。而且，按照xxx有关债权债务的规定，转让债权必须通知债务人，转让债务必须经债权人同意。本案中集资建房合同尚在履行之中，集资人未得到集资房屋的产权，也还有部分款项未支付完毕，在这样的双务合同之中，集资人和建设单位互为债权债务人，合同的概括转让也必须经对方同意。

纵观本案事实，在集资人张俊与王愉快、石长军、刘亚朋签订的三份转让合同中，唯有转让给王愉快时，经过了建设单位的同意。建设单位也将集资人变更成为王愉快，而且新的集资人王愉快，也开始实际履行集资建房合同，并经建设单位同意开始使用集资房屋。本案的被告刘亚朋，则是在原集资人张俊将权利转让，由王愉快取代张俊成为新的集资人之后，才与张俊签订的转让合同。这时，张俊已经丧失了有关集资房屋的任何权利，他与刘亚朋签订的转让协议，按照xxx第五十一条的规定，属于效力待定，非经权利人追认不产生效力。被告刘亚朋依据没有产生效力的协议，占有他人房屋，且拒不腾出，明显对合法使用人王愉快构成了侵权。据此，一、二审均支持了原告王愉快的诉讼请求，判令被告刘亚朋停止侵权，限期搬出争议房屋。

注释:

[1]本案案号：（20xx）垣民初字第343号，（20xx）运中民终字第1070号

股东债权出资存在的问题与立法建议_民x文 篇四

一、债权出资的固有缺陷

虽然债权出资具有充分的合理性，但与其他出资方式相比较而言，却存在着其自身固有的缺陷和风险。

不论是以货币、还是以实物、知识产权、土地使用权等出资，在性质上都有一个共同的特征，即股东对其都享有支配权，即股东不需要借助他人的行为即可实现其控制，处分其物品或权利；公司也可以通过股东以该等形式之出资，确定地取得该等财产。而股东以债权出资则意味着公司不能立刻获得类似于货币、实物等的支配能力。在实践中，债权出资表现出的固有缺陷主要是以下三点：

（一）债权的实现具有不确定性

债权是一种请求权和期待权，这意味着债权人不能直接支配标的物，而只能请求债务人为一定的给付行为，从而转化为满足自己需要的物权或其他权利。债权是特定人之间的一种相对权，它的完全实现涉及到很多因素，其中就包括债权人和债务人对彼此的信赖。当债权转让以后，这种相互信赖被打破，债务人面对新的债权人很难建立起彼此的信任，这必将影响其履行债务的主观态度。因此，当债权转让后，债务人可能存在不履行、不能履行或不适当履行的情况，从而使债权人的债权不能完全实现。对于股东以债权出资，公司获取债权并不意味着已经获取债权标的而形成自己的的财产，债权的实现还需要一个转化的过程。所以公司能否确定地取得债权标的物而形成自己的法人财产，或能否全额实现出资债权的价值，都存在着安全性问题。

（二）债权内容和价值的随意性

债权与物权不同的是，物权的种类和内容都是法定的，根据法律当事人无需表意就能够确信其享有何种物权，具备哪些权能。WWW.meiword.Com而债权的类型和内容既可以法定，又可以由当事人之间的合意决定，后者在民法上被称为“意定之债”，生活中的绝大多数债权都属于意定之债。意定之债的内容取决于当事人特别情形下的意思表示，因而各个债的内容互不相同，具有极大的随意性。因此，若以债权出资，则债权是否真实存在、是否具有债权人所宣称的价值，或者债务人享有何种抗辩权等，都在未知之数，公司受让该债权究竟能获得多大实益，要待债务清偿以后才能分晓。另外，债权的价值不易量化，无法直接由其自身客观表现，必须依赖人的主观评价，出资者往往会对其出资作正面的、较高的评价，而相对方往往会作相反的、较低的评价。同时，债权价值又具有较强的变动性，除其自身可能发生的自然增值或贬值外，因时间、地点和其他外界因素的变化，也会引起债权价值的重大变化，所以债权价值的不确定性，很容易出现过高估价和过低估价的情形。总之，债权因为其内容和价值的随意性而容易被出资者利用，如过高估价甚至是虚假出资，会造成公司资本不实，损害其他股东及公司债权人利益。

（三）债权的隐蔽性

债权的存在是否明晰，还取决于其存在是否具备公示性。与物权相比，论文债权没有物权所具备的法定公示方式，也即动产以占有、不动产以登记为公示方式，在这种公示方式下，相对人能确信动产的占有者、不动产的登记名义人为权利人。而债权一般没有法定的权利公示方式，在流通过程中有可能存在着这样那样的瑕疵，在配套制度不完善的情况下，容易被恶意的利用。例如，由于债权并不具有物权所拥有的“一物一权”的排他性，因此同一物上可以设立两个或两个以上债权，可能导致债权的双重让与。债权还具有时效性，有些表面上合法存在的债权，可能由于超过诉讼时效，而丧失了请求强制执行的权利，以此出资债权难以实现。而且债权的流通性使更多债权人和债务人之外的第三人将参与到债权交易中来，而债权存在方式的隐蔽性，必然不利于债权交易安全和交易秩序稳定。

债权的上述缺陷引发的债权出资风险总体而言在于如何保障公司作为债权受让人的安全地位和公司债权人的利益，主要涉及三个问题：其一，债权的真实性问题，即如何防止以假债权出资；其二，债权流通中瑕疵问题，即当公司受让的债权有瑕疵，如债权的多重让与、债务人的抗辩等，如何保障公司的利益；其三，债权履行期限届至不能实现的问题，即由于主客观原则债务人不能清偿到期债务，如何保障公司的债权利益。

二、完善债权出资制度的建议

（一）债权转移登记制度

我国公司法股东出资制度中，存在着非货币出资时的财产转移手续问题。对于债权出资而言，该财产权的转移便是指债权从出让人处转移至受让公司。依我国xxx所采取的意思主义模式，通常是出资人与受让公司（或设立中的公司机关）达成有效的债权转移协议，债权便实现了转移。但债权的变动，无法如物权变动一般有外部表征，其债权从原债权人转移到受让公司既无法如动产进行现实的转移占有，又无法如不动产进行过户登记手续，如果债权人与公司或设立中的公司机关达成债权转让合意的同时，与第三方再次达成债权转让的协议，这时便会发生债权多重转让的现象。更有甚者，如果债权人与其他交易方重新达成债权转移协议，并先于受让公司向债务人进行通知，则使得债务人向公司以外的其他受让方履行债务便归于生效，而公司无法有效地实现所受让的债权。这种债权的多重转让现象是难免的。故有必要对于债权出资多重让与现象，设立债权转移登记制度，以这种登记来作为公司对抗其他受让人的要件。这种制度设计一方面考虑到债务人作为债权转让交易的第三方，无法确知债权的流向，而允许其凭通知对任一受让人履行债务的有效性；另一方面又是为了保护受让方能够凭一定的公示形式来了解其所获债权的效力。设立此制度后，一旦债权人将欲以出资的债权转移给公司时，便有义务去工商部门将该债权转让的事实进行登记。如此设计的意义如下：

第一，凭该工商登记的公示效力，受让公司可对其他债权受让人作出对抗，宣示其为债权处分的最终当事方。倘若其他受让人在达成债权转让合意后，先于受让公司向债务人发出通知，因而使得债务人向其履行得以生效，那么公司可凭借其公示效力，向该受让人所获的债务履行利益作出对抗。

第二，对于债务人而言，其对债务的履行效力依然遵守我国传统的xxx原理——以通知为准，债权转移登记制度并未增加其注意义务。一旦债务人履行完债务，原先债的约束即行解除。而对于其他受让人而言，因受到公司对债权的对抗而失去履行利益，但可进而追究恶意债权出让人的违约责任。债权出资设立该项登记制度，意在维护公司获取股本的稳定性，进而维护公司的利益（非债权出资人），这样才符合公司作为一个契约连接点、将引发众多法律关系连锁变动的特殊主体所要求的安全性。 （二）债权出资的担保

债权拥有价值毋庸置疑，但债权系尚未实现之权利，尽管债权的交付实现了债权的移转，而债权转让登记制度又为公司受让债权提供进一步的保障。但债权若能实现其预期的价值还决定于债务人的信用及偿债能力。

尤其是当债务人恶意逃债时，债权的实现将会落空。若以此等债权用以出资，将会出现出资不到位之风险，一定程度上会稀释其他股东的权益。由于原债权人是对债务人履约作出最大程度预见的法律主体，因而为避免债权的或然性所带来的不利，笔者认为，针对债权出资所产生的这种风险，法律需使出资者承受保障债权实现之负担。因此，公司法在规制债权出资时，应为用以出资的债权设置担保制度，即以债权出资的股东必须担保其用以出资的债权之实现，如该债权无法实现或未完全实现，则由该股东承担补足该债权实现利益的责任。

作为债权转让合同，受让人本来就要承受债权的固有风险，至于债权到时不能实现应该如何处理，主流的xxx理论认为：应当是当事人在转让合同中去进行具体的约定；或者是由转让人补偿，或者是转让人从债的关系中完全解脱出来，并不能因受让人届时未能实现债权，而认为一律是由转让人承担保证债权实现之责任。具体到公司制度上，当出资人以对第三人的债权作为出资时，如果债权届时无法实现，是由公司来承担债权转让的固有风险，还是由出资人继续承担债的风险，笔者认为应该选择后者。这与民法上债权让与是不同的。当债权转让发生在出资人债权出资这一特殊背景时，对转让人责任的规制，应适用严于民法理论中的要求。即当事人不得依约定自行分配风险。首先，强令出资人承担债权担保责任，是资本充实原则的保障。其次，从稳定公司作为一个诸多法律关系的汇合这一特殊的法律主体的身份出发，要求出资人对所出资债权的实现负担保责任，有利于公司这一商事主体身份的稳定。再次，结合以债权出资的实际情况，一般而言，债权出资是得到公司成立时其他发起人的同意，或公司成立后执行业务的董事认可，他们彼此之间是存在一种特殊的利益关系，要求其他相关的公司成员承担连带补偿责任，亦是债权出资一般责任的体现。

（三）债权出资的比例问题

相对于货币出资而言，现物出资存在特殊性，为防止虚假出资、不实出资等问题，并确保公司正常运营之基础，各国公司法例均对现物出资在公司资本中的比例做了一定的限制。我国《公司法》第27条第3款对此也作出了相应的规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”根据该规定可推知，现物出资在公司整个资本中所占的比例不得超过百分之七十，债权出资亦需符合这一一般性规定。当然，债权出资所占公司注册资本的比例应当根据具体的情况，作出不同的规定。例如，在公司的重整阶段，公司往往资不抵债，其债务占了公司总资产的大部，即使是按照一定的缩水比例兑换成股份，对于债权人而言，出资债权都可能突破百分之七十的限制，而相对于公司来说，这些债权转化为股权，又能极大地降低公司负债率，这正体现了公司重整的优势。总之，应当给债权出资占公司注册资本的比例设定一定的比例，但应当灵活而不宜僵硬。

（四）严格的债权出资程序

首先，债权应当以书面合同形式存在，排除口头债权、欠条等不规范形式。必须履行程序，证实其真实性，克服相对性和隐蔽性特点。其次，债权应当经过法定评估机构评估、验资机构验资，确定具体价值。股权的数额应当根据评估价值确定，不得超过评估值。再次，因债权出资限制为对公司之债，因此在公司新设时不存在以债权出资的情况。在公司增资的情况下，应当修改章程，明确记载出资方式、债权出资人、出资金额、出资期限等法定事项，并经三分之二以上表决权股东同意。最后，公司应当及时到登记机关办理变更登记手续，提交股东会决议、书面合同、文件、验资报告、章程等材料。合同应当作为申请材料提交登记机关进行形式审查，必要情况下可谨慎进行实质审查。

法律事实建构论的规则之维——以刑事诉讼为对象的分析_民x文 篇五

关键词: 刑事诉讼/ 法律 事实/程序规则/证据规则

内容提要: 司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，法律事实是司法过程中之利益主体主观建构的产物。法律事实建构过程需要包括证据规则和程序规则在内的一系列规则来保障，其中，证据规则剪裁事实内容；程序规则提供步骤和方式。交叉询问规则、相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则等是保障法律事实建构活动顺利进行的具体规则，它们在保障法律事实建构活动的正当性与合法性，法律事实结论的可接受性等方面发挥了重要作用。

罗斯科·庞德曾经说过，事实问题“是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。”（p29）传统的诉讼理论认为，诉讼活动是一种单纯的以发现事实真相为目的的认识活动，因而，事实是司法人员主观认识符合案件客观实际的结果。这是一种典型的主客二分的思维模式，在其围绕着发现客观事实真相而展开的理论框架中，没有把诉讼活动真正当作人的感性活动，当作一种实践活动去理解，从而忽略了主体的价值诉求以及这种价值诉求对案件事实结论的作用。本文经由对诉讼过程之性质和 规律 的重新考察认为，司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，事实并非是主体探知到的所谓原始案件事实的摹本，而是司法过程中之利益主体主观建构的产物。WwW.meiword.cOm在以各种利益关系的纠结为背景的司法程序中，为防止诉讼活动陷入混乱无序状态，事实的建构过程必须要遵循一定的规则，即法律事实的建构需要以规则为保障。

一、法律事实建构论的提出

法律事实建构论是在对传统诉讼理论加以深刻反思之后提出来的一种替代性理论。传统诉讼理论将诉讼认识完全局限于主、客体之间，主张人是认识的主体，人之外的世界是认识的对象即客体，认识只是主体对客体的意识摹写，是对客体的真实再现。这是一种典型的主观——客观、事实——价值、形式——实质相互对立的二元论思维模式。众所周知，近代 哲学 认识论 发展 到今天，其体系早已经超越了传统认识论的僵化和二分。在完善后的认识论体系中，认识不仅仅是主体与客体之间的关系，它还包括不同的认识主体在认识客体对象过程中的相互关系，即原来以主客体之间的认识为核心内容的认识论已经被填充进了主体间认识的相关内容。哲学认识论的这种发展恰恰契合了 现代 诉讼活动的规律，为我们考察事实认知活动的性质提供了一种有益的启示。实际上，在现代诉讼过程中，由于主体利益及价值取向的不同，同样存在着一个复杂的认知系统。在这个认知系统中，既包括若干介于主客体之间的认识，如侦查人员对案件事实的查明活动；更包括一个介于不同主体之间的认识，如控辩审三方在法庭上展开的证明活动，尤其是后者，在现代诉讼认识体系中的位置已经越来越重要。在主体间的交往互动中，“认识是这样一个过程，不同的认识主体通过语言表达自己关于认识对象的解释，并通过语言这种交往形式寻求他人对自己关于认识对象的解释的理解，同时也理解他人对认识对象的解释；主体间通过对话和交往不断地抛弃那些不能获得共识的解释，并且以共同的解释来完成对认识结果的建构。”[2]所以，诉讼活动并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于过去发生过什么事情的版本，这是一种主体诠释的过程。正如 历史 是历史学家撰写的而不是实际发生的一样，诉讼活动中的事实也只是诉讼活动的参与者建构出来的具有法律意义的事实。程序一旦开启，对事实的重塑活动也随之展开，所有的利益关系主体都想在法官据以作出裁判的、最终的事实图景上浓墨重彩，至少也要添上一笔，即使他们能够知道一切事实，他们也只能从已方的利益出发，通过个性化的语言表达来压抑一些事实或突出一些事实。所以，在诉讼过程中形成的法律事实必然是一种人为的结果：一幅通过主体间的交往活动，借助于语言把所有零乱的东西，把杂乱无章的枝梢末节熔合在一起浇铸而成的新的图景，此即法律事实的建构。

在刑事诉讼活动中，参与法律事实建构的主体性要素分为控、辩、审三方（其他诉讼参与人如证人、鉴定人、律师等总是依附于原告或被告一方），三方主体形成了一个交往行动的耦合结构。在这一结构中，交往活动既存在于控方与法官之间，也存在于辩方与法官之间，更存在于控辩双方之间。[2]其中，控辩双方之间的交往活动是整个庭审的焦点与核心，以对抗性为主要特点。在控辩对抗的情境下，起初通常会出现两个完全不同的案件事实版本，且任何一方都无法断言其对案件事实的陈述是否唯一正确和真实。但这并不意味着诉讼终结之时法庭将一无所获，随着诉讼交往活动的推进，在用尽一切程序手段之后，案件事实结论最终多会因为不同诉讼认识主体的一致性认识而得到强化。哈贝马斯说：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断的被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。[3]（p142）这个最终的结论就是被控辩双方建构起来的法律事实。与控辩双方之间交往活动的特点不同，法官与控辩双方之间的交往活动穿插在控辩之间的交往过程当中，是隐蔽的、间接的，但对于法律事实的形成却有着同样不可忽视的作用。在法庭上，控辩双方首先要举证、质证、辩论，以向法官传达有关案件事实的各种信息。法官通过对控辩双方上述活动的组织和倾听，间接地影响控辩双方之间交往活动的细节和方向，形成对案件事实的基本认识，并以双方论辩的结果作为认定案件事实的依据，作出裁判。

在现代司法制度中，正是由于主体间交往活动及相关利益关系的重要性、复杂性，为了保证司法公正的实现，才形成了对于审判基本架构的一般要求：必须存在控辩双方和作为中立第三方的裁判者，并且裁判结论的形成必须建立在诉讼各方理性的对话、交涉、论证、辩论和说服的基础上。由于这种对话、交涉、论证、辩论和说服的内容多与涉讼主体利益攸关，成败关键在此一举。在这样一种矛盾重重、紧张激烈的交往关系中，相关主体必须遵守一定的规则，否则，就会使法庭审判活动陷入一种无序和混乱的状态，不但诉讼的目的无从达到，判决结论也很难作出，或者即使法官作出了一个判决也难以使当事人心悦诚服地接受。而且，随着社会文明的不断进步，对诉讼性和 科学 性的要求也不断提高，更加要求由理性主体参与的诉讼活动必须公正有序、高效文明。相应地，规范主体间交往活动的规则的重要性也就进一步提升。因此，有必要从规则的角度剖析法律事实建构论的理论内涵，阐释法律事实建构论的内在要求。

二、规则框架内的法律事实建构论

概括来说，保障法律事实建构活动顺利进行的规则主要包括包括三类规则，即实体规则、程序规则和证据规则及它们的派生性规则。实体规则在证据法中体现为证明对象的规定，本文暂不予论及。基于论证的需要，只侧重对程序规则和证据规则分别加以论述。

（一）程序规则制约下的法律事实建构

所谓程序规则，是指以规定主体进行诉讼行为的方式和步骤为内容的规则，程序规则并不直接涉及法律事实的具体内容，其是通过设计主体行为的方式和步骤为建构活动提供程序空间，从外部规制事实建构的行为，最终影响法律事实的形成。所以，如何规范法律事实的建构过程，保证法律事实建构过程的合法性与有效性是程序规则所要解决的核心问题。

程序规则本身包含两个部分的内容，即诉讼程序规则和证明程序规则。其中审判阶段的程序规则既包括直接言词、公开审判、集中审理等等抽象的程序规则（亦被称为审判原则）也包括调整各诉讼参与人的资格、权利、义务以及调整法庭裁判制作和宣告方式等等方面的具体程序规则。在刑事法领域，除了实体法与程序法之外，还存在一个刑事证据法，且刑事证据法的特殊之处就在于，其规则之中既包含实体性规则，如关于证据能力的规则和有关司法证明的范围、责任和标准的规则，也包含一些程序性规则，如那些旨在规范证据运用的程序规范[4]（p375），而后者就是所谓的证明程序规则的内容。当然，诉讼程序与证明程序之间的关系比较紧密，毕竟证明活动是在审判过程中进行的，二者之间经常交融在一起，有时很难区分。比如直接言词既是审判程序的一个抽象规则，也是要求证明活动必须体现直接性和以言词方式进行的一个规则。但是，为了突出证明程序规则的特点，还是应该将其与诉讼程序规则区分开来。证据法中的这些程序性规则与诉讼程序规则一起共同构成了法律事实建构活动所需要的程序规则的全部。

程序规则是具体程序的物质载体，其作用的发挥以具体程序本身所具有的价值为限。关于程序的价值问题在理论界有四种代表性的理论：程序的绝对工具主义价值；程序的相对工具主义价值；程序的价值；程序的 经济 效益价值。[5]（p38－45）在法律事实建构论之下，由于更加强调事实结论的建构性，强调建构法律事实过程本身的正当性和合法性，这就直接否定了工具主义程序价值理论的主张。即在现代法治社会下，我们不应该为程序预设一个“客观真实”的目标，而应明确其意义就是保证审判活动的公开、公正、合理进行，保障建构活动能以一种理性的方式展开，通过限制公权力的行使，使当事人的权利得到有效的保障。所以，法律事实建构论在程序规则的价值定位上，坚持的是一种程序本位主义的立场。值得注意的是，由于我们国家长期以来所形成的重实体、轻程序的观念，以至于在司法实践中还存在非常严重的程序为实体服务的工具主义思想，对于程序规则的重要性及其价值还没有充分的认识。本文承认一定的程序规则对于法律事实而言具有积极的工具意义，但如果以之作为这些规则的首要价值目标加以强调就是不合适的，这样一种定位必然会陷入为达目的不择手段、为实现结果而牺牲程序的境地。

（二）证据规则剪裁下的法律事实建构

证据规则的 英文 表述是“rule of evidence”，在英美法系，证据规则与对证据资格（或称为证据能力）的限定紧密联系在一起。所谓证据规则是指“那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则，如《联邦证据规则》、《统一证据规则》和《缅因州证据规则》之规则等；在某些州，证据规则是法典化的（《如加利福尼亚州证据规则》），或者是以成文法形式表现出来的（如一些州的成文法通常对秘密交流的可采性问题起支配作用）”。[6]（p500）在我国 地区，证据规则被称为“证据法则”，如陈朴生指出：“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之事实是否真实，及适用之法律是否正确，极其重要。为使依证据认定之事实真实，适用之法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。称此法则，为证据法则。”[7]（p249）需要说明的是，“规范证据资格的证据规则并不具有贯穿刑事诉讼全程的法律效力。……证据规则事实上只适用于为确定被告人是否有罪的严格证明过程”。[8]（p131）

在我国，对于证据规则的理解一直深受证据立法体例的影响。我国借鉴了大陆法系国家的做法，将证据制度规定于相应的----法，因此，对于证据规则的理解主要是以证明的运行或操作程序为视角。如有学者认为，“所谓证据规则，是指在搜集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则。换句话说，就是诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性标准”。[9]（p2）实际上，我国学者在此所指的证据规则已经与西方国家的那种以限定证据的资格为核心的证据规则有了很大的区别，其实质上只是一种运用证据的规则，这就与程序规则在含义上发生了混同。基于两种规则之功能的不同，本文已经对于证据规则和程序规则作了基本的区分，在此，对于证据规则的理解是严格限定在证据资格意义上的。相对于程序规则来说，证据规则凭借证据资格的规定实现的对于部分案件事实信息的剪裁体现的是一种静态的规定性；而程序规则则凭借其对运用证据的步骤和方式的规定体现出一种动态的规定性。

关于证据规则的功能，根据国内学者的研究和各种证据法学教材的介绍，一般可概括为两个方面：实体功能和程序功能。实体功能多表述为查明案件事实真相的功能，程序功能多表述为保护或其他方面的社会价值。[10]（p88－89）长期以来，受传统诉讼理论的影响，我们一直着重于强调证据规则的实体功能而忽视甚至无视其程序功能。因为，传统诉讼理论将实体真实的发现置于一种至高无上的地位，在这一理论的指导下， 自然 也就将证据规则定位为一种如何有效地收集、审查和判断证据，如何全面地发现案件事实真相的法律规则。更有甚者，还进一步以能否查明案件事实真相作为某一证据规则是否具有价值的判断标准：只要有助于案件事实真相的揭示就是有价值的；相反，如果不利于甚至阻碍事实真相的查明，就不具有基本的正当性。本文认为，证据规则存在的目的不单单是为了实体功能的实现，如果仅是从实体功能出发，那么，证据规则的存在在某种意义上可以说是多余的。根据法律事实建构论，伴随着诉讼程序的启动，那个曾经发生过的案件究竟如何的问题将被主体间的利益角逐所模糊，或者说规则的实体功能将被其程序功能所化约。人们所关心的是在既定规则的制约下，控辩双方谁能胜出？此时的关键问题已不再是通过搜集证据来恢复案件的历史原貌，而是法律事实的形成过程如何才能具备正当性、人道性和公正性？所以，与传统诉讼理论侧重于规则的实体功能相比，法律事实建构论更加强调证据规则程序功能的发挥。具体来说，证据规则的程序功能主要体现在以下两个方面：

首先，规范审判过程，并借此控制审判前的侦查和审查起诉活动。证据规则是规范证据资格的法律规则，它通过剔除那些不具有证据资格的证据，使法庭审理程序与审前程序被相对隔离开来，即由于证据规则的屏蔽作用，法庭审理已经不再是审前活动的简单重复或认可，而是在更为严格的条件下，对指控犯罪证据的审查。最后但也是最为重要的，在证据规则的约束下，法庭审理活动真正成为了定罪的支配性阶段，并且直接影响、约束着审前活动。[8]证据规则的设置一方面为控辩双方在法庭上的事实建构活动提供了重要的游戏规则，从而对法庭审判过程产生了规范和约束作用；另一方面，还可以对审判前的侦查和审查起诉活动起到间接的约束效果。有学者认为，证据规则的程序功能体现在，在证据规则的屏蔽下，法庭审判阶段与审前阶段在证据问题上处于相对分离的状态。[8]以非法证据排除规则为例，规则自身就直接限制了控方证据的法律资格，使得将非法的控方证据排除于法庭之外。这样，尽管非法证据排除规则并没有对侦查和审查起诉活动提出明确的要求，却通过确立法庭上证据的可采性标准，间接促使警察、检察官遵从法律程序的要求，从而对侦查和审查起诉活动发挥有效的规范作用。

其次，强化对被告利的保护，最大限度地维护控辩平等。刑事诉讼是强大的国家权力机构对被告人所发动的一场法律追诉活动，其结果很可能是使被告人受到定罪判刑，其财产、自由乃至生命遭到国家的剥夺。面对强大的国家司法机关的追诉，被告人一般不可能与之进行平等的对抗，刑事诉讼一旦失于规范，就容易使之变成一种不对等的、欠缺起码公正性的刑事追究活动，法律事实建构论所要求的主体间的平等更无从谈起。证据规则的设立恰恰是通过否定那些以非法方法取得的证据的证据资格来限制公权力的滥用，以达到保护被告利的目的的。比如非法证据排除规则、传闻证据规则、供述自愿性规则的确立都可以发挥这一基本的权利保护功能。

三、法律事实建构过程中的若干具体规则

保障法律事实建构活动顺利进行的程序规则和证据规则形成了一个复杂的规则体系，其中有具有支撑性的主要规则，也有主要规则支配下的派生性规则。

（一）交叉询问规则

交叉询问规则是程序规则中的一种。交叉询问是指由提出某一证人的一方当事人的相对方在审判、听证或者录取证词活动中对该证人所作的询问，目的是检验证言的真实性，或者取得进一步的证词，或者其他目的。由直接询问者以外的当事人的证人所作的询问不应逾越对该证人进行的直接询问的范围。一般说来，询问的范围应当限制为直接询问所涉及的事项。在我国，交叉询问又译为“反诘”、“反询问”“盘诘”等，是指开庭审理询问证人的第二个阶段，即在提供证人的一方对该证人进行主询问后，再由对方当事人或律师对该证人进行的询问。交叉询问属于控辩双方的重要诉讼权利，是其充分履行攻击或防御职能的需要，它通过赋予一方有权利对相对方提出的证人及其证言提出质疑的方式，来防止虚伪不实的证言被采纳为判决的依据。

交叉询问规则是英美法系对抗制庭审程序的支撑性规则，也是英美法中最具有特色的程序规则。在这些国家，对另一方的证人进行交叉询问，是当事人的一项当然权利，不得以任何理由对当事人的这项权利加以剥夺，否则，有关当事人可申请宣告有关的证人证言无效。在大陆法系国家，一开始，交叉询问规则并不发达。因为询问证人和出示证据由法官进行，法官作为中立的裁判者通常会保持客观公正的立场，全面调查对被告人有利或不利的两方面事实，控辩双方只需进行补充性发问。后来，随着两系融合的趋势不断加强，大陆法系各国也力图在质证程序中发挥双方当事人的积极性以弥补法官职权询问的不足，逐渐在大陆法系国家出现了一种混合式的交叉询问规则。这种规则将大陆职权主义的询问制度与英美法系的交叉询问规则结合起来，既可以调动控辩双方的积极性，同时又有利于发挥法官的平衡和控制作用。

在法律事实的建构活动中，交叉询问规则作为一种保障权利的重要规则是不可或缺的，它可以在以下几个方面发挥重要作用。

第一，为法律事实建构活动提供了周密的技术性规则。“在普通法的对抗制中，‘真相’即所争议事实的发现，基本上留给当事人。传统上，法官扮演的角色是一位公断人或不偏不倚的仲裁人，他决定争论的范围以及哪些材料可以提交陪审团考虑，这种从外表上看似乎是自由的争议方式，是基于当事人间平等这一暗含的前提”。[7]（p226）法律事实建构活动在控辩双方的平等对抗下展开，交叉询问规则为维护这种平等对抗的诉讼格局提供了关键的技术保障。它凭借诱导性询问、当事人异议等规则一方面抑制了相对方的违规、任意行为，另一方面也展现了己方的主观能动性，最终达到了均衡诉讼双方力量，保障法律事实建构活动顺利进行的目的。

第二，为法律事实内容的准确性提供了基本的规则保障。法律事实建构活动是围绕着控辩双方的利益之争而展开的，为了达到己方利益的最大化，法律事实建构活动的结果很可能会偏离人们的正当化预期。交叉询问规则的设置，使得证人要面临来自诉讼双方的询问，受到较大的精神强制，从而在某种程度上抑制了其进行虚伪陈述的意图，即使真的进行了虚伪陈述，也容易在相对方的盘诘面前漏出破绽，通常只有诚实的陈述才能经得起交叉询问的检验。所以，一旦将控辩双方建构法律事实的活动置于交叉询问的规则框架内，虽然每一方都会提出自己所认定的对案件的一面观点，并为之辩护，但是，交叉询问规则却能从外部直接规制控辩双方建构事实的活动，并间接保证法律事实结论的质量，是一种理想的诉讼方式。

第三，为被告人的权利保护提供技术支持。法律事实的建构是在主体间展开的，以被告人的权利保护为基本指向，交叉询问作为保障和实现被告利的一种专门技术，是被告利保护机制中的一个重要组成部分。交叉询问规则的适用，使得证人出庭制度以及被告方的质询权得到实现，也使庭审趋于实质化，最终最大程度地维护了被告人的权利。在英美，交叉询问被视为体现公民xxx权利的一种设置。美国学者格雷汉姆称：在英美法中，“对证人进行交叉询问具有一种权利上的属性，交叉询问构筑了正当程序的重要层面。”[11]（p286）一旦被告方失去或部分失去交叉询问权时（如控方使用书面证言时），被告人还可以寻求一种正当程序救济（申请确认侵犯被告xxx权利的诉讼行为无效等）。

相关性规则是证据规则中的一种。它又被称为关联性规则，是指纳入诉讼轨道的证据必须与案件事实存在实质性联系并能证明案件真实情况。相关性在证据规则体系中占据基础性的地位，舍此规则其他证据规则失去了存在的实际意义。[12]（p98）美国学者格雷厄姆·c·雷丽认为，“证据的相关性，是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。……由于相关性这一涵义适用于所有所举出的证据，因此，也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据必须先与要证事实具有相关性，至少当对方举证就证据的相关性质疑时，必须首先证实其具有相关性。”[13]（p174）一般来说，相关性是实质性与证明性的结合。所谓实质性即该证据指向的待证事实必须是具有特定 法律 意义的事实，实质性并非对证据本身的要求，而是对待证事实的要求。判断证据是否具有实质性的关键在于证据是否指向本案的争点问题。如果某一项证据并非指向本案的争点问题（issue in the case），那么，该证据在本案中即不具有实质性（immaterial），属于不具相关性的证据。所谓证明性是指所提的证据根据事物间的逻辑联系或经验关系具有能够说明实质性问题真实程度的能力。如果所提证据仅仅涉及案件的实质性问题，但不能说明该问题的有无或对证明该实质问题的真实毫无帮助，那么这一证据就没有证明力。

证据的相关性在两系证据规则中的地位和作用是不同的。在英美法系国家，规范法官采纳证据的相关性是指证据能力的相关性，其作用在于要求法官在采纳证据时遵从事物间的经验或逻辑关系，以免不适当排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有相关性的证据而使陪审团错误地认定事实。在大陆法系国家，规范法官自由心证的相关性是指证明力评价的相关性，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时遵从事物间的经验或逻辑关系，防止肆意品评证据。所以典型的以规范证据资格为主要内容的相关性证据规则只存在于英美法系国家。英美证据法还专门对一些证据的相关性作了限定，以防止此类证据被不适当地使用。

在法律事实建构活动中，相关性规则作为剪裁事实的首要规则，在以下方面发挥重要作用。

第一，为法律事实建构活动提供了基本的事实标准或依据，也为其他证据规则的适用提供了基本前提。相关性规则对于证据与待证事实之间关系的考察及规定是以事物之间所具有的普遍联系为基础的。客观世界没有绝对孤立的事物，无论是在事物的外部还是内部都结成种种联系之网。这种联系是客观的、普遍的，它表现为不同事物之间的相互依存和相互作用以及每个事物内部各个方面的相互关联和相互制约。如恩格斯所说的：“呈现在我们眼前的是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”[14]（p100）“我们现在不仅能够指出 自然 界中各个领域内的过程之间的联系，而且总的说来也能指出各个领域之间的联系了，这样，我们就能够依靠自然 科学 本身提供的事实，以近乎系统的形式描绘出一幅自然界联系的清晰图画。”[15]（p241－242）实践中任何一个案件在其发生、 发展 的过程中，总会留下或多或少的物品或痕迹。也会被某些人看到、听到，并在他人的头脑中形成反映，这些与案件事实的联系都将通过证据的方式得以展现，进而成为证明法律事实主张的根据。相反，不具有相关性的证据，就不具有借以判断争议事实的能力，不应被采纳。虽然，法律事实的建构主要体现为控辩双方主观能动性的发挥，但是，法律事实的内容并不会因此而完全成为主体随意佐佑诉讼活动下的产物，相关性规则的确立能够通过对于证据自身的实质性和证明性的要求，剔除了那些不具有相关性的证据，从而圈定了法律事实建构活动中的证据范围。另外，由于相关性规则对于证据与待证事实之间关联的规定是判断一个证据资料是否具有证据资格的首要标准，不能通过相关性规则的检验，其他证据规则也就没有了适用的机会，因而，相关性规则也成了其他证据规则适用的基本前提，其在法律事实建构活动中同样具有基础性的地位。

第二，作为一个开放性的标准，相关性规则可以使法律事实的建构活动更加具有灵活性和有序性。相关性并非法律问题，而是对事物之间逻辑证明关系（logical probativeness）的表述，即如果某项证据有助于证明具有实体法意义的特定事实更有可能或更无可能，该项证据就被认为是有相关的。这里所要求的可能性（probable），标准很低，只要对证明某实体法所要求的事实为真或为假有一点点帮助就可以了。通过相关性这一纽带，法庭审理中的严格证明在可资运用的证据材料范围上与自由证明衔接了起来。[8]（p143）相关性规则对于证据与待证事实之间的这样一种弹性规定，使得控辩双方用以攻防、辩驳的事实依据的范围在合理的限度内得以扩大，避免了由于规则本身的僵化而导致的证据资料范围的缩小，从而为控辩双方建构法律事实的活动提供了更为广阔的证据空间，保证了法律事实建构活动的相对灵活性和有序性。所以，在英美法系国家，证据排除规则及其例外对证据资格具有更为实际的约束力，并最终成为区分严格证明与自由证明的重要标志。在此意义上，我国 学者陈朴生教授认为，“证据能力所研究者，乃证据能力之否定或限制之问题”。[16]（p205）

（三）非法证据排除规则

非法证据排除规则也是证据规则的一种，它是指在刑事诉讼中，对通过非法手段所获得的证据应当予以排除，不得作为认定案件事实的根据。何谓“非法证据”，从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序、方法不符合法律的规定，具体包括：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法。只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据。而狭义上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。具体包括：（1）违反法定程序或法律禁止的方法而获得的言词证据；（2）违反法定的搜查、扣押程序性规定而获得的实物证据；（3）在非法获得的证据的基础上进一步获得的证据。本文即是从狭义上来探讨非法证据的。

排除非法证据是保障被告人，维护司法公正的一项重要原则。但是，由于不同国家的法律文化传统以及特定时期的刑事诉讼价值取向不同，非法证据排除规则的立法及司法适用也有所不同。对于非法取得的言词证据的排除得到了各国立法和司法实践的一致肯定。对于非法取得的实物证据的排除各国规定的情况比较复杂。美国对于非法搜查、扣押取得的实物证据是自动排除的，但在程序适用中也规定了一些具体的规范。英国对于非法取得的实物证据要依据法官的自由裁量来决定。大陆法系国家德国则以权衡原则的标准予以处理，对侵犯人格尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但于重大犯罪，前者应当让步。在对待“毒树之果”的问题上，美国则不仅排除“毒树”，而且排除“毒树之果”。英国则采取了排除“毒树”和食用“毒树之果”原则，但这种食用由法官裁量，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实由法官酌情决定，只要具备相关性和其他条件，就可以作为定案的根据。在联邦德国，毒树之果规则被称为“波及效”。关于“波及效”，联邦德国的学者众说纷纭，但通说及司法实务均持否定态度。

在法律事实的建构活动中，非法证据排除将那些承载部分事实信息但非法的证据拒之于门外，在以下几个方面发挥了重要作用。

第一，排除非法证据，使法律事实建构活动围绕合法证据展开。对于非法证据的排除限定了控方向法庭提供的证据的范围，减少了其用于指控的信息量，从而在很大程度上阻止了司法机关非法的取证行为，增强了人们对于法律事实建构活动结果的认同感和尊重程度。另外，这一规则在发挥剪裁事实功能的同时，也使得法律事实建立在合法的证据基础之上，也就增加了以之为基础的司法判决的权威性，从而，维护了法律乃至整个司法制度的尊严。

第二，排除非法证据，均衡了控辩双方的力量，保障了法律事实建构活动的性。法律事实的建构应以控辩双方的平等对抗为前提，而非法证据的取得往往是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的合法权利为代价的，在以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据的同时，作为诉讼主体的犯罪嫌疑人、被告人的身体健康、人格尊严以及自由权等等都受到了极大的损害，如果允许这样的证据进入法庭，势必会使法律事实的建构活动缺乏正当、合法的基础，同时导致控辩力量的严重失衡，辩论难以真正展开。非法证据排除规则的确立将那些非法的证据剪裁掉，限制了公权力的滥用，加强了对辩护方的保护，从而避免了上述现象的发生。

（四）传闻证据排除规则

传闻证据排除规则亦是证据规则的一种，它是指除非法律另有规定，传闻证据不得作为定案的根据。那么何谓传闻证据呢？根据有学者的研究，在英美证据法上，传闻证据首先必须是一项陈述。如果不属于陈述，则不可能属于传闻证据，相应地，也就不受传闻规则的调整。根据表现形式，英国学者j·d·海登将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据较为少见。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。[17]

传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。1680年以后，英国正式确立了最早的传闻证据规则。随着传闻规则在近代的发展，排除传闻证据中保障的比重也在增加。在美国，传闻法则与被告人的xxx权利已经紧密地联系起来。在大陆法系国家，并不存在英美法系意义上的传闻规则。但是，如果承认传闻规则的核心价值在于“要求直接感知案件情况的人必须出庭作证”，那么，大陆法系国家亦存在类似的制度和规则。在大陆法系国家，随着书面审理制度被废止，各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。根据该原则，包括证人在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则不得作为裁判的依据。

在法律事实建构活动中，传闻证据排除规则的合法性，在以下方面发挥了重要作用。

第一，保障被告人与对方证证权的实现。如果一方当事人提供证人证言，另一方当事人不能与该证人接触，特别是与证人对质，这对另一方当事人是不公平的，因为另一方当事人无法知道什么样的人在何种条件下提供了证人证言，这样的证人证言显然是不能作为裁判者的定案根据的。所以，当庭对质和质辩是法律事实建构活动的关键，在被告证权得以实现的同时也最终决定了哪些证据可能作为裁判者定案的根据。传闻证据排除规则的确立使一切证据都必须在公开的法庭上，以口头的方式作出，一切证人都必须接受当事人的询问和反询问，陪审团和法官也只能根据在法庭上了解到的事实作出裁判，这就给对方当事人以充分的对于该证据加以质辩的权利，从而最终保护了当事证权的实现，维护了法律事实建构活动的实质公正性。

第二，为法官进行事实判断提供了外在保障。证人不出庭，审判者无法通过对证人表情、姿态、语气的审查来判断证言的真伪，从而给裁判者运用证据进行事实判断增加了难度。传闻证据排除规则的确立使法官直接与提供陈述的证人接触，通过亲身的观察和感受，审查判断证据，观察证人的诚实信用性、记忆力、表达能力、观察能力等，能够对证人证言的可靠性作出切实的判断，以便最终决定是否采纳该证言作为判决的依据。排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到证明，并最终得到法官的认可。

总之，诉讼以公正为理念。著名的 经济 学家密尔顿·弗里德曼甚至认为：“公正有其真正的作用，但这一作用表现在一般规则的建立上，而不是表现在决定我们各自的活动结果上面。这正是我们在谈到‘公平的’竞赛规则及‘公平的’仲裁时所表达的含义。”[18]（p184－185）没有规则的竞技，很容易流入混乱和不公正。在法律事实建构活动中，如何通过规则的设计防止由于诉讼的盲目性、裁决的随意性而导致的不公正是我们必须面对和解决的问题。交叉询问等程序规则的确立有效地规范了控辩双方的诉讼行为，并使其在相互牵制的过程中完成事实建构活动；相关性等证据规则的确立限定了控辩双方可资利用的证据资料范围，使裁判者的事实认定建立在合法有效的证据基础之上，从而发挥了剪裁事实的作用。法律事实建构活动的顺利进行及法律事实建构活动本身的正当性都离不开这些规则的保障。

注释:

[1]［美］罗斯科•庞德．通过法律的社会控制——法律的任务［m］．沈宗灵，董世忠译．：商务印书馆，1984．

[2]李力，韩德明．解释论、语用学和法律事实的合理性标准［j］．法学研究，20xx，（5）．

[3]章．关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯《交往行为理论》［m］．济南：山东出版社，20xx．

[4]陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题［m］．：

土地承包经营权抵押的法律制度构建_民x文 篇六

摘要土地承包经营权的抵押在法学界是一个有争议的话题,它牵扯和农民许多重要的利益。本文了土地承包经营权抵押的困境和可行性中做出选择,并提出了我

一、土地承包经营权的性质

土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,是农民对土地的一项基本权利。在法学界,对土地承包经营权有两种争议,分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系,承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束,承包人未经发包方的同意,不能转包,有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人,反介入的权能低,不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定,以承包合同的形式确立,承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制,利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权,能更好保护承包经营人的权利,可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系,能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。 

二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 

土地承包经营权的抵押,是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下,为担保自己或他人债务的履行,不转移土地占有,将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。wwW.meiword.CoM抵押人不能按照约定履行债务时,抵押权人(即债权人)依照担保法规定,拍卖、变卖该承包经营权,并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议,对于争议将做具体的分解。 

(一)禁止土地承包经营权抵押的理由 

我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押,原因如下:(1)土地保障说。在 　(一)设立政策性银行,实行专款专用

我国目前业涉农的政策银行只有

构建我国自然人破产制度的必要性和现实性_民x文 篇七

 内容摘要： 自然 人破产是市场 经济 发展 的必然要求，国际破产制度的发展趋势。但是，我国在20xx年将《xxx》适用范围限定为 企业 法人，自然人被排除在破产主体之外，没有赋予自然人破产能力。本文试图和论证我国建立自然人破产的必要性和现实性，进而对建立我国自然人破产制度提出几点建议。

 关键词：自然人 破产制度 必要性 现实性

 自然人破产是指有具有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留其自己与其所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项 法律 制度。从破产制度起源和发展的进程来看，“破产”一词最初来源于中世纪时期意大利，是指债权人因为商人不能偿还债务时砸烂其板凳，表示其丧失经营资格的做法，针对的破产主体主要就是自然人。可见，最初的xxx的范围仅适用于自然人，自然人破产才是xxx的最原始形态，法人破产是在自然人破产的基础上发展而来的。立法实践中，自然人破产也是世界诸多国家xxx的一个重要组成部分。目前世界各国关于自然人是否具有破产能力大体有三种立法体例，即商人破产主义、一般人破产主义、折衷破产主义。WWW.meiword.COm商人破产主义，是指xxx只能适用于商人，非商人不具有破产能力。采用此立法主义的有意大利、法国、比利时等国家。一般破产主义，是指无论对商人还是对非商人均适用xxx。采用此立法主义的有德国、日本等国家。折衷破产主义是一般破产主义特殊形态，是指商人和非商人均适用xxx，但是两者分别适用不同的破产程序。采取该立法主义的国家则主要有葡萄牙、巴西等国。总的来说，一般破产主义更加符合 现代 经济社会的本质要求，现今一般破产主义已成为国际上破产立法的趋势，关于个人破产的问题许多国家都明文规定且在具体制度构建上也十分完善。

 20o6年8月27日颁布的《中华共和国企业xxx》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算，参照适用本法规定的程序”。20xx年6月1日起施行的《中华共和国合伙企业法》第92条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可见，现行xxx适用的是特殊的企业法人破产主义，即xxx适用适用主体仅限于企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织，自然人中仅合伙企业的合伙人、个人独资企业的出资人被纳入法律调整范围。虽然现行xxx并没有明确规定自然人的破产制度，但其第135条规定却无疑在法人破产制中撕开了一道口子，使我们看到了自然人破产制度的一些曙光。

 我国现行xxx没有将自然人纳入调整范围。对此，有人认为，自然人破产的时机还不够成熟，因为目前我国传统的消费观念还不是超前消费，还没形成个人破产的市场；其次我国还没有建立个人财产登记制度和诚信制度，个人信用体系还不健全，银行体制建设也不完备，个人破产的监控难以实施；最后个人破产会给一些人逃避责任提供方便。也有人认为，xxx应当适用于自然人，真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等，并且随着我国市场经济的发展和人们消费观念逐渐发生转变，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长，自然人破产是大势所趋。近几年来，随着社会经济的发展，我国建立自然人破产制度的呼声越来越高。笔者认为，目前在我国建立自然人破产制度具有必要性和现实可行性，为了使债权人债务人充分实现自身权利和保护自身的合法权益，我国应该尽快建立自然人破产制度。

 一、我国建立自然人破产制度的必要性

 （一）建立自然人破产制度是当前我国市场经济发展的现实需要

 随着        其次，我国已建立了与 自然 人破产制度相配套的社会保障体系。自然人破产结果使得破产人信誉受损，可能出现生活困难的现象，国家应帮助破产人走出困境，对其基本生活予以保障。我国最低生活保障制度、社会再就业制度以及其他各种社会保险制度的建立和完善为破产人和社会减轻了负担，帮助破产人重新起步，为自然人破产制度的建立提供了坚实的后盾。

 再次，建立自然人破产制度不会导致自然人利用破产逃避债务。允许自然人破产绝不是放任逃债欺诈行为，更不是无原则免除债务清偿责任，只有那些无违法行为的债务人对 法律 规定可以免除的债务才能获得免责。xxx中的可撤销行为、无效行为等制度能有效地解决欺诈行为或损害公平清偿行为。

 最后，我国建立自然人破产制度，有国外及其他地区成熟经验可供借鉴。西方发达国家及我国港台地区的自然人破产制度经过漫长的 历史 发展 ，立法和司法实践中都积累了大量的经验，目前已经形成的较为完善的制度体系，这能够为我国自然人制度的构建提供有益的借鉴。我们应当结合我国自身的实际情况，借鉴国外及其他地区自然人破产制度的有效经验和理论成果，实现平衡债权人和债务人的权益，保障我国 经济 秩序良好运行。

 三、对我国建立自然人破产制度的建议

 建立自然人破产制度应当考虑到与法人主体的差异，尽量减少破产带来弊端，构建更为严谨 科学 的自然人破产体系。为保障个人破产制度的建立，实现其法律价值，笔者认为建立自然人破产制度中需要注意以下几个方面的问题：

  (一)实行个人财产收入申报登记制度和存款实名制

 自然人的个人财产与家庭财产密切联系，自然人破产后容易出现个人财产隐匿和非法转移，这对自然人破产财产的界定带来极大的困难。笔者认为，实行个人财产登记和存款实名制才能解决对自然人破产财产的界定问题。个人财产收入申报登记制度是指特定层次或特殊行业的公民依照法律规定向有关部门申报自己的财产收入，向社会公开自己的财产状况，并由此接受国家法律监督和社会监督的一项法律制度。通过建立和完善个人财产收入申报登记制度，可以界定破产人的财产范围，从而使破产人的个人财产与其他家庭成员的财产界限严格区别开来，使得破产管理人能够清晰地管理破产人的财产，并将财产用于破产分配。同时，鉴于我国个人财产相当大的部分是银行存款，因此实行个人存款实名制十分必要。2000年4月l目起我国实行了个人存款实名制，破产管理人通过存款实名制可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，有利于查清破产人的个人信用状况，并可以防止破产人隐匿财产和非法转移资金。

 (二)建立破产许可免责制度

 破产免责制度是指在破产程序终结后，对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。该制度是避免债务人背负沉重债务包袱，鼓励债务人在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。纵观世界各国关于破产免责制度的立法例主要有当然免责制度和许可免责制度。前者是指在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经许可。许可免责制度是指破产人是否获得免责，应由破产人提出申请，由审查决定。各国xxx大都规定了许可免责。笔者建议我国构建自然人xxx律制度采取许可免责制度。严格限制个人破产免责条件，只有那些诚实守信、没有从事欺诈行为的债务人在破产程序终结后才能予以免责，规定申请免责的程序、提出免责申请的条件、规定非免责债务等内容。

 （三）建立破产失权和复权制度

 早期的破产有罪主义将破产视为犯罪，除了对破产人的财产进行清算分配，还要对破产人进行严厉的人身惩罚和人格侮辱。在当代，破产虽然已不再被认为是犯罪，但对破产人身份地位的约束，人身自由的限制，财产处分权的丧失，仍然具有惩罚的性质。这在某种意义上讲就是对破产人的的限制，是破产人的失权。而xxx体现为对破产人作为人的基本权利的尊重，就要在一定条件下回复破产人的权利，即破产人的复权。自然人破产后，从繁重的债务中解脱获得新生的机会，其经济能力在一定时间后可得到恢复，人格破产所剥夺或限制的权利就不会无限延续，因此还有必要设立失权和复权制度，平衡与失权之间的矛盾，真正做到保障债务人的合法权益，使债务人获得新生机会。

 四、结语

 我国现行xxx相比1986年的xxx试行实现了许多方面的突破，但仍然将自然人排除在了破产范围之外，不能不说这是一大缺憾。xxx是市场经济中的重要法律，对规范市场经济秩序至关重要。 现代 真正意义的xxx在适用范围上都采取一般破产主义的立法原则。诚然，立法机构鉴于立法的稳定性，在近期建立自然人破产制度的可能性不大，但社会是发展的，法律不仅应具有稳定性，更要具有前瞻性和预见性。笔者建议我国在今后修改xxx时，注重吸收国外的立法经验，实现我国xxx律制度的国际化，将自然人的破产纳入其适用范围，规范债务清偿秩序，使我国社会经济的发展能更加和谐有序。

  参考 文献 ：

  范健，王建文：《xxx》，法律出版社，20xx年。

 [2] 耽达明、郑淑君：《比较xxx初论》，对外贸易 教育 出版社，1993年。

 [3] 覃有土,《商法学》，

浅析“母亲”之法律再构建——以代孕为视角_民x文 篇八

关键词: 母亲 代孕 子女 血缘关系

内容提要: 现代医学的发展对法律的冲击日益明显，法律意义上的“母亲”本指有血缘关系或拟制血缘关系子女的上一代唯一女性直系亲属，但随着现代生殖技术的发展，此含义已经不能使子女具有唯一的上一代女性直系亲属。为应对现代生殖技术的冲击，一般情况下认为生者为母。在代孕的情况下，法律上应当首先推定委托人为母亲，当代孕人主张代孕子女的监护权时，代孕人为母亲。

“母亲”，简称“母”，是一种亲属关系的称谓，是子女对双亲中女性一方的称呼。“母亲”从传统角度讲是指生育并抚养个体并与之血缘关系最近的直系亲属，在法律上对于下一代个体具有养育和教育义务，从而使之具有生存能力的个体，人类昵称为“妈妈”，是“爸爸”配偶，是一个具有确定意义的概念。但现代医学之生殖技术的发展对这一概念产生了很大的冲击，使其变得不确定。

一、“母亲”的传统含义

“母”为象形字，像母亲有乳之形或哺乳之势，本义为“母亲”。Www.meiword.cOm据《说文》：“母，牧也。从女，象怀子形。一曰，象乳子也。”[1]徐鍇系传：“一曰象乳。”段玉裁注：“象两手袌子也……《广韻》引《苍颉篇》云：‘其中有两点者，象人乳形。’”[1]“母”是因为生且育子女始得为“母”。正因为子为母生，生子在古代又只能自然生产，所以有“母难”和“母难日”[2]一说，即孩子出生时母亲要受难，民间甚至将女性的生产子女说成是“子奔生，娘奔死”。可见女性生产之痛苦，女性也唯有经此一途方能修炼成母。

又据《孝经》之《圣治章第九》：“父子之道，天性也，君臣之義也。父母生之，續莫大焉；君親臨之，厚莫重焉。”[3]《孝经注疏》之卷五，圣治章第九对《孝经》之《圣治章第九》的注疏为：“父子之道，天性也，君臣之义也。父子之道，天性之常，加以尊严，又有君臣之义。父母生之，续莫大焉。父母生子，传体相续。人伦之道，莫大於斯。君亲临之，厚莫重焉。谓父为君，以临於已。恩义之厚，莫重於斯。”[4]母是繁衍后代、传续自身的媒介。

在生物学上，母亲的卵子为子女提供体细胞中成对的染色体的一半，因此可藉由dna来辨别亲属关系，且父亲与卵子结合时，只提供细胞核的遗传物质，因此子女细胞中粒线体的dna皆来自母亲，可由此来判别母系祖谱。在社会学上，母亲可能代表了养育与教养子女成长的女性。

在法律上，母亲可指有血缘关系的自然母亲，也可指由收养而形成的拟制母亲。但不管是自然血缘形成的母子关系还是拟制血缘形成的母子关系，在现代医学之人工授精和胚胎移植技术运用于辅助生殖之前，子女的母亲都是确定的，不会产生歧义。罗马法关于婚生子女的推定原则和胎儿利益的保护原则正好说明了这一点。罗马法关于婚生子女推定的规定，“妻子的丈夫就是子女的父亲”，这是根据夫妻互负同居和贞操的义务而来的，所以要这个推定，就必须提出确凿的反证，例如丈夫证明自己未与妻子同居，或是妻子与他人有婚外性关系。否则，妻子生的子女就是丈夫的子女，母亲的丈夫就是子女的父亲。这个原则目前还是通用的[5]。同时罗马法采取“子女身份从母”的原则确定其自由身份，因从母较从父易于确定：子女出生时母亲是自由人(包括解放自由人)的，子女就是自由人；出生时母亲是奴隶的，子女也就是奴隶[5]。当然，罗马法关于胎儿利益保护的规定，受到当时战争和希腊哲学的影响，哈德里安努斯帝规定，凡胎儿自怀孕至出生，生母曾一度取得自由权的，纵使生母于分娩时仍为奴隶，出生的婴儿即为自由人。这一“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则，为后世各国民法所遵循[5]。

从上述可知，在传统自然生殖方式下，“母亲”这一概念是集遗传母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规定“子女身份从母”。但现代辅助生殖技术的发展，使得供卵与生育割裂，使得受孕、妊娠与分娩，导致“母亲”角色的裂变，使“母亲”职能相分离。

二、医学的发展对“母亲”传统含义的冲击

医学在辅助生殖技术（辅助生殖技术对人类的繁衍已经做出了重大贡献，这可以各国和各地区辅助生殖技术的发展为证。辅助生殖技术从三个方面实现想要子女又不能生育的父母的梦想：一个是借他人之，一个是借她人之卵子，还有一个是借她人的子宫。对于借的情形，世界各地立法基本已经作出了相同的规定，理论界也基本达成共识即：提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举，不应承担父亲的责任，也不应当以生父身份去申请子女的认养。《法国民法典》第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行的生育，捐赠人与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系。对捐赠人，不得提起任何责任之诉。”美国《统一父母身份法》规定“献精者不是该子女的生父。”许多州法律也明文规定受精者的丈夫是孩子的法定父亲，承担扶养子女的义务。）方面的发展历经了和正经历着人工授精（人工授精(artificial insemination)是将指男性用人工方法注入女性子宫颈或宫腔内，以协助受孕的方法。主要用于男性不孕症。人工授精有配偶间人工授精、非配偶间人工授精两种。配偶间人工授精后所生子女的身份非常明确，在此无需讨论。在非配偶间人工授精的情况下，捐精人不承担任何责任。）、试管婴儿（试管婴儿是通俗名词，在专业文献中称为体外授精及胚胎移植。试管婴儿是指和卵子的结合是在试管内进行，形成胚胎。然后将胚胎移植到子宫腔内，使之能在子宫腔内种植、发育，最后降生人世的一种生育方法。由于和卵子的受精及最早期胚胎的发育是在试管内进行的，因而把出生的婴儿称“试管婴儿”。1978年7月，在英国诞生了世界第一例试管婴儿； 1985年4月，在省诞生了

在代孕的情况下，谁是代孕子女的母亲呢？法有四种观点，即“血缘说”、“分娩说”、“契约说”和“子女最佳利益说”[13]。笔者认为当今世界各国也主要就是这四种观点。血缘说主张以血缘关系作为认定母亲身份和亲子关系的基本依据。“血缘优于子宫”的价值观受到分娩说的尖锐批评，指出，子宫的社会意义要高于基因，因为子宫不是试管，用过洗洗就没事，怀孕、生产对妇女是一个漫长的、充满煎熬的过程，应该给予亲权以为回报。契约说(人工生殖目的说)认为，根据代孕契约，双方在从事此种人工协助生殖的过程以前，已经同意由提供精卵的人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的决定。“婴儿最佳利益”(best interests of child)理论认为，形成婴儿的卵子来自何方，并不重要，更重要的是其行为是否有足以认定为母亲的条件，能否为婴儿提供一个良好的成长环境[13]。上述四种学说各有其优点和弊端，笔者认为代孕子女之母亲的认定应当兼采“契约说”和“分娩说”，及委托人和代孕者有契约，从契约；但契约的履行不能对抗代孕者对代孕子女的主张，尤其是“局部代孕”的情况（有人会提出，如果我国采此主张，会与我国的计划生育政策冲突。笔者认为这可以通过完善计划生育政策里面的相关规定来协调。如代孕者已经没有生育指标，但因替他人怀孕而主张自己抚养此代孕子女，自可以按照或参照现行的计划生育政策处理。）。法律允许在一定的条件下的代孕行为，以帮助那些想要孩子又不能自己生育的人的生育权利的实现。根据罗尔斯的正义原则，一个正义的制度应公平对待命运中的偶然因素，对于那些由于自然或偶发原因处于劣势地位者，应协助他们获得最大程度的改善。不孕父母大多是因先天缺陷或后天疾病等偶发因素所致，当事人本身并无过错，一个公平的制度应尽力协助他们改善自己的处境。但是，这种观念在现实中难以实施，因为人的身体并非纯粹的肉体存在，人的身体以及各种器官承载着各种社会价值。单纯将身体当做客观对象加以利用，有违“要将人当成目的，而不仅仅是手段”的道义诉求。将女性的子宫像房子一样“出租”供他人使用，将妇女当成生殖的机器，将婴儿当成可以买卖教育的物品，这消弭了人与物之间的区分，严重损害了代孕母亲和婴儿的人性尊严[14]。所以同时笔者主张，当代孕者主张对代孕子女的监护权时，法律不能强制执行代孕契约，而应当优先考虑代孕人尤其是提供卵子的代孕人。因为此时代孕人与代孕子女有血缘关系，纵便是没有血缘关系，经过十月怀胎和痛苦的分娩加深了代孕者和胎儿之间的骨肉之情，这份情感是契约和金钱无法割舍的，这对胎儿来说是最重要的爱。

关键词: 母亲 代孕 子女 血缘关系

内容提要: 现代医学的发展对法律的冲击日益明显，法律意义上的“母亲”本指有血缘关系或拟制血缘关系子女的上一代唯一女性直系亲属，但随着现代生殖技术的发展，此含义已经不能使子女具有唯一的上一代女性直系亲属。为应对现代生殖技术的冲击，一般情况下认为生者为母。在代孕的情况下，法律上应当首先推定委托人为母亲，当代孕人主张代孕子女的监护权时，代孕人为母亲。

“母亲”，简称“母”，是一种亲属关系的称谓，是子女对双亲中女性一方的称呼。“母亲”从传统角度讲是指生育并抚养个体并与之血缘关系最近的直系亲属，在法律上对于下一代个体具有养育和教育义务，从而使之具有生存能力的个体，人类昵称为“妈妈”，是“爸爸”配偶，是一个具有确定意义的概念。但现代医学之生殖技术的发展对这一概念产生了很大的冲击，使其变得不确定。

一、“母亲”的传统含义

“母”为象形字，像母亲有乳之形或哺乳之势，本义为“母亲”。据《说文》：“母，牧也。从女，象怀子形。一曰，象乳子也。”[1]徐鍇系传：“一曰象乳。”段玉裁注：“象两手袌子也……《广韻》引《苍颉篇》云：‘其中有两点者，象人乳形。’”[1]“母”是因为生且育子女始得为“母”。正因为子为母生，生子在古代又只能自然生产，所以有“母难”和“母难日”[2]一说，即孩子出生时母亲要受难，民间甚至将女性的生产子女说成是“子奔生，娘奔死”。可见女性生产之痛苦，女性也唯有经此一途方能修炼成母。

又据《孝经》之《圣治章第九》：“父子之道，天性也，君臣之義也。父母生之，續莫大焉；君親臨之，厚莫重焉。”[3]《孝经注疏》之卷五，圣治章第九对《孝经》之《圣治章第九》的注疏为：“父子之道，天性也，君臣之义也。父子之道，天性之常，加以尊严，又有君臣之义。父母生之，续莫大焉。父母生子，传体相续。人伦之道，莫大於斯。君亲临之，厚莫重焉。谓父为君，以临於已。恩义之厚，莫重於斯。”[4]母是繁衍后代、传续自身的媒介。

在生物学上，母亲的卵子为子女提供体细胞中成对的染色体的一半，因此可藉由dna来辨别亲属关系，且父亲与卵子结合时，只提供细胞核的遗传物质，因此子女细胞中粒线体的dna皆来自母亲，可由此来判别母系祖谱。在社会学上，母亲可能代表了养育与教养子女成长的女性。

在法律上，母亲可指有血缘关系的自然母亲，也可指由收养而形成的拟制母亲。但不管是自然血缘形成的母子关系还是拟制血缘形成的母子关系，在现代医学之人工授精和胚胎移植技术运用于辅助生殖之前，子女的母亲都是确定的，不会产生歧义。罗马法关于婚生子女的推定原则和胎儿利益的保护原则正好说明了这一点。罗马法关于婚生子女推定的规定，“妻子的丈夫就是子女的父亲”，这是根据夫妻互负同居和贞操的义务而来的，所以要这个推定，就必须提出确凿的反证，例如丈夫证明自己未与妻子同居，或是妻子与他人有婚外性关系。否则，妻子生的子女就是丈夫的子女，母亲的丈夫就是子女的父亲。这个原则目前还是通用的[5]。同时罗马法采取“子女身份从母”的原则确定其自由身份，因从母较从父易于确定：子女出生时母亲是自由人(包括解放自由人)的，子女就是自由人；出生时母亲是奴隶的，子女也就是奴隶[5]。当然，罗马法关于胎儿利益保护的规定，受到当时战争和希腊哲学的影响，哈德里安努斯帝规定，凡胎儿自怀孕至出生，生母曾一度取得自由权的，纵使生母于分娩时仍为奴隶，出生的婴儿即为自由人。这一“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则，为后世各国民法所遵循[5]。

从上述可知，在传统自然生殖方式下，“母亲”这一概念是集遗传母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规定“子女身份从母”。但现代辅助生殖技术的发展，使得供卵与生育割裂，使得受孕、妊娠与分娩，导致“母亲”角色的裂变，使“母亲”职能相分离。

二、医学的发展对“母亲”传统含义的冲击

医学在辅助生殖技术（辅助生殖技术对人类的繁衍已经做出了重大贡献，这可以各国和各地区辅助生殖技术的发展为证。辅助生殖技术从三个方面实现想要子女又不能生育的父母的梦想：一个是借他人之，一个是借她人之卵子，还有一个是借她人的子宫。对于借的情形，世界各地立法基本已经作出了相同的规定，理论界也基本达成共识即：提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举，不应承担父亲的责任，也不应当以生父身份去申请子女的认养。《法国民法典》第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行的生育，捐赠人与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系。对捐赠人，不得提起任何责任之诉。”美国《统一父母身份法》规定“献精者不是该子女的生父。”许多州法律也明文规定受精者的丈夫是孩子的法定父亲，承担扶养子女的义务。）方面的发展历经了和正经历着人工授精（人工授精(artificial insemination)是将指男性用人工方法注入女性子宫颈或宫腔内，以协助受孕的方法。主要用于男性不孕症。人工授精有配偶间人工授精、非配偶间人工授精两种。配偶间人工授精后所生子女的身份非常明确，在此无需讨论。在非配偶间人工授精的情况下，捐精人不承担任何责任。）、试管婴儿（试管婴儿是通俗名词，在专业文献中称为体外授精及胚胎移植。试管婴儿是指和卵子的结合是在试管内进行，形成胚胎。然后将胚胎移植到子宫腔内，使之能在子宫腔内种植、发育，最后降生人世的一种生育方法。由于和卵子的受精及最早期胚胎的发育是在试管内进行的，因而把出生的婴儿称“试管婴儿”。1978年7月，在英国诞生了世界第一例试管婴儿； 1985年4月，在省诞生了

沙上建塔——评高全喜《立宪时刻》_宪x文 篇九

高全喜教授新著《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》所揭示的主题无疑甚有震撼性。但是，读完全书，我很沮丧地发现，该书堪称为研究失败的例子，其致命之处在于将眩目的“高论”建立在错误的史实基础上，并由此作了过度的引申，有些地方近乎“无中生有”。该书作者无视史学界已取得的研究成果，将一份历史文献与事件发生前后与之密切相关的史实割裂开来，试图用令人眼花缭乱的“理论”掩盖其论据之不足，美其名曰“更为重大的历史真实”。该书唯一尚可称道之处，在于指出《逊位诏书》对满蒙回藏及边疆土地顺利归入中华所起的积极作用，而这也只是一篇论文的题目，不必大肆铺张，推衍成十几万字的专著。

学术上种种不审慎

该书一开头就将作者不谨慎一面暴露无遗。“袁世凯洪宪帝制破灭后，中华的xxx创制重新开始，历经十年，1923年国会通过《中华xxx》（曹锟xxx）”（该书第1-2页）。袁世凯死于1916年，“历经十年”怎么会才到1923年？

“缺乏一部真正体现制宪权的现代xxx，这确实是一个遗憾，也正因为此，第一共和国的历史才充满了、军事内战、军阀割据和专制”（本书第6页）。用“第一共和国”这种外国史概念硬套中国史，殊无必要。据该书注释，“第一共和国”指中华，“第二共和国”指中华共和国。既然如此，直接用“中华”岂不是更为明确、绝不会引起误会？这还只是细枝末节，关键是这句话所下的判断，换言之即是：假如有了一部所谓“真正体现制宪权”的xxx，时期的种种弊端皆可避免。wwW.meiword.CoM要下这样的结论，必须提出充分的证据来加以论证，而不能当作人所共知的“自明的公理”。姑不论当时有无从容制宪的环境，这里面实际隐含着对已发生的历史作假设，是违反学术规范的。已发生的史实不能再改变，对此作种种“假如……会如何”的假设，或许是一部穿越小说的题材，却不是学术研究的对象。

作者在回顾晚清变法时，指出“康梁倡导的戊戌变法……乃是借鉴西方现代国家的xxx或塑造宪制国家的根本法”，并引了康有为的所谓“上书”：“伏乞上师尧舜三代，外采东西强国，立行xxx，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也”（第28页）。看起来在1898年康有为已经正式向光绪皇帝提出“立行xxx，大开国会”“行三权鼎立之制”的建议，可谓先知先觉。但是，且慢！这一段引文的出处，据作者注，来自麦仲华编《康南海先生戊戌奏稿》（宣统三年刊本第32-34页）。这本《戊戌奏稿》所收录的奏折，经过黄彰建、孔祥吉等学者多年的严密考订，早已证明是康有为后来改窜的版本，根本不是戊戌的原本。而这一段话所属的《请定立宪开国会折》，据黄彰建考证，恰恰是到了1905与革命派论战时新写的，“用以应付革命党人的攻击。”（黄彰建：《戊戌变法史研究》下册，上海书店出版社20xx年3月，第689页）高教授若查阅一下黄彰建、孔祥吉的相关著作，或者查对黄明同、吴熙钊编《康有为早期遗稿述评》中的《杰士上书汇录》，就会发现，戊戌年康有为根本就没有上过这么一份奏折！

接下来，作者又将武断的作风重演一遍：“派遣冯国璋领兵，冯系袁世凯手下将领，此次南下用兵自然是了无战功”（第71页）。事实是冯国璋此次用兵战功卓著。10月29日冯氏接任第一军总统，11月2日即攻克了汉口，11月27日攻陷汉阳，令湖北军被动万分，已有人提议撤出武昌。还是袁世凯出于利用民军势力压清廷屈服的考虑，电令冯国璋停止进攻，后来又将指挥权移交段祺瑞，才让武昌转危为安。

作者指出：“当军阀冯玉祥用刀枪把逊位清帝赶出故宫之时，这件标志性的武力行为……严重违背了逊位诏书的xxx性法律”（第115页）。我们在书中只看到对冯玉祥逼宫的单方面指责，好像溥仪小朝廷完全无辜，只是冯玉祥“违约”，却全然不顾此前张勋复辟时，溥仪先已违反了逊位诏书的约定，即优待清室是以清室及时退位并“将统治权公之全国，定为共和立宪国体”为前提的，既然清室复辟帝制，即是公然违约；再进一步来说，条例规定清室必须移居颐和园，故宫只是“暂居”。我们可以指责冯玉祥在处理方式上过于粗鲁、不近人情，但从法理上来说，这是溥仪小朝廷率先违约所必须付出的代价。

《逊位诏书》原稿代表革命派立场

在第三章，作者将历史学界对清帝退位时期袁世凯“精于弄权”、隆裕太后“勉强而被迫地同意退位”这样公认的结论称为“时下众多论者的轻薄之见”，认为是“一层表面现象”，并且指出“至于诏书是由何人代为拟写，清帝和太后处于何种情势下的迫不得已、理智懵懂，等等，其实已经不甚重要了，我们岂能一叶障目不见泰山？”且不论将史学界的共识认定为“轻薄之见”极其无礼，作者脱离历史文本的具体语境，把它孤立出来加以拔高，再作无限度的引申发挥，已构成本书最重大的缺陷。

《逊位诏书》原稿由张謇所起草，这是史学界的共识。能否说诏书原稿代表着立宪派的立场呢？不错，张謇曾经是立宪派的代表人物。但高全喜显然对于立宪派在武昌起义之后迅速倒向革命的史实缺乏了解。据《张謇日记》记载，1911年12月2日，得知南京光复，张謇即到上海与革命党骨干章士钊、宋教仁、黄兴、于右任会面，10日剪掉辫子，16日到南京，19日受命担任革命的盐务总理，20日动员商会给革命军筹20万军饷，1912年1月2日“被推为实业部总长”。完全可以这么说，在起草逊位诏书的时候，张謇已经是革命中的重要一员。

逊位诏书原稿，不仅是张謇担任南方临时实业部总长期间所起草，还经过革命领袖孙中山、胡汉民审核通过，完全代表南方临时立场。该稿用电报方式发到以后，袁世凯幕僚按照袁的授意，擅自修改、添加了内容，其中有一段“袁世凯前经资政院选举为总理大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织共和，与民军协商统一办法”，即是袁氏偷偷添加的“私货”（参考刘厚生《起草清帝退位诏书的回忆》）；袁氏巧妙利用了退位诏书发布后不便修改的人之常情，制造从清廷取得“授权”的假象，以挟制南方临时。孙中山此前早有预料，于1月20日告知议和代表伍廷芳“袁不得于未举之先，接受满清统治权以自重”，并在诏书颁布的第二天（2月13日）致电袁世凯：“至共和不能由清帝委任组织，若果行之，恐生无穷枝节。”（陈锡褀《孙中山年谱长编》第656页）孙中山这个电报构成了对袁世凯单方面修改《逊位诏书》行为的否认。袁世凯的大总统职位、组织中华临时的授权，来自代表全国多数的南京临时参议院（17省代表一致通过，已达到合法的多数）。

无论作者如何拔高，都无法否认这么一个事实：隆裕太后是出于保住清室优待条件的考虑，被迫颁布诏书的。诏书原稿早已由议和代表伍廷芳拍发给袁世凯，清廷一直拖延发布，直到伍廷芳通知袁世凯“若2月11日上午8时停战尚未得清帝退位确报，则所订优待条件作废”（《共和关键录》第1编第138页，转引自《孙中山年谱长编》第655页），隆裕太后无奈之下，才同意发布退位诏书。

作者不惜贬低临时参议院通过的《临时约法》，抬高《逊位诏书》的作用，可能是出于一种错觉，以为诏书代表了所谓“立宪派”的立场，不了解张謇虽然此前被目为立宪派的代表人物，此时已经完全投入到革命阵营。张謇的起草行为，得自临时领袖的授权并经过其审核，只能代表革命派的立场。可以说，《临时约法》和《逊位诏书》原稿，都是临时所制定的，构成了所谓“xxx文件”的一个整体。如果说诏书有着如何深远的xxx意义，也是革命党所主张的。抬高一个，贬低一个，毫无意义。

大学李启成副教授在《资政院议场会议速记录》一书前言中，曾感慨地说：“短短百余年间，正式颁布的xxx、xxx性文件，可谓洋洋大观。就这些众多xxx文本的内容考察，其质量之高，比之发达国家的成文xxx，毫不逊色。”李启成虽对各种旧xxx未能真正实施以致成为“遮羞布”深致不满，但仍肯定这些xxx或xxx草案的文本质量。所以，尽管临时约法在权力划分上有一定问题，关键仍不在xxx、宪草的文本自身，而在于应该遵守xxx的各方人士并不从心底里尊重xxx。

过度引申与自我重复

逊位诏书得以颁布，是革命党和袁世凯集团两方面共同发挥作用的结果；袁世凯的私自修改在法律上缺乏效力，已被孙中山致伍廷芳、袁世凯的电文所否定。诏书中除了宣布退位一事（这个是迟早的事），比较有价值的是“仍合汉满蒙回藏五族完全领土为一大中华”这一陈述，连同优待满蒙回藏的附加条款，对于边疆地区、少数民族从效忠于满洲皇室过渡到效忠于中华，起到了积极作用，使中华得以顺利继承清帝国的全部和土地。张謇起草诏书的时候，无论是出于自身原有的大局观，还是受了孙中山从“驱除鞑虏”到“五族共和”转变的影响，其原稿文本最终都经过临时领导层的同意。高全喜在本书中对此一陈述的意义加以揭示，有一定贡献，但也只是揭示而已，还谈不上深入的研究。

20xx年5月12日，高全喜曾在大学做过题为《xxx与革命及中国宪制问题》的演讲，提出“作为研究xxx学的学者，假如一生把xxx学作为一个事业的话，我觉得需要三种品格：一种是坚毅，第二种是审慎，第三种是节制”（见“中国高校人文社会科学信息网”）。从这本新书来看，“审慎”和“节制”可以说是不见踪影。作者之“不审慎”，我在前面已经充分加以揭示；而作者之“无节制”，则体现在将简单的观点，用不同的语句组合，反复陈说，推衍引申，看起来字数很多，其实“干货”就那么几条，条理既不清晰，焦点也变得模糊。

高全喜此书入选一些新书榜单，作者又在全国巡回演讲，博得部分知识界人士的好评。这篇批评文字，势必让一些朋友不快，这是无可奈何的事。一个在学术上不谨慎的人，你能否相信他能始终忠于崇高的理念？任何高尚的愿望，需要通过正当的手段去实现。近代中国有太多“为达目的，不择手段”的例子，结果“正义”的事业被卑劣的手段所毒化。用学术上站不住脚的著作去推广某些或许高尚的理念，未见其利，先见其害，不要也罢。

{1}高全喜曾在大学做过题为《xxx与革命及中国宪制问题》的演讲  （演讲记录稿点击  www.calaw.cn/article/default.asp?id=5447）。

建议修正xxx上的“它”_宪x文 篇十

我国现行xxx138个条文出现“它”字12次。“它”单独出现9次，“它们”3次。其中，“它”指代“协商会议”1次，指代1次，指代“检察院”1次，指代国家“武装力量”1次，指代或“及其常务会”等相关内容5次；“它们”指代1次，“它们”指代其他内容2次。例如xxx第66条规定：“ 全国常务委员会每届任期同全国每届任期相同，它行使职权到下届全国选出新的常务委员会为止。”从现实、历史、语法、法理等角度，“它”都不宜继续留在xxx上指代国家机关，尤其是不能继续代指国家权力机关。下面，笔者就“它”不宜继续留在xxx上的理由和如何修正“它”与学者们商榷。

无论何时，“它”不应指代人或人组成的集合《说文解字》对“它”解释为：“虫也。从虫而長，象冤曲垂尾形。”言下之意，“它”是指长蛇，害虫，畜类。《扬子·法言》：“君子正而不它”。《辞海》对“它”直白诠释为：“邪”[1]。毋庸置疑，“它”具有贬斥、否定、憎恨、轻蔑等感彩，贬义彰显。《新华词典》中“它”是“称人以外的事物的代词” [2]。例如：它是一个动物。在日常生活中，人们习惯把“它”作为贬义词或中性词使用，一般不会作为褒义词使用，更不会用来指代人或人组成的集合。然而，在xxx上“它”用来代指。在我国，掌握了国家的权力，是国家的主人。行使国家权力的机关是全国和地方各级。全国由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。wWW.meiword.COm代表为。代表也是人，自然是人组成的集合或群体。如果邪（动物）＝它（代词），它（代词）＝（代表），（代表）＝，那么邪（动物）＝？显然，“它”既不宜指代，也不宜指代。同样，“检察院”、都是产生，也不宜用“它”来指代。

过去，“它”不是具褒义色彩的明确法律称谓在我国的法律史上，“它”从来就不是一个语义明晰的xxx专用词汇。据笔者查证：无论是孙中山先生组织制定的《中华约法》；还是经过同志亲自修改的《陕甘宁边区施政纲领》，或是党与党派、无党派人士共同拟定的《中国协商会议共同纲领》，都无“它”的踪影。只有1931年《中华苏维埃共和国xxx大纲》（以下简称为《xxx大纲》）中曾用“它”指代“中华苏维埃共和国”。这应该是我国xxx上出现“它”的肇始。但是，1934年修改之后的《xxx大纲》将“它”一律勘正为“他”。然而，1954年、1975年、1978年等三部xxx又多处出现“它”。延至1982年xxx，在删去过往“它”的错误用法的同时，又新增多个“它”。但是，在1982年xxx颁行6天后公布的《全国组织法》中“它”不再出现。此后，我国制定或修订的xxx性法律以及其他法律、法规不再用“它”指代“人大”或其他国家机关。

1931年的《xxx大纲》多次错用代词“它”。笔者以为，原因可能有三。其一，当时起草xxx性文件的人学识水平有限，以致于《xxx大纲》中频频乱用“它”。《xxx大纲》原稿中有多处文字谬误甚至语病。例如《xxx大纲》序言首句中的“中华苏维埃第一次全国仅（谨）向”，其中“仅”字应为“谨”字。又如，“中国（华）苏维埃共和国（国）家根本法的任务”；“中国苏维埃以保证澈底（彻底）的实行妇女解放为目的”等。《xxx大纲》语法错误还有许多。对于《xxx大纲》的谬误， 1934年１月第二次全国苏维埃予以逐条修改。其二，在恶劣的战争环境下，《xxx大纲》的制定者忙乱中误用“它”。1931年7月至9月，中国工农红军刚进行了第三次反围剿战役。11月份便制定了我国第一部反映当家作主的xxx性文件。当时，环境险恶，时间又短，《xxx大纲》的制定者一手拿枪与敌人战斗，一手拿笔草拟文件。匆忙之中，致使这部xxx性文件错漏颇多。误用“它”不足为怪。其三，在特定的制宪背景下，“它”是具有特色意义的词汇。1931年《xxx大纲》是中国党领导群众制定的第一部xxx性的文件，具有重要的历史意义。为体现与旧时的区别，《xxx大纲》的起草人特意用“它”指代“中华苏维埃”，以致1954年xxx的制定者可能决定继续沿用“它”。值得注意的是，1956年的八大《党章》曾用“它”指代中国党。但是，八大之后的党章都不再用“它”代指党。

现在，“它”通常不指称国家机关或社会组织记得有一首传遍大江南北的歌是这样唱的，“没有党就没有新中国……党她一心救中国，她指引了解放的道路……”。用“它”称中国党，显是不妥。今天，我们极少在公开场合看到还有人用“它”指称“党”。不仅如此，各级机关的公文往来、公务人员口头交谈，也极鲜见用“它”来代称、、检察院、或协商会议等国家机关。20xx年3月在第十一届全国第五次会议上，在《全国常务委员会工作报告》中未曾用“它”代称或一次。显而易见，不管民间还是官方已早有共识——“它”不能指称国家机关或社会组织。

将来，“它”不适合代指“人大”等国家机关不适合指代的主要理由有三。一是妨碍对xxx的正确解读。1954年xxx第27条、1975年xxx第17条、1978年xxx第22条均规定了“全国认为应当由它行使的其他职权”的内容。“它”字语焉不详，令人不解“它”究竟是谁？1982年xxx第62条将其改为“应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”删去“它”后，语言精准规范，使人一读就明。然而，1982年xxx偏又新增不少“它”。如第128条规定，“地方各级对产生它的国家权力机关负责。”联系xxx上下文浅析，这些“它”让徒增歧义。又如第3条规定，“全国和地方各级都由选举产生，对负责，受监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由产生，对它负责，受它监督。”这两个“它”是分别指或，还是共同指代和，让人莫衷一是。二是有损现行xxx的权威效力。xxx是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则。用贬义词“它”指代xxx之上的国家最高权力机关，显然不是树立和增进xxx权威的体现。xxx至上的理念必然受到削弱和影响，国家权力机关甚至其他国家机关的公信力也将受到损害。三是削弱对制度的信念。制度与资本主义制度的重大本质区别之一是制度的不同。中华共和国是专政的国家，凸显出来的特点是二字。用常指代动物的代词“它”来代称国家最高权力机关——，不是一种尊敬的称谓，是一种错误的用法，会严重伤害中国的感情，应尽早摒弃。如果，让“它”继续在xxx上酣睡，对群众坚守制度信念的影响就可见一斑了。

最后，xxx上的“它”应尽早修正“它”已经安然躺在xxx之上近六十年了。尽早将其修正，已是当务之急。修正方式主要由两种。一则国家语言文字工作委员会下文明确规定，“它”是专门指代人或由人组成的集合的尊称。但是，“它”的用法深入民心，一时难以纠正过来。况且，我国辞书众多，删修费时耗币，绝非易事。二则对xxx上的“它”予以修改。凡是xxx上的“它”字，尽量用原词或其他专有法律词汇代替。如xxx上的“它”原来是指代，就将“它”修正为或“国家权力机关”即可。依此类推，xxx上其余的“它”分别修正为“检察机关”、“审判机关”、“政协机关”等。对于最好是保留代词称谓的地方，则可以考虑用“怹”或“其”或“他”代替“它”。比如xxx规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由产生，对它负责，受它监督。”可以改为：对怹（其）负责，受怹（其）监督。怹，在我国辞典中的解释是:“他”的敬称[3]。将或代表行使权力的尊称为“怹”，是当家作主人的法治理念真实体现。具有繁体字背景的“怹”，不仅代表大陆的群众，也包括使用繁体字的我国地区的民众。代表的“怹”不仅应该表现在官方的书面和口头用语上，而且应该植根于和民众的“心”头之上。尽快用“怹”取代xxx上的“它”，是一种较为妥当可行的办法。

【注释】

[1]《辞海》上海辞书出版社20xx年版，第1815页。

[2]《新华词典》商务印书出版社1980年版，第810页。

[3]《新华词典》商务印书出版社1980年版，第816页。