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深基坑注浆止水帷幕施工方法_工科论文十篇

2022-04-12

深基坑注浆止水帷幕施工方法_工科论文十篇

法学论文】导语,眼前阅读的这篇共有52865文字,由鲁宝璟订正之后,发表到祈祷工作报告网!《那天》是刘若英演唱的一首歌曲,收录在专辑《听说》当中。深基坑注浆止水帷幕施工方法_工科论文十篇如果你对此篇文章有更多的感触,请告诉我们!

深基坑注浆止水帷幕施工方法_工科论文 篇一

摘要:在深基坑工程施工中,地下水是影响深基坑工程安全顺利开挖的一个重要影响因素。为保证基坑工程开挖处于“干”状态,减小因地下水的流失对周边环境造成影响,确保基坑工程施工安全,施工中通常在基坑和基底施作竖直和水平止水帷幕,以达到止水目的。针对深基坑工程通常采用普通水泥-水玻璃(简称C-S双液浆)作为注浆材料,用地质钻机垂直钻孔,袖阀管后退式分段注浆技术,成功地解决了深基坑工程桩外和基底止水问题,取得了较大的经济和社会效益。

关键词:注浆  袖阀管  深基坑  钻孔

一、工法特点

1.采用普通水泥-水玻璃(或超细水泥-水玻璃双液浆)作为注浆材料。该注浆材料具有凝胶时间可调,可有效地控制浆液在地层中的扩散距离,确保地下流动水条件下浆液的凝胶固结且浆液无毒、无污染,价格相对较便宜;

2.采用袖阀管垂直后退式分段注浆工艺,可以根据不同地质条件采用不同的注浆参数,能保证止水帷幕的整体连续性和有效的帷幕厚度;

3.施工设备配套简单,工艺易操作,施工成本较低;

4.对场地污染小,有利于文明施工;

5.可分区投入多套设备,缩短施工工期。

二、适用范围

本工法适用于淤泥质、粉质粘性土、砂层、全风化、强风化、中风化、断层破碎带等地层富水和流动水条件下基坑工程的止水帷幕施工,也可广泛应用于电力、铁路和水利等基坑工程。

三、工法原理及关键技术

1.工法原理

①在淤泥质、粉质粘性土、全风化、中强风化及断层破碎带富水和流动水条件下采用普通水泥-水玻璃双液浆,其作用机理主要表现为裂隙填充和劈裂作用;在砂层中采用超细水泥-水玻璃双液浆,其作用机理主要为渗透作用。普通水泥-水玻璃双液浆和超细水泥-水玻璃双液浆凝胶时间可调,可以减少地下水对浆液凝胶化性能的影响,确保浆液在富水和动水条件下的凝胶固结; 

②袖阀管为单向袖阀式塑料管,管外侧每33cm设一组溢浆孔,溢浆孔外部覆盖橡胶套,这样能保证浆液在压力条件下注入地层,而防止地层中的水和砂土进入注浆管,影响注浆施工效果。

③采用皮碗式或台阶式止浆塞,以及其配套构造,可以形成分段注浆工艺,注浆效果好,能保证帷幕的连续性和有效性。

2.关键技术

①采用地质钻机从地面垂直钻孔,成孔速度快,可靠性高,垂直度易控制;

②采取袖阀管垂直后退式分段注浆工艺,可以针对不同地层采取不同的注浆参数,提高注浆加固的均一性,确保注浆效果;

③采取定量、定压双控指标,保证注浆效果,控制地表隆起。

四、工艺流程

1.造设止浆墙

在注浆区域造设C15~C20砼止浆墙,止浆墙厚度20~30cm,以防止注浆过程中地面冒浆。

2.钻孔 

①测量放线定出注浆孔孔位;

②采用xJA-100等工程地质钻机按标出的孔位进行钻孔;

③钻孔过程中一般采用套管定位、泥浆循环护壁成孔,成孔后须立即清孔;若地层为含水砂层等坍孔严重地层时,宜采取套管护壁法成孔;

④在钻孔过程中应做好详细的钻孔记录,对钻孔进行地质描述,从而有利于下一步的注浆作业施工;

⑤按设计要求完成钻孔,安设好注浆管后,将套管拔出。

3.安设注浆管

①结合提供的地质资料,根据注浆要求,在不注浆部位下A型注浆管,在注浆部位下B型注浆管,底部加下闷盖;

②将A、B型注浆管根据要求连接后,沿钻孔下到孔底;

③在孔底至距地面3m段采用豆石或粗砂填充,在地表以下3m及孔口部位采用速凝水泥砂浆填充,以防止注浆时返浆;④顶部加上闷盖,以防止杂物和钻孔过程中的泥浆流入注浆管。

4.注浆作业

①注水试验

注浆前应进行注水试验,以检查注浆管路是否正常和判断地层的吸浆能力等;

②浆液配制

A.水泥浆配制

a.根据预配制浆液的体积,按水灰比和缓凝剂掺量计算出所需的水泥(或超细水泥),水和缓凝剂的用量。一般情况下,注浆施工中宜采用整袋水泥;

b.在搅拌机内加入计算好的用水量(应提前标好画线),将计算好的缓凝剂加入,强力搅拌均匀;

c.待缓凝剂完全溶解后,边搅拌边加入计算好的水泥用量,搅拌均匀后倒入储浆桶内以备注浆。

B.水玻璃浆液配制

在拌浆桶中加入浓水玻璃,然后边搅拌边加水,同时用玻美计测量其浓度,直至稀释至需要浓度为止。

5.注浆施工

①注浆方式采取后退式分段注浆工艺,即在注浆带内由孔底进行注浆,每次注浆段长0.4m,注完第一注浆段后,后退注浆芯管,进行第浆段的注浆。

②在芯管拔出长度大于一节管长时,停注拆取该节芯管及接头,将接头接在未拔出的芯管上继续注浆,以此下去,直至完成注浆带。

③注浆过程中如需暂停注浆时,必须先将水玻璃吸浆管拿出放入清水桶中,然后再拿出水泥管,并同时将注浆芯管提升0.4m,向孔内注清水后再停止注浆,这样既保持管路畅通,又保证注浆段不受注水影响。

6.注浆顺序

注浆顺序可根据需要采取约束-开放型或开放-约束型方式。约束-开放型注浆顺序是指在群孔注浆中,首先将周围注浆孔进行注浆,从而达到约束的目的,以防止浆液过远扩散,然后采取开放型注浆,由一侧(闭口侧)向另一侧(敞口侧)平行推进,以达到排水目的。开放-约束型注浆是指在群孔注浆中,在局部范围内首先对某孔的外侧周围孔进行注浆,注浆量可较大一些,以注浆量作为主要控制标准,然后对该孔进行注浆,主要以注浆终压为控制标准。

五、监控量测

采用精密水准仪监测注浆过程中地表变形。在注浆过程中,应控制地表隆起限值为30㎜,否则,应调整设计参数,控制地表隆起变形,确保工程施工安全,有效保护周围环境。

论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述_法律论文 篇二

法01s-1 曲田

摘要: 信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证欺诈的种类,信用证的欺诈例外制度的理论和判例,以及信用证欺诈的司法救济问题。借以探讨中国在信用证欺诈方面的立法和司法问题。

1 信用证的欺诈

1.1信用证欺诈的定义。

1.11对于信用证欺诈的含义在UCP中没有信用证欺诈的规定。

国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义,也没有对信用证欺诈作出规定。首先UCP500没有像UCC5那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为,"很清楚,在统一惯例500中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。"其次是因为"这将引起许多国家委员会之间的争议,而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见,所以这个尝试被放弃了。"因而UCP的从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。

1.12 信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义

在英美成文法和判例法对对信用证的欺诈部专门下定义。因为英美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美,一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述(misrepresentation)事实或真相以便从另一人处获得好处。”在black’s law dictionary (布莱克法学字典)中关于欺诈的定义是:有意的曲解真相以便其他人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺诈和恶意(bad faith)是同义词。大陆法国家也一般的适用民法上的欺诈概念来界定信用证的欺诈。

1.2 信用证欺诈的种类

信用证欺诈的种类多种多样,结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几种。即受益人做出的欺诈和第三方做出的欺诈,以及买方所进行的欺诈

1.21由受益人做出的欺诈

受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈,其表现形式为伪造单据和伪造、变造信用证。伪造单据是指受益人在货物根本不存在的情况下,以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款,从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定,受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据,其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容,受益人在单据中做欺诈性陈述:此种欺诈方式,单据是真实的,货物也实际存在,但装运的货物不是信用证所要求的货物,而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款,开证行必须付款,其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料,通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。

在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。

1.22由第三方所做出的欺诈。

对于第三人做出的欺诈,在法学界有着很大的争议。在《美国统一商法典》第三篇、第四篇的规定可知,因伪造和变造产生的风险应由从伪造者手中拿到该流通票据的一方承担。据此可以类比认为,在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时,正是因为卖方(即受益人)从这些第三方手中拿到了单据并递交给了银行,因此卖方理应承担欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据,可以更早的发现单据异常。而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默示的保证责任。所以卖方应承担欺诈的风险。

在英国的判例中,则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈,则不适用于欺诈的例外。但是如果受益人知晓或参与其中,则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做导致了欺诈危险的增加,因而对于打击欺诈是十分不利的。

从信用证性原则的法律基础和欺诈例外的目的,笔者认为英国的做法是可取的。从欺诈例外原则创设的目的来看,它旨在保护银行和开证申请人(即买方)不受表面相符而实际存有欺诈的单据侵害。然而,无论是受益人欺诈还是第三人欺诈都会对银行和开证申请人的利益造成同等的损害。所以如果仅对受益人的欺诈适用该原则,而对第三人的欺诈置之不理,则显然不符合上述目的,也不符合民法的公平原则。但是从适用欺诈例外原则的调查和举证角度来看,对于受益人是否参与其中或暗示第三人做出欺诈是十分困难的。所以在司法的操作上很有难度。

1.23买方的欺诈

从买方的角度而言,利用跟单信用证进行欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证,如在信用证中要求卖方根本无法得到的单据,从而以单证不符拒付货款骗取货物。软条款欺诈在法学理论上和法律规定上,均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为,“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的,由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。众所周知,不可撤销信用证一经开出,在有效期内,未经受益人及有关当事人的同意,开证行不得片面修改或撤销,只要受益人提供的单据表面符合信用证条款,开证行就必须履行付款义务。但是,买方利用卖方急于出口的愿望和一些外贸业务人员经验不足等缺点,在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程,有权随时解除付款责任的条款,这就是所谓的信用证“软条款”(Soft Clause)或称陷阱条款(Pitfall Clause),软条款”信用证究其实质就是一种变相的可撤销信用证,让受益人对货款的权利毫无保障可言。

值得注意的是,在中国的国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列为信用证欺诈的一种。但是从严格的意义上说软条款并不是信用证欺诈的一种。因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的。而软条款欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。其理由恰好就是信用证受益人提交的单据和信用证的条件条款不符。在《信用证法律 THE LAW OF LETTERS OF CREDIT》一书中,作者金赛波指出:严格意义上说,软条款欺诈并不是信用证欺诈的一种,至少不是本文所特指的信用证欺诈。最近最高公布的指导性判例更明白判决对信用证中的软条款做了有效的确认,受益人只要接受了这样的条款就必须遵守

而对于非单据条款的软条款,在UCC中明确的说明信用证的承诺中包含有有一些非单据条件,开证人对于这些非单据条件不予理会,且认为未明列这些条件。

2利用信用证性进行的欺诈

2.1 信用证的性原则

信用证的原则是其作为国际贸易组要支付机制的根本原则。能够满足国际贸易支付所要求的迅捷性(promptness)和确定性(certainty)”。 该原则的基本含义是指:不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和。这种分离和的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来,使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如,从专业分工角度来看,作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行,他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而,商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉,这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于性原则的存在,使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来,并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项,而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理,从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。在Herbert Mennen , et al v J.P. Morgan & C o . Inc , Morgan Guaranty Trust of New York 一案中法官说:“如果不坚持信用证的性原则,那么适用其他原则就会破坏信用证作为商业中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。

2.2信用证欺诈对信用证性的挑战

信用证的性原则规定了信用证和基础合同的相互。祥而言之,信用证的开证行一旦开立信用证给受益人,只要受益人交付了和信用证条款或表面严格相符的单据,开证行就负有一项无追索权的对收益人的付款义务。而信用证的欺诈对信用证的性原则提出了挑战。由于信用证交易是单据交易,而所有单证文件都可以伪造。UCP400与UCP500第四条中规定:“在信用证的业务中,各有关方面处理的是单据,而不是与单据有关的货物,服务及/或其他行为,因此信用证是针对单证文件而非货物的.但是单据文件及其容易伪造,银行职员中具备航运专业知识的人又极少,只凭借检查单证一致后即付款,很容易被诈骗成功。UCP中没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在UCP之下,银行没有任何审查假单证的义务.除非是单证表面已可看出是假单证,但是在现实中几乎不存在这样的情况。UCP400第17条或UCP500的第15条规定“银行对于任何单据的形式,完整性,准确性,真实性,伪造或法律效力,或单据上规定的或附加的一般及/或特别条件,概不负责;对于单据所代表的货物的描述,数量,重量,品质,状况,包装,交货,价格或存在,或货物的发货人,承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/或不行为,清偿能力及资信情况等,也不负责.”正是由于信用证抽象性原则的上述内容,为欺诈者留下了可钻的空子。特别是对买方而言风险更大。当买方发现卖方利用单据进行诈骗的情事后,只能依照货物买卖合同规定向卖方追索贷款,与银

论信用证交易中严格相符的条件_法律论文 篇三

信用证 严格相符原则 实质相符 审单程序 案例评析

(本文已发表于《政坛》2000年第4期,并被人大复印报刊资料《经济法学》2000年第 12 期全文转载)

Strict compliance is a fundamental rule peculiar to the system of letter of credit. This article yses the substantive component and the procedural component to be followed in the application of the strict compliance standard.It also examines these two components based on some well—known cases. Thus, it will be of reference value for judicial practice.

[KeyWords] 1etter of credit strict compliance substantial compliance

procedure of examination case study

在信用证支付方式中,只有当受益人提交的单据表面上与信用证条款的要求严格相符(strict compliance)时,开证银行才有义务向受益人付款。因此,严格相符便成为制约信用证双方(即开证行和受益人)权利义务关系的一项基本原则。近年来的调查表明:“大约50%跟单信用证下的单据因与信用证不符或表面不符而被拒收,这降低了跟单信用证的效力,对参与有关商品贸易的各方产生财政影响,增加了成本,减少了进口商、出口商和银行的利润。有关跟单信用证的诉讼案激增也引起了人们极大的关注。”①由此可见,准确理解和掌握严格相符的含义及条件具有重要的实践指导价值。本文认为,在具体理解和掌握严格相符原则时,必须遵循实质和程序两方面的条件。以下将对这两类条件分别加以论述。为了更好地说明一些新发展,本文还将对《跟单信用证统一惯例》现行文本(下称《UCP500》)和1983年文本(下称《UCP400》)进行适当的对比。

一、严格相符的实质条件

《UCP500》和《UCP400》都没有使用“严格相符”这一用语。《UCP500》第13条a款只是规定:“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的所有单据,以确定其是否表面与信用证条款相符。”这里首先需要区分两个不同的概念,即要求银行合理谨慎地审核单据,与银行究竟依何种具体标准作为衡量单据与信用证相符的尺度完全是两回事。

《UCP500》或一些立法本身虽未明确规定检验单据与信用证是否相符的具体标准,但有关的判例法和银行业务习惯则包含和认可了严格相符这一标准。也就是说,严格相符是检验单据的唯一标准。例如,美国绝大多数涉及这一问题的判例都确立了银行审核单据的适当标准应是严格相符标准。然而,抽象地谈“严格相符”毫无意义,只有将其具体化并它在实践中的具体应用,才能理解“严格相符”一词的实质含义。

首先,严格相符不应等同于绝对的“字面相符”(abso1ute literal compliance)。例如在“Tosco诉F.D.L.C”一案中,②备用信用证要求任何兑付汇票必须写明:本汇票是依据C1arkesville银行的“105号信用证”(Letter of Credit Number 105)开具的。但交单兑付的汇票上写着它是依“1etter of Credit No.105”开出的。由于受益人没有将英文中的信用证第一个字母“1”大写为“L”,而且还使用了“Number'’的缩写形式“No.”,开证行决定不予付款。该案中所提交的单据确有一些细微的不符,但是这些不符完全是无关紧要的,它既不会影响开证行的利益,也不影响其它当事人的利益。美国对本案银行试图使用这种纯文字上的严格相符来判定单据表面相符没有予以支持。英国学者的观点与上述判例是一致的。例如,英国著名银行法专家指出:“严格相符标准……不能扩大适用于信用证或单据中的“i’s”和“t’s”这些省略形式中圆点位置的差异,或明显的印刷错误。”③

其次,严格相符也不等于“实质相符”(substantial compliance)。因为有些不符点从表面上看是无关紧要的或非实质性的,但在实际中则会产生重大歧义。例如,信用证要求提交的单据应注明发运的是“无核小粒葡萄干”(dried currants),而银行后来收到的单据则说明发运的是“葡萄干”(raisins)。对此,银行必须拒绝付款。因为在贸易过程中,一般的葡萄干可能是,也可能不是无核小粒葡萄干,而银行怎么能知道所发运的到底是哪种葡萄干呢?银行既不是商品交易商,也不是生产商。如果银行可以确定议付单据上所写的葡萄干(raisins)就是信用证上所载明的无核小粒葡萄干(dried currants),那么银行也许会按照“实质相符”去付款。但是,不可能要求银行按照生产商的专业水准去培训自己的员工,或要求银行在作出审单决定时先征询其客户的意见。因此,实质相符既不可靠,又会拖延信用证审核的时间。

严格相符通常被界定为介乎于绝对的字面相符与“实质相符”之间的一种相符。科佐拉奇科教授曾正确地把严格相符概括为:“一个合理的银行家,其对信用证的实践和术语的知识使他能够判断哪些是真正无关紧要的不相符,而且他能够自主地判断是否相符。在作出这种判断时,他完全是根据受益人交付的单据,而不是依据对基础合同项下交易的了解,也不应考虑客户是否愿意或有能力支付。”④

二、严格相符的程序条件

虽然《UCP500》对严格相符的实质条件没有作出明确的具体规定,但却对确定严格相符的程序作了较多规定。例如,《UCP500》第13条、14条规定了银行在审核和处理单据时应遵守的程序规则。这些规则构成信用证各方当事人在解释和执行严格相符原则时应遵守的程序条件。

1.单据的初步审核规则

对单证是否相符的审查,《UCP400》第16条b款规定,开证行“必须以单据为唯一依据,确定究竟接受单据或拒收单据,并宣称单据表面上不符合信用证条款”。《UCP500》第14条b款也作了相同的规定。

从上述条款的规定来看,它明确禁止开证行超出单据本身的范围去决定是否相符。这一规定在实践中具有重要意义。“仅以单据为依据”的重要含义在于银行决定单证是否相符时,不得以单证以外的理由或因素为依据;也不得与其他任何人,尤其是开证申请人商量或征求其意见,而应自行作出判断和决定。事实上,如果信用证中没有明确要求,开证行甚至没有义务通知开证申请人它已按照信用证作出了支付。因为从《UCP500》第3条来看,信用证项下开证行的付款义务不同并于开证申请人的付款义务。⑤在“Five Star Parking诉Philadelphia Parking Auth”一案中,美国一联邦地区判决指出,银行“除另有约定外,在支付信用证之前,没有默示的义务去通知开证申请人本银行即将作出支付……。”⑥

但是, 当开证行确定了单据表面上与信用证条款不符后,《UCP500》第14条c款新的规定则允许银行可以与开证申请人联系,请其撤除不符点。由此可见,新规定允许开证行与申请人联系的前提条件是开证行已自主确定了单证不符,而且此种联系的目的仅限于劝说申请人“放弃拒付”,而不是与申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。也就是说,开证行在尚未确定单证是否相符的情况下,仍不应与申请人联系和商量。否则,一旦作出的“单证不符”决定错误,受益人可能会主张银行的拒付不仅违反了合同,而且构成了侵权行为。在此情况下,受益人提起诉讼后,银行除承担补偿性赔偿(compensatory damages)责任外,还可能承担惩罚性赔偿(punitive damages)责任。美国的很多诉讼是以侵权而非违约为由提起的,这已成为普遍现象。产生这种现象的原因就在于侵权是主张惩罚性赔偿的前提条件。

2.审核单据的期限规则

《UCP500》第13条b款规定:开证行应在合理的时间——不超过从其收到单据的翌日起算第七个银行工作日,审核单据以决定是否接受或拒收单据,并相应地通知从其处收到单据的一方。这里将不超过七个银行工作日作为“合理时间”,实际上是协调的产物。因为此前《UCP400》只规定了“合理时间”,而没有具体限定期限。这样一来,各国或其银行对合理时间的规定或解释各不相同,三天、七天、三十天或更长时间都有。《UCP500》关于七天的限定则有利于规范运作,消除随意性。

很显然,银行需要多长时间才能审核完单据应视具体业务情况而定。例如,银行在审核商业信用证项下复杂的运输单据所化费的时间,要比审核一份清洁的备用信用证项下的简单汇票所化费的时间长得多。但无论何种单据,最长不得超过七天。这就意味着银行须在“合理时间”——不超过七个工作日内完成两件事:一是审核单据;二是决定接受或拒收单据,并通知递单人。

3.拒收单据的程序规则

《UCP500》第14条d款规定:如果开证行决定拒收单据,则拒收单据的开证行必须不得延迟地以电讯方式,如不可能,则以其它快捷方式通知递送单据的银行,或如果直接从受益人处收到单据,则通知受益人。

从《UCP500》第14条的进一步规定来看,此种拒收通知须说明两点:一是写明银行凭以拒收单据的所有(着重号为本文所加)不符点;二是要指出开证行是否“留存单据听候处理”,或已将单据退还交单人(可能是递单行或受益人)。拒收通知中的这两项内容是非常重要的。通知递单人单据中不符点的目的是使他在信用证到期前有机会修改这些不符点;而通知递单人银行对单据的留存或退单则是为了保证递单人对其财产的控制。

另外,拒收通知还必须“不得延迟”地向递单人作出。关于“不得延迟”的规定,过去常常给开证行带来一些预想不到的麻烦。例如,开证行一旦审核单据后认为不符,它可能与开证申请人联系,请其放弃这些不符点并接受单据。开证行通常不会告知递单人,它已与开证申请人进行联系。假如开证银行打电话给开证申请人,劝说他放弃不符点。开证申请人则要求考虑一天再答复。第二天开证申请人打电话通知开证行他拒绝放弃不符点。

法律思维导论:论法律规范的意义和结构_法律论文 篇四

我们从德国民法典第1589条出发。这一条处在有关亲属规定之首。以前它完整的表述为:一个人由另一个人所生,他们是直系亲属。不是直系但出自同一第三人的人,是旁系亲属。亲属的等级根据促成亲属关系的出生次数来确定

。非婚生子女与其父亲不属于亲属关系。虽然最后一句由于1969年8月19月法律新规定了非婚生子女的法律地位而被

废除,然而,它暂时还应被包含在我们下面的思考之中。这样,那个规定在用语上的改变显得引人注目。首先说,有些人是(sind) 直系亲属或旁系亲属。然后称确定(bestimmt sich),最终,在最后一句中:(用语是)属于(gelten)。明显地,在最后一句中,立法者的意思可能不指,非婚生子女与其父亲不是以自然的(natürlich)方式存有血缘亲属关系,而只是说,非婚生子女与婚生子女在法律上,具体为,在民事-法律上,应该不相同。限制在民事-法律上极为重要。因为例如在xxx典意义上,自古以来,非婚父亲与婚生子女存在亲属关系。德国xxx典第173条针对长辈和晚辈亲属(以前这么称呼)间通奸的刑罚威胁,一直也涉及非婚父母与子女(现在表述为血缘后裔)。或者:在1841年普鲁士xxx典(第228条)中,父母对其子女实施的偷盗免于刑罚的解释,也适用于对非婚子女实施的偷盗(今天,对亲属实施的盗窃只是在被盗人申请下才予以追究,这同样适用于非婚亲属关系)。另一方面,这也在德国民法典实施法第51条意指:只要在组织法,民事----法,刑事----法,xxx中,法律结果联系到亲属关系和姻亲关系,便适用民法典有关亲属关系和姻亲关系的规定。这些法律以前同时又受导于德国民法典的原则,即非婚父亲与其子女不属于亲属关系,这自1969年8月19月法律以后被超越了。后果是,根据民事----法第52条第1款第3项,被赋予与被告是直系亲属的人的拒绝作证权,在针对非婚子女的刑事诉讼中,非婚父亲不享有(反之亦然),1 在今天这不再有效。因此,为了联系到前面引证的帕斯卡尔的话,不仅子午线显得决定着司法中的真理,而且分界线也显得能够贯穿同一个法律秩序,以便延迟历史变迁或完全消除历史变迁。采用属于有特殊的情况。不愿对属于的情况进行探讨(经常有足够的探讨),那我们将会说,就不会导致公正地审视基于具体方式的生活关系。

但是,在我们问什么是有关特有的思考方式的东西之前,我们先要问,这是否原本明显不取决于德国民法典第1589条第1款(今天仍有效),在这一款中它指,相互有出生来源的人是直系亲属。在此,至少法律显得从一开始就屈从自然,并且只说什么是自然。然后,我们也可能经历许多惊奇。第1589条使亲属关系依赖于出生来源(abstammung)。它所意指的,人人认为皆知。民法典随即在关于婚生来源的第1591条及以下中所规定的,必定显得更是令人惊异。那些条规定道:一个根据缔结婚姻出生的子女,是婚姻双方的婚生子女,只要妻子在结婚之前(!)或婚姻存续期内已怀孕上该子女,并且丈夫在怀孕期内已与妻子同房。丈夫在怀孕期内已与妻子同房,对于婚姻的时间,是被推断的(!)。一般上,子女出生前的181天至302天被作为(!)怀孕期。只是在根据情况,妻子因为丈夫怀上该子女明显不可能时(第1591条),在这种条件下,该子女不是婚生的。然而,非婚生性必须通过丈夫或子女的父母或子女的撤销之诉(anfechtungsklage)的诉讼来确定。否则,一旦子女在婚姻存续期内或在结婚之后302天内出生,非婚生性就不能发生效力 (第1593条)。质言之,对于在婚姻存续期内或在结婚解除后一定时间内出生的子女,法律在原则上持一种罗马法学家用这样一句话来表达的立场:pater est quem nuptiae demonstrant(d 2,4,5. 父亲是那个基于他作为父亲让婚姻缔结的人,另译为:父亲是那个证明与母亲缔结婚姻的人--译者。)。在这一规定中,法律的思考可能明显地再度与自然的发生冲突。这可能生疑,据德国民法典--与许多早期法律相矛盾--如果子女不是在婚姻中而是在结婚前生育的,也是婚生的。但是,根据前已说的那个规定,这也是可能的,即不十分认真地对待婚姻忠诚的妻子,给其丈夫生下几个应被视作婚生的子女,虽然以其自然的眼光怀疑地注视着周围会产生一个完全另样的结果。母亲总是肯定的(mater semper certa est)。相反,对父亲并不罕见的不确定性,为了法的安定性,将通过如下推断来排除:丈夫曾与那位母亲同房,并且是子女的父亲。如果我们还补充一下,非婚生子女可以事后获得婚生子女的法律地位,途径为,非婚父亲娶了那位母亲,或者子女通过监庭的裁决被声明为婚生的(德国民法典第1723条及以下),那么,情况在那里会得以改善,即婚姻的出生和与此相连的直系亲属关系,尤其是法律的既存(gegebenheit),它无需与自然的给定(事实)一致,即便立法者今天比过去更努力去实现一致。同时,对于婚生子女我们不允许一般断言他们是婚生的,而是必须说:他们属于德国民法典意义上的婚生子女(不是普遍的! 例如,德国民法典第1591及下条并未决定子女死亡时的非婚生性,xxx典第217条)。

但如果法律的给定应与自然的给定一致,例如,当应根据法律和自然

把由夫妻双方在他们婚姻存续期内所生子女视为婚生子女时,这总是并不说明,亲属关系的法律概念与自然概念有相同的具体含义。爱动脑筋的读者会挽住自然的这一词。之于生物学家,根本不存在什么婚生子女与非婚生子女的区别,之于他,只有自然的出生这一事实(tatsache)。婚姻的出生以及基于之上的亲属关系,借助婚姻的特点,自身承载着一种不可排除的文化因素,这一因素现在可能源于宗教世界,或道德世界,或法律世界。如果同样谈到婚姻的出生和亲属关系在法律概念与自然概念上一致,那么,明显地,这种亲属关系的自然概念,不是在生物学,而是在社会文化意义上来理解的。只有在社会文化意义上,不是生物学意义上,我们方能谈论自然的婚姻的出生和亲属关系。然而,我们现在必须特别注意,法律的亲属关系概念,仍可能区别于文化社会的,和在此意义上的(in diesem sinne)婚姻亲属关系的自然概念。的确,即使这个概念与其适用的前提相吻合,也就是,假如法律的亲属关系,只有在文化社会的亲属关系也存在的地方,才被接受,假如我们尤其不考虑到,在我们这里,法律的标准的缔结婚姻,以特别的形式实施,这些形式应不同于宗教的形式,那么,法律的亲属关系概念与文化-自然的亲属关系概念不相一致。因为亲属关系的法律概念有一个特殊的范围,这一范围给予其法律概念以不可比拟的意义。一如法律者所说,亲属关系的法律概念作为行为构成(tatbestand)起作用,法律结果(rechtsfolge)经由法律条文(rechtssatz,法律规范,rechtsnorm),与行为构成相连。因此,我们进到了事物的核心。

假如这意指,非婚父亲与其非婚子女不属亲属,那么,这一法律规范被认为是:联结非婚姻出生的行为构成的法律结果,与联结婚姻出生的行为构成的法律结果不是相同的。什么是法律结果呢? 我们已提到,例如,在第1589条第2款当时有效时,在婚姻的直系亲属关系那里,存在着拒绝作证权,在非婚姻的出生那里则缺乏这种权利。但是,重要的是那种结果:在第1589条第二款被废除之后,尽管非婚父亲与其非婚子女今天当被看作亲属:婚生子女拥有父亲(或母亲)的姓,2 相对于非婚子女取得母亲在子女出生时拥有的姓(德国民法典第1616及下条),然而,在婚姻的出生与非婚姻的出生之间,一如既往地存在着本质的法律区别。除母亲外,婚姻父亲对其子女有父母之关照,亦即有权利和义务,通过教育、监护、健康的照料、指导培训和职业选择、代理法律行为和诉讼,操心子女的人身(person)和财产,相反,非婚生子女,只要它是未成年,(有一定的限制)处在母亲的父母之关照中(德国民法典第1626条,第1705条)。尽管尽可能使非婚子女的地位与婚生子女相同,关于抚养权和继承权仍存在一定区别,在此不可能详说这些区别。然而,有一例子被予以强调:现在已被引入的非婚生子女的继承权,在存在与非婚生子女在继承权上有竞争关系的婚生后裔或被继承人还活着的配偶的情况中,假定形成一种继承赔偿要求(erbersatzanspruch,它与一般的义务分担要求相似),以致于非婚生子女未获得继承共同体中其它继承人的地位(德国民法典第1934a条--现已废除,译者)。

因此,这,且唯有这,在亲属关系和(婚姻的或非婚姻的)出生的 法律上意味着:基于由制定法这样或那样规定的亲属关系和出生的行为构成,产生或不产生这样或那样的法律结果。一切一切,即一般地在人的交往中,在亲属关系概念那里感觉到的和显露出的东西:共同归属感和命运相关感,对共同的祖先和共同的家乡的回忆,分享荣誉的意识,与此相连的责任情感,乐于助人脱困等,所有这些,法律顶多间接地考虑到,法律仅直接关涉到作为法律结果被认可的各种权利和义务。因此,出自同一父母的子女(兄弟姐妹和继兄弟姐妹[nachgeschwister])在危难时相互帮助和提供生活费,可能是一种道德义务。假如--德国民法典就是这样--法律未规定抚养义务,那么,亲属关系的行为构成在此不在法律考虑之列。但是,在我们的----法中,业已存在着对旁系直至第三代亲属的拒绝作证权,以致于我们在此又碰到法律规定的某种相对性。

在涉及相同的初始形势但形成不同的法律结果过程中的法律规定的某种相对性,使我们差不多明白前述的在形成法律的行为构成概念中的相对性。尽管在婚姻的或非婚姻的出生中存在相同的基本事实行为,可能产生不同的法律结果,这可作如下解释:在法律规范中,未确定事实上既有的行为构成的概念,并且也未制造出一些科学命题的对象(这些命题是关于事实上既有的生物的亲属关系及出生,而亲属关系及出生具有这种或那种自然的作用),而是将法定的行为构成标明为具体法律规定(民法的或xxx的或公法的)的前提,并在一定程度上被确定(被制定),在此,立法者有自由去考虑到特别的攻击点来有区别地决定各种行为构成的前提,也即针对每一种法律结果反复不同地评判和领会出生的统一的自然的基本行为构成。

我们刚刚重复谈到与行为构成相连的法律结果。我们应如何理解法律结果呢? 我们知道,拥有某个姓的权利,执行父母之关照的权利和义务,抚养权和继承权,即一再说到的各种权利和义务。在其中有多重关系:首先,法律结果存在权利(有权,berechtigung)和义务中,然后,这些权利和义务在法律上被认可。关于后者,下列意见也许是令人满意的:只有当权利和义务借助法律手段能产生有效性并被贯彻时,它们才在法律上被认可,今天由于法律和国家紧密地结合在一起,在实践上意味着,权利和义务在紧急情况下能通过国家的司法和行政部门被密切关注(法律意义上的权利和义务与道德的要求和义务之关系,后者缺乏国家的可贯彻性,是一个在此不应展开的法哲学问题3)。

当我们在上面说到法律结果存在于权利和义务中时,那么,我们当应还补充道:法律结果是首先存在于权利和义务中! 虽然我们不必使自己受这类法律结果如刑罚制裁的迷惑,因为如我们马上(第16及下页)要看到的,这类法律结果也可能被理解成权利和义务的内容。但是我们必须好好思考一下,在法律中也存在消极的意义,即否定的法律结果(权利和义务)。例如,如果某法律行为(特别是合同)违反了法律或善良习俗,诸如与一方诉讼当事人的协议,为了诉讼中的报酬而作伪证,那么,这一行为是无效的 (德国民法典第134、138条),这意指:从此行为中不产生权利和义务。然后,还要将下列情况与之区别开来:权利和义务能基于行为构成而产生,有消极的内容,也就是,指向疏忽,即有点不作为的权利和义务,例如,放弃一个嘈杂的活动的权利及义务。后一类权利和义务在法律上有点积极,如人们在计算上作为有点消极之物来对待的,并从财产中减去的债务,在有点积极的权利面前,是典型的义务。相反,在法律意义上真正的消极意义是否定的权利和义务,例如,它们与违背法律和习俗的法律行为相连。它们似乎是消去了法律结果,然而,人们说来也奇怪,一再称之为法律结果,因为人们说,某法律行为对法律或善良习俗的违背有法律结果,即那个行为是无效的,因此,那个行为终究不产生法律结果。明显地,双重含义隐藏着荒谬。4这个混乱的双重含义在于,人们时而称法律结果为法律规范的组成部分(法律规范由行为构成和法律结果组成),时而称之为法律规范中的指令(angeordnete):一个权利或一个义务的产生,以及权利和义务所指向的支付,刑罚等。例如,人们必须区分:法律规范中的指令:基于买卖合同,应形成人和买受人的具体的权利和义务(法律结果为法律规范的组成部分),与合同当事人自身的权利和义务,它们被规定在法律规范中,即人要求买价的权利,买受人支付和接受商品的义务。如果我们说,违背法律和善良习俗有法律结果,即不发生法律结果,那么,首先,应在法律规范的组成部分之意义上理解法律结果这个词,与之相反,其次,在权利和义务意义上理解。这个双重含义不可完全避免,因为法律日常语言经常并用这两种表达。假如人们在把法律结果看作是法律规范的组成部分时,将法律结果称作法律结果指令或法律结果命令,有益于避免怀疑。

在插话后让我们回到那个主题:法律结果表现为权利和义务。那么,我们将可以思考积极的权利和义务,尽管现实上看,思考指向有点消极的、疏忽的权利和义务。它们是法律的原本实体。与它们相比,否定性只有显得是各种限制,是比较次要的。5 法律的重心落在提供积极的权利和承担义务。

那么,人们在许多民法教科书和民法手册中一再碰到那个说法:一个法律上重要的行为构成的法律结果,或者如人们所说的法律效果(rechtswirkung),存在于法律关系的建立、撤消和变更之中。6 但是,如果人们要问,应如何理解法律关系这一新概念,就获得如下回答:法律关系是法律确定的关系,诸如人与买受人或配偶双方之间的关系。在内容上,法律关系显得主要是权力许可(machtbefügnisse)即权利,在另一方面,义务与之相应。但也有一些法律关系,如亲属关系,住所,它们仅被视为现存权利和义务的未来的、另还是广泛的需要的可能源泉。7 这样,如果人们仔细思考一下这个把法律关系作为法律结果的内容的阐述,那就容易看到,最终,法律关系恰恰不是作为法律结果,而是作为为了法律结果的行为构成在起作用;那就容易看到,相反,只要法律关系及它的产生、或撤消或变更实际上是法律结果,这一表达又导致,关涉到权利和义务,关涉到权利和义务的产生。因此,我们又走向作为法律结果的内容的权利和义务。

同样,乍一看,这只是对法律结果本质的另一理解,如果人们说:由于法律是一种强制性规定,所以,法律结果的命令总是存在于强制,也即刑罚或执行等等指令之中。如果法律是一种强制性规定,那么,每个法律规范是一种规定了强制的规范。这一来,法律规范的本质用一个规范来表示,在规范中,作为结果的强制性行为与一个具体的条件相连。所谓的纯粹法学的创始人汉斯·凯尔森如是说。8 然而,当我们思考,强制的指令也总是只产生强制的权利或义务时,或如凯尔森本人所说,行为构成的事实应该是强制,那么,显而易见,在此,法律结果也与权利和义务一样,只是与特别类型的,即由国家组织实行的特别行动的权利和义务一样。这种特型化的权利和义务的意义,自然地关联着,法律的权利和义务恰恰是在它们为国家机关贯彻时,才称作是法律的。但是,只有当存在着相应的国家的权利和义务时,才能这么说。因而,这似乎是权利和义务的最后支撑--一个非常片面的,然而我不能在此对之展开讨论的观点。

我们欲坚持目前的答案:在法律规范中与行为构成相连的法律结果,存在于权利和义务之中。法律结果的指令指示着权利和义务的存在或不存在。然而,我们也许还能通过要么将义务追溯到权利,要么将权利追溯到义务来简化我们的表达方式吗? 假如不存在无权利的义务和无义务的权利,因为一方的义务总是与另一方的权利相对应,例如,买受人支付的义务,以及国家判决买受人和强制执行其财产的义务,对应着人要求买价的权利,那么,也许足可以说,每一个法律规范把法律结果与权利的行为构成连结起来,或者说,每一个法律规范把法律结果与义务的行为构成连结起来。因此,当人们实际上欲用这一方式来简化时,那么,把权利归为义务,显得最可行。因为不存在无义务的权利是毫无疑问的,相反,履行这种义务的权利是否与每一个义务相对而在,却是有疑问的,也就是,即便人们在相应的权利那里,不仅考虑个人的权利,而且考虑共同体尤其是国家的权利。因此,我们要说:在法律规范中预设的法律结果,存在于义务之中。但什么是义务呢? 义务总存在于自己行为之应然(sichverhaltensollen)中。谁是负有义务的,谁就有义务去作为或不作为,他应该这样或那样作为,这般或那般不作为。

但是,在我们新近思考过程中,我们获得这一观点:法律规范是应然规范(sollenss?tze),也即如人们习惯说的:假定的应然规范。它表示了一个有条件的应然,即同样经由行为构成的有条件的应然。试举几例:如果缔结了一份关于物品的有效的买卖合同,人应将物品交付给买受人,并为买受人谋得对物品的所有权,买受人应接受人的物品,并支付物品合意的买价(参见德国民法典第433条)。或者:如果有人故意或过失非法地损害他人的生命、身体、健康、自由、财产或其他权利,那么,他应该对受损害者进行损害赔偿(参见德国民法典第823条)。或者:如果有人故意盗窃他人的动产,将之非法地据为己有,那么,他应该由于偷盗被处以自由刑或罚金(参见德国xxx典第242条)。因此,如果法律想把法律结果标称为义务 (德国民法典第433条、第823条),或作另外的表示(xxx典以值得注意的方式说:将处罚),总是意指应作什么。

然而,何谓应然? 应该行为意味着什么呢? 因为另一些作为与人类行为相关的应然概念,只是次要地引起我们的兴趣。我们又触及到一个困难的法哲学当然是普通哲学问题。有些哲学家说过,对于应然不能再说什么:这是一个最后的不再可定义的基本概念,一个范畴,一个我们思维的源头方式。其中,构思精巧的道德-文化哲学家乔治·西梅尔(georg simmel)代表了这一立场。应然是一个范畴,它附属于观念的实质意义,指派给观念对于实践的具体地位…不存在应然的定义…应然是一个思维形式,一如将来时和过去时。10 另一些哲学家强调,应然是意然(wollen)的表示。因而,艾斯勒(eisler)在著名的哲学词典中说道:应然是意志的关联物,一种由一个(他人的或自己的)意志所决定的要求之表示,11 以及在他的哲学小词典中写道:应然是一个意志的者…它从一个高一级的意志转向一个低一级的意志。12 如果人们想到,一个指向他人行为的意志的表示,叫作命令(imperativ),那么,人们便能与艾斯勒一道前行:你应该是命令式的。然后,我们能说,作为指向他人行为的应然规范的法律规范是命令。但是最后,人们也能尝试着借助价值概念来解说应然概念:只有一个行为的执行被评价为积极的,它的缺失被评价为消极的,此时,那个行为才是应然的。13在此我们不能深谈。

现在,我们又一次联系到法律规范是命令这一表述。14这是在下列意义上理解的:法律规范表示出法律共同体及国家及立法者的意志。这一意志指向有义务服从法律者(rechtsentworfen)的具体行为,为了影响具体行为,意志要求这一具体行为。只要法律命令有效,它就具有约束力。因此,义务是命令的关联物。人们从中得出一种理论,即所谓命令理论(imperativentheorie),其观点为:据其实质,法律由命令且仅由命令组成。如果人们正确地阐释它,且未夸大它,这一理论也是对的。当然首先这一理论与法典中的语法条文无涉。因为各种规范由于语法技术的原因,多数是不的。它们只是通过相互的接合而产生一个完整的意义。法律艺术的一个重要部分存在于这一接合中,我们将在后面看到这一点。我们仅先举一例。当德国民法典第227条与xxx典第32条一致地提供了正当防卫的法律定义时,即正当防卫是为了避免自己或他人受眼前的不法侵害而为必需的防卫,那么,这个概念的规定没有的意谓,而只是在关联着对法律的进一步解释时才有意义,即由于正当防卫所作的行为不是违法的(及不是不法的)。然而,这一解释也还不是的,而仅应理解成对禁止和可刑罚性表示的限制:伤害他人,杀死他人,伤害他人的身体,侵犯他人自由,等等,一般上是禁止的和可刑罚的,在正当防卫的情况下,例外地是允许的。那个著名的说法不禁止的便是允许的(was nicht verboten ist, ist erlaubt),也可以被倒过来:允许的便是不禁止的(was erlaubt ist, ist nicht verboten)。15 因而,不仅法律的概念规定,还有允许,才是不的规范。它们只是在关联着它们解释或限制的命令时才有意义,一如相反的情况,这些命令也只有藉此才是完整的:人们还通过法律定义和限制,通过允许以及其他的例外来考虑解释。法律秩序原本的意义承载者,是由法典中的语法规范制作并建构的禁令和指令,它们针对的是有义务服从法律者,另外还应把国家组织算在内。16

同样的说法也很大程度适用于否定的法律结果,一如我们已在违背法律和习俗的法律行为中了解到的。如果德国民法典将这类行为解释为无效的,并因此否定了从中产生出义务,那么,对此只是说,给付的指令例外地未实现,这一指令一般通过法律行为,如一个买卖合同或一个服务合同而成立。因而,给付的指令又为关于法律行为无效的规则所限制。

但是,这有些与对法律命令的事后否定不同,事后否定是明示地或默示地废除命令。17 例如,假如人们再三要求废除堕胎禁令,那么,这意味着撤回一个命令。这本身本来既不是一个命令,也不是一个命令的组成部分。有义务服从法律者的意志受命令的约束,他将在废除性的法律规范中获得自由。然而,假如堕胎禁令将仅在一些案件中被突破,如为了拯救怀孕者的生命或健康,妇科医生中止妊娠,那么,这又仅涉及一个非的、有限制的允许规范(erlaubnissatz),作为例外,允许规范可以补充普遍地继续存在的堕胎禁令。

不过,命令理论在其基本点上,需不为非命令的废除性的法律规范之存在所迷惑,条件是,废除性的法律规范只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能,不在对象本身中掺进新一类的法律规定。借由废除性的法律规范,具体的行为方式从法律的统治中解脱出来,且被指向法律无涉之领域。然后所存留的东西,也仅是各种命令。

我们还必须特别关注一类法律规范,即原本为主体权利的给予性权利的法律规范。18在一个新视角下,我们继续对此进行上面已开始的关于权利与义务的关系的思考。一些有关给予(gew?hrung)的经典的例子是xxx基本权利的保障,一如我们在我们的基本法中所看到的,和民法对财产权,财产权的内容和保护的规定(德国民法典第903条及以下,第985条及以下)。法律的语言习惯对客观法律(objektives recht)与主体权利(subjektives recht)作了区分。客观法律是法律秩序,即法律规范、法律条文的总和,我们刚才把法律规范理解成命令。主体权利是资格(berechtigung)。不过,如果我们认为,主体权利通过给予的法律规范被创立,那么,这类给予便属于客观法律,因为它们的确是法律规范。但是,如何比较给予的法律规范与命令的法律规范呢? 为回答这个问题,我们还必须详尽一些探讨主体权利的本质。主体权利首先比纯允许更丰富。一种允许,如在正当防卫中伤害侵犯者,可属于各种不同伤害禁令的例外,并在此点上将只具有消极意义。相反,一种主体权利的给予,如财产权,意指有些积极的意义。在此,权力界限被赋予了有资格者,以便他能在其权力界限内看到其个人利益。因此,恩内塞鲁斯的曾多次被引用的教科书说道:主体权利在概念上是法律权力(rechtacht),法律权力经由法律秩序被赋予给个人,根据主体权利的目的,是满足人的利益的手段。恩内塞鲁斯为这种主体权利,除了法律的指令和禁令外,另提供了给予。每个完整的法律规范包含一个指令,然而常常还有,甚至首先有一个给予。因此,假如法律仅由指令组成,那么,这虽然可能对他人有好处(例如,冬季在冰上撒沙子的指令对街上行人有好处,或者,安排某一福利机构的命令对公众有利;即所谓的反映reflee,),…但是,实现指令的权利可能从仅对他人的指令中产生;对此,需要给他人提供给予的权利…给我以财产权的法律规范,不仅扩展到妨碍我控制财产权的他人,而且同时还给我控制财物权,这是在我自己能要求在控制中不受妨碍之意义上。19 因而,法律的这一积极方面显得完全遮盖了法律的命令理论。在著名的对这一理论的批评中,宾丁(binding)曾说道,根据这一理论,主体权利仅仅是规范圈中心的一个洞。20 命令理论是法哲学悲观主义之一种。如果依叔本华(schopenhauer)--哲学悲观主义的经典代表,地球上的一切快乐(lust)只是存在于不快(unlust)的缺席中,所以,根据命令理论,一切积极的东西,给予权利的东西,只是由于命令存在于非约束之存在(nichtgebungensein)中,存在于持续的要求,严格的实然中。人们只是在失去了纯消极自由时,才感觉到纯消极自由,人们只是在朝气、健康、精力慢慢消逝时,才赏识朝气、健康、精力,与此一样,人们只是在命令日益损害自由时,才还感觉到权利给予的幸福。只是在总体国家的桎梏中,人们才重新赏识丧失了的基本权利和自由权。然而,相同的假定并不能导致正确地理解命令理论。命令理论完全没有否认法律给予一些东西,完全没有否认这带来非常积极的功效,并促成可感受到的幸福。主体权利有时是积极的。但是,命令理论将证明,法律只有通过巧妙地运用命令才能达到积极的效率。所以,能被当作主体权利的典范的财产权,其给予是通过且仅通过此方式:禁止任何人妨碍财产所有人享用属于他的财物,也即盗窃、抢劫、扣留他的财物,败坏他使用财物的兴致,等等,还有,指令那些没有特别的合法要求(rechtstitel)占有他人财物的人,将财物返还给财产所有人,尤其是指令司法机关,基于财产所有人的要求提供帮助,实现那些起码的指令和禁令。21

没有所有这些命令,一切仍然如此明确的郑重的财产权的给予,是无意义、无实在性的。这同样适用于一切其他的主体权利。因此,在这一视角下,主体权利的给予,对于一个特殊形成的命令的情况,在根本上,是一种 表达方式。应强调,主体权利并非处处萌发于由法律发号施令的地方,而仅生发于法律命令是这样形成和协调安排的地方,即每个我们称为主体权利的权力状况,产生于那些合规定的(bestimmungsgem?ss) 法律命令。凯尔森对此作了这样的表述,他说:一种资格(berechtigung)的存在是发生在这种时候:在有不法结果的情况下,一个针对此结果的受害人的意思表示被接受,受害人由于不法行为构成侵害到他的利益,这种意思表示采取的是起诉(klage)或申诉(beschwerde)的形式。所以,主体权利不是地对立于客观法律,并且主体权利与客观法律的二元论被废除了。22 在存在主体权利的地方,也是它们被给予的地方,因为它们经由颁布命令被给予。一如主体权利可能是另外的情况,因为主体权利本来拥有不外为通过被认可的命令权力(befehlsgewalt)赋予自己的能力。法律一直所达及的,主体权利通过合理的利用命令权力能实现。法律并不拥有全是主体权利的口袋,为了在民众中传撒各种资格(berechtigung),在这个口袋里法律伸手可拿。一切权利的难点在根本上基于它的相对贫乏。因为各种资格只能被给予,同时他人被加于各种要求和义务--这也仅关涉保护和节制的义务,那么,主持正义,要比将涉及分配现有的丰富的各种资格更加困难。比起被迫加于一个子女有义务为其他子女谋利,要公正地在其子女间分糕点,之于一个母亲,也要容易一些。从这里也再一次落到单纯的允许与主体权利的给予之间的区别。禁令将受制于每一个允许,因而,命令失去了优势。相反,在主体权利的新给予的地方,例如在近代发生了著作权的导入,命令不可避免地增加了。命令消融得愈多,允许的王国延伸得愈广。相反,主体权利的存在总是只能紧跟禁令和指令的存在而拓展。23

因而,假如我们允许毫不犹豫地把十分重要的法律规范首先称为命令,那么,我们仍不愿忘记,立法者的命令性意志不是无约束的意志,不是任意。法律的指令和禁令植根于所谓评价规范(bewertungsnormen)。24 简言之,它们基于评价,基于公道和非公道。道德理论家约德尔(jodl)十分正确地说道:每个命令业已是判断请求者获得一个特别的和固有的价值的必然前提,因此,命令同样被需要。25 犯罪学家梅茨格尔(mezger)也正确地阐释说:作为决定规范(bestimmungsnorm) 即命令的法律,没有作为评价规范的法律,完全不可思议,作为评价规范的法律是作为决定规范的法律的绝对的逻辑前提…因为谁想决定某人的什么事情,他就必须先知道,他将为某人决定什么:他必须在决定性的实在意义上评价那些事情。作为决定规范的法律的逻辑前提(prius),处处是作为评价规范的法律,作为客观生活秩序的法律。26 至少,当在法律中未发现专制的意志情绪,而是看见明智的界考的结果时,人们必须承认这些遑论是正确的。那么,例如堕胎将并非偶然地被禁止,而是因为人们把正在成长的生命评价为神圣的和不可侵犯的,并且使之得到法律的保护,以免除在来自怀孕者或第三者的冲突情势中所遭到的危险。只有在其他的利益应优于萌动的生命时,另外的评价才可能发生,然后便同时产生禁止堕胎的例外;在这个意义上,在我们的例子中,医疗的指令被认作中止妊娠的重要依据,即目的是在怀孕者同意下防止严重地损害怀孕者的生命或健康(xxx典第218条第a款)。27 因此,禁止堕胎,一如对它的违反,基于前面的种种评价。一般上可以说,溯源于以这些法律规范为基础的评价,对于合理地理解法律规范和确定法律规范的内容,具有最重要的意义。28 我们还将不得不回到这一问题上。

但是,这一考虑将不妨碍我们去认识命令的法律规范的实质。因为评价只有通过武装成命令时才成为真正的法律规范。法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。没有生殖活动,是纯柏拉图式的。只有在评价规范强大为意志表示,即同样强大为命令时,评价规范方成为法律规范。

因此,假如我们对法律规范在其实质内容上是命令的观点保持信心,那么,这一观点在研究康德的概念世界的行家那里引发的问题为:这个命令是绝对的还是假定的? 法律规范是假定的应然规范,已经谈到(上文第18页)。我们还是要回到这一问题上。首先,这关涉法律的命令以何种方式处在康德的术语视线下。因为:一切命令要么是假定的,要么是绝对的。假定的命令把一个可能行为的实践必然性看作是达到人们意欲的…另一目的手段。绝对的命令则把行为本身视作客观-必然的,与其他目的无关。29换句话,假定的命令只是以下的良好建议:当你意欲实现这个或那个目的时,你就必须掌握这种或那种手段。它们是技术性指示(anweisung),一个具体的目的将假定地以技术性指示为前提。康德也把它们称为技巧的命令(imperativen der geschicklichkeit),并清楚地强调:目的是否合理和善,在此全不是问题,而只关为达此目的人们所必须做的。医生以周密的方式为其病人的健康所开具的处方,和投毒者为确保把人毒死所作的决定,在它们服务于完全实现其意图时,具有相同的价值。30 n·马基雅维利(n.machiavelli)论君主的名作,是在此一意义上的一个关于假定的命令大全(有关目的)的突出例证。31 另外,提出假定的命令,传授实现具体目的的手段,不对目的本身进行道德性讨论,这是整个现代技术的特点。相反,告诉我,我应当无条件和绝对地不考虑其他目的去分别确立何种目的,甚至恰好是一个绝对命令的使命。我应当作为医生医治病人还是作为投毒者杀死病人? 勿杀这一规范是一个绝对命令。同样xxx是一个绝对命令,即犯罪者应当遭受他所得的刑罚,这也是一个绝对命令;这至少是康德在道德的形而上学中的主张。32 明显地存在着一个技术与道德之间的整齐的分工。技术教给我达到目的的手段,决定目的本身交予了道德。技术在道德上是中性的或吝啬的,它从目的的道德性和非道德性那里获取它的道德含义,技术能获得目的。

因而,法律规范归属何方? 法学更多受导于技术还是伦理? 那么,法律规范甚至在一定程度上在具体方面应被理解成各种要求,这些要求为了一定的目的而使用一定的手段。我们曾看到,例如,大部分命令,为了创造我们称之为主体权利的权力地位(machtpositionen),禁止和要求具体的行为方式。除此之外,法律也处在合目的性的标准下。这应当合目的地创造共同体生活。然而,这也许错过了为此把法律规范理解成康德意义上的假定的命令。首先,法律自己曾考察过法律规范对准的目的。法律把具体的目的评价为良好的,并且只要法律满足了力求正确,就服从道德的原则。民族臭名昭著的原则:法就是有益于民族的东西(recht ist, was dem volke nünzt),这个原则事实上威胁着把法降低为纯假定的命令,不仅是一个道德上放纵的原则,而且也是一个在法律理论上收效甚微的原则,因为它未回答我们什么有利于民族这个问题,因为我们期待着由法律来回答下列问题:在有益于民族的标题下,我们应追求何种目的:内在的秩序还是对外的权力,和平还是战争的扩张,文化的进步还是物质的富有,个人的幸福还是共同体的繁荣? 因此,法律自身确立目的,并要求一如道德,无条件地、绝对地实现。33 再则,这是这种主张的结果:我们在阐释和运用法律命令时,把它们理解成由法律认作为良好的目的的手段。这个目的本身应起着准绳的作用。相反,在假定的命令中听凭我们去决定是赞成还是反对这个目的。只有当我们中意并肯定愿意达到这个目的时,我们必须按适合我们的有用的手段--假定的命令行事。

但是,这难道正好不是法律听凭个人去决定目的,并且法律只给予手段的帮助吗? 这一主张可能基于这一事实:关于具体行为的法律规范联结着受欢迎或不受欢迎的法律结果,它附带指明,当我追求及容忍这一结果时,我必须或能够实施相应的行为。所以,一方面,我能通过意思表示,签订合同,向行政部门提出申请和类似行为,达到我可接受的法律效果,然而,另一方面,我能为不允许的行为和可刑罚的行为,只要我准备承担损害赔偿的责任或忍受刑罚。对这种主张的精神罗伊施(ruesch)说过:谁在确切认识到被威胁的刑罚的情况下,决定实施犯罪,谁就同时决定忍受刑罚,条件是他把刑罚看作为一个公正的和甚至是有利可图的补偿的代价,这个补偿为犯罪者谋得犯罪。34 另外,我们能在一个并非不重要的法律理论学家那里读到这样的句子:法律规范因此视一个行为只是为绝对正确的,即作为实现也许为我们遵守也许为我们蔑视的目的的手段,去保持与某一些人的意志相符,且不受服务于这种意志的权力的伤害。35 或者我们听到伟大的意大利法哲学家德尔·维基奥(del vecchio)36--当然带着不情愿--去说一些作者,他们表示,假如债务人宁愿因为债务服从强制执行,在法律上就听凭他不支付其债务,另外,假如每个人准备忍受给予犯罪的刑罚,他能够实施犯罪行为。但我们必须对德尔·维基奥本人说,法律同时不得不具有假定的和绝对的特点。也就是事情是这样的:据其实质,法律规范是一个绝对命令。它无条件地发出要求。xxx规范可能认为,人们有权选择死亡或不死,剥夺自由或自由,因而,当人们准备在监狱的大墙里渡过一生时,他可以安心地去谋杀,这也许在一定程度上是一个漂亮的误解。37 确如摩西戒律,现代法律也禁止谋杀。对违禁者施罚,同样是一个绝对命令。康德非常正确地看到了这一点。之于今天的法律,所谓的合法律性原则源于:以追究刑罚为职责的检察院,有义务依照刑事----法,因一切可追究犯罪行为而采取措施,只要提出足够的事实论据,且在法律上只能这样决定。这同样适合按照法律避免犯罪行为的严格的命令。至少,带给法律共同体一些积极的责任,如纳税,容允剥夺财产等,是绝对的义务。但是,人们不得不履行通过意思表示,尤其是签订合同而承担的民法义务,也是绝对的指令。然而,我们首先有自由,是否甘愿由于意思表示,签订合同而受约束。我们在一定范围内掌握着权力,去利用法律规则和规定,作为实现合目的的建构我们生活关系的手段。但假如我们受某种约束,那么,我们就绝对地被要求去履行我们承担的义务。那个著名的原则约定必须遵守(pacta sunt servanda)因此也是一个绝对命令,它更多地被视作属于自然法。

然而,法律命令是在完全不同于康德术语的意义上是假定的。它们不是在这种意义上:当我们想达到一定目的时,我们必须服从某些规定,在此,除了目的本身外,没有什么法律约束我们,而是在那种意义上:它们受具体的条件的约束,这些条件部分是明确的规定,部分是默认的假设。当我们已在上文(第18页)把法律规范称为假定的应然规范时,换句话说,法律规范与假定的命令意义相同。每一法律规范在具体的意义上是一个假定,因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。38 例如,如果勿杀的前提是不考虑它的绝对性特点:存在着一个正常的情势,那么,不存在例外情势,如正当防卫状况或出现有法律效力的死刑判决或战争。因而,勿杀终究指:如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的进行,违禁者应被处死。这是一个在假定上来理解的命令。为使之不与康德意义上的假定的命令弄混,人们可以标称它为条件的 命令。39 很难想像一个似乎不以这种方式为条件的法律命令。但现在正如一个逻辑学家在所谓的假定的判断(如果a,那么b)中区分前句(vordersatz)与后句(nachsatz),我们因而也必须在条件的法律命令中区分前句与后句。前句包括前提,命令依赖于它的既存,后句包括命令本身。40 法律者称前句为行为构成, 后句为法律结果,在此,在后一关系中,当思考法律结果安排,责任的应然,容忍或疏忽(参见上文第15页)。

另外,在个案中,什么当考虑为行为构成, 什么当考虑为法律结果,可能是有疑问的。当德国民法典第823条说:谁故意或过失非法地侵害他人的生命、身体、健康…其他权利,谁有义务赔偿他人由此产生的损害,那么,人们能提出疑问,由此产生的损害这个说法是否原本属于行为构成还是属于法律结果。正确的答案是,它在这里属于行为构成,一个具体的损害已产生,相反,同样必须对损害进行赔偿属于法律结果。因为涉及到应然受制于那种情势的一切东西属于行为构成,决定着应然的内容的东西属于法律结果。

关于行为构成,还有一些要说。首先是,它不仅仅能由积极要素构成,正如我们先前有关命令的例外的例子显示的,它还能由消极要素构成,即归属于它的,不仅可能有外在感觉上看得见的要素,还可能有内在心理上的主观要素(例如德国民法典第823条中的故意的),或者,在它那里,人们除了说明性的,即所谓的描述性的特征外 (例如,侵害生命),还能发现有关价值的,规范性的特征(例如,德国民法典第826条中的违反善良风俗)。现在,我们不再细致探究这些区别。但至少对于这些区别的个别方面,我们将不得不回头来研究。一个极其精致的教育已告知了xxx学中的行为构成学说,它部分地关联着那个著名的,同时也在基本法第103条第2款中书面确认的原则:无法律基础不罚(keine stafe ohne gesetzliche grundlage)! 这个最新的原则,也就引起了xxx规定必须相对具体地规制各种行为构成,惩罚的法律结果命令与其相连。41另一方面,在各种法律行为构成中,那些民法的行为构成发挥着特殊的作用,他们包括意思表示,例如,尤其是所有以合同缔结为对象的行为构成(例如,德国民法典第652条:谁允诺对介绍缔约机会或介绍合同支付佣金……;经纪人合同)。这类行为构成,就像已提及的,也就使根据我们的意志去塑造我们的生活关系成为可能。它们使私人自治成为可能,且因此使法律命令以一种我们可以怀疑法律命令的绝对特点的方式听命于我们。这显得是这种命令的意义。那么,假如我们意欲达到某个目的(例如:介绍缔约机会),我们就必须通过相应的意思表示对对方的付出负有义务。然而,仍要继续考虑,最终,通过意思表示建立的义务本身是一个命令:缔约自由,履约则非(contractus ab initio voluntatis est, epost facto necessitatis)。42

在我们继续往下讨论之前,仍必须特别强调的是,不仅行为构成,还有法律结果指令,都是作为法律规范之要素的抽象-概念的构成物(abstrakt-begriffliche gebilde)。一如逻辑意义上的假定判断由概念组成,一个条件式的法律命令由前句和后句组成,因而,行为构成和法律结果作为法律规范的要素,不允许与具体的生活的行为构成和具体的法律结果(当它依法律规范作出时)相混淆。为此,人们清楚地称具体行为构成为生活事实行为(lebenssachverhalt)。遗憾的是,对于具体的法律结果没有特殊的称法。我们的xxx典一直在努力对法律结果明确地作出抽象与具体的区分,其方式是,把在法律中抽象预设的xxx称作为有威胁的刑罚,相反,把在具体中的,即在个案中的被分配的刑罚称为应得的刑罚(verwirkte strafe)(例如xxx典第52条,53条)。那个刑罚威胁在此非常不具体。所以,例如罚金经常简单地、没有对数额有详尽说明地施以威胁,只要最低和最高的界限出自一般规定即可(参见xxx典第40条及下条)。相反,应得的刑罚在原则上会有具体的规定(例如罚金为20天的收入,决定其天数)。一个例外是,少年xxx可能无具体期限(有一定限度)。

只要人们注意在抽象与具体的区分,人们也将面临着一个经常讨论到的我不想在此忽视的问题,因为这对法律思维的特性富有启发性。它是指行为构成与法律结果相互处在何种关系之中。至今我们把这个关系只是标称为一个条件式的关系:行为构成包括作为法律规范的抽象组成部分的概念上的条件,根据这些条件,法律结果指令插手进来。没有什么东西妨碍把这种关系也理解为简单的评价,一如立法者自己经常所作的。因为代替说:如果有人故意地或过失地侵害生命、身体、健康……,那么他对他人有义务赔偿由此产生的损害,立法者说:故意或过失地侵害……的人,有义务对他人赔偿由此产生的损害。因此,无论我说,根据在行为构成中表达的条件,法律结果有效,还是说,法律结果对行为构成有效,在逻辑上无关痛痒。但是,第一种表述较明确地表达了法律命令的条件性,我们在一种程度上倾向这种表述。然而,现在人们为了一目了然地突出法律思维的特征,把那个条件性称做法律因果性的特殊类型。齐特尔曼(zitelmann)曾在上个世纪这样做了:在行为构成与法律结果之间存在着一个特殊的,首先由立法者编织的必然性纽带,这个纽带我们可能不外必须将它理解为自然的因果性的类比,在此,它关涉一个由人类完全根据对自然的类比所创造的自己的法律因果性。43立法者构建了行为构成与法律结果(即一个人的义务存在)之间的因果联系,立法者同时把这种因果联系说成是既存的。继齐特尔曼之后的优秀法学家是图尔(v.tuhr),他说:法律世界一如自然的过程,服从充足理由律。在行为构成与法律结果之间存在着一个不是基于自然秩序,而是基于法律的意志的因果性,它就象自然行为的因果性一样,最终建立于人的思维的创造性中。一个法律更改,只是发生在它所要求的行为构成本身已经实现之时。当产生与法律命令相适应的行为构成时,由于不可避免的必然性,法律更改随之在一定程度上自动发生,即在行为构成圆满实现之时发生:一如物理之自然,在法律原因与法律效果之间不存在可测量的时间。法律的因果性(事实引起法律效果)以法律的规定为基础,且因此能由法律随心所塑造:法律能把任一法律结果与任一事实联系起来。44

从这种法律因果性的观念中,也引出实践性的结果,例如,一个法律后果不可能两次出现或两次消除。在法律中不存在双重效果(doppelwirkungen),例如,假如有人因为法律交易(rechtsgesch?ft)而成为所有人,那么,他然后不能由于第一个行为构成,如凭时效而又一次成为所有人。或者说,假如一个法律交易已经由于一个行为构成而失效了,那么,他不能由于第一个行为构成,如由于对诈欺提出异议,而又一次被消除。在此一意义上,图尔说:一个既存的权利不能再次产生,一个不存在的或消亡的权利不能被消除。45例如,我们试设,在一个关于买卖合同的有效性的诉讼中,想让合同失效的乙方当事人首先提出,合同有背于善良风俗,因而当无效。然而,假如这个当事人遇到举证的困难,他能依据另外的理由吗? 即合同是由于欺诈而成立的,并且因此能对之提出异议,能用这种方式可以使之无效吗?据图尔的观点,这不行,因为这与法律因果性相违背。一个不存在的权利不能通过异议而被废除。

在行为构成和法律结果之间存在一个法律因果联系的理论一再受到质疑:在这一理论中,逻辑的关联与因果性被混淆了。例如,宾德尔(binder)十分尖锐地指出,当法律者们谈论法律效果时,纯粹是胡说八道。这是一个纯粹的比喻说法,因为法律结果不能像每一个直接的效果被认为是一个状态的改变,法律结果概无对象的事实,既不在物理世界,也不位于心理世界中。法律结果不外存在于基于法律规范的行为构成的逻辑关系中,存在于行为构成的规范关联性中(normbetroffenheit)。46但是,因果性的立场不能如此简单地被搁置一旁。针对宾德尔所持的立场,我们似乎未触及原本的问题。如果一个法官基于法律规范,这意指,根据法律的抽象行为构成推论出一个具体的行为构成,即一个生活的事实行为,那么,他就获得具体的法律结果,不是由于这一推论,而且由于他在逻辑上的前提是,一方面在法律中,另一方面在具体案件中,行为构成据此得出法律结果。同样,这种据此得出(nachsichziehen)被因果关系论者说成是法律的因果性。47因而,问题总仅仅是,人们是否正确做到,是把行为构成与法律结果在抽象上(即在法律规范内)的关联,还是把在具体上(即有关根据法律规范的生活状态)的关联称为因果性。假如宾德尔察觉出这不可能,原因是法律结果不占有对象的事实,那么,人们能反驳,这同样是过分地窄化了因果概念,人们只愿将之应用于物理或心理现象世界中的变化中。也存在着精神的构成物,它能被置于因果性的范畴之中。48为什么人们不能同样好地说,一个允诺引起一个请求权,或者一个义务,如一个殴打引起了身体伤害或心灵伤害。自休谟和康德以来,人们就放弃了因果性自身是某些对象性的东西这一见解。然而,自然的因果性基于自然规律,法律的因果性基于人的法律,法律在一定意义上是任意地被创立的。但是,人们能终结这种思考:虽然法律事实不具有从其自身,而是由于法律或者习惯而产生的法律效力,法律因果性是由国家……所设立的,但是,自然事实引起自然结果不是由于自身,而是世界由天国创立和安排的。49不禁越来越陷入了这样一个现象:我们陷入了语言之争。当法律者们鉴于自然的关联与法律的关联具有所描述的类比性,爱把行为构成与法律结果的联系称为因果性时,这已为法律效果这个固定的被移植的表达所证明。那么,人们还应当争论,这是一个纯比喻说法,还是一个范畴的有意义地延伸到人们意欲消除其不公正统治的领域?

然而,要特别小心,这不仅由于理论的原因,因为用某种方式预设的自然规律的因果性,占有着一个不同于由人创立的行为构成与法律结果之间关联的结构,还由于实践的原因。从纯粹的结构语言转投到把因果范畴运用到法律规范的组成部分上,并运用到根据法律规范所推论出的生活事实上 ,太容易诱致概念法学的结果,这种结果是一种错误,与现代实用法学相悖。这正好体现在对双重效果问题的处理上,对这一问题我们当然只能简要说一说。我们已看到,例如,图尔从法律的因果性概念中推导出那个结论,即已产生的权利不能再产生,不存在的或已消亡的权利不能被消除。只要人们把行为构成与法律结果之间的关系仅视为条件式的或谓词性的(pr?dikative)关系(如果出现行为构成,便发生法律结果,也就是,法律结果适于行为构成),那么,不存在坚持双重效果是可能的这一原则性思考。许多行为构成,例如一个法律交易的转让和凭时效取得所有权,或者违背了善良风俗,和由于欺诈而认定为无效(anfechtung),可能这样先后或同时完成,即双方同时提出一个根据,说法律结果,指一个权利或义务,有机会产生或没有机会出现。因此,人们既能是所有者,因为人们通过有效的转让合同而成为所有者,还因此同时能通过满足凭时效取得财产的前提条件而变成所有者。与之相同,一个买卖合同既可能因为违反善良风俗而无效,也可能因为恶意欺诈而被认为无效。每一个外行都知道,人们可能出于许多原因而合法或不法。毫不惊讶,如果设想,许多行为构成,它们每一个在抽象意义上引出相同的法律结果,它们便是作为许多个法律根据作用于一个相同的法律结果,只要它们在法律结果上似乎是一致的。这一立场尤为基普在其著名的论文法律上的双重效果50中所代表:如果法律的行为构成不外是命令或获得自由的条件,那么,同一个法律结果的双重根据便无可反驳,因为完全不能怀疑,两个理由可相互竞争同一个法律命令(第220页)。因此,这同样可能,许多义务可以先后是一个相同的责任的理由,一如我出于两个理由而是所有者(第221页)。在此,理由是先后还是同时产生并不重要。同样,一个相同的法律至少由两个理由而被否定也是可能的(第223页)。所以,租赁关系由双方宣布废除同样有效,却不仅仅是在同时解约时,而且也在先后解约时,同样有效,这样做毫无阻碍。同样可能的是,交纳租金和债务失去时效。正如基于两个理由,相同的一个法律交易可能无效,例如,由于形式瑕疵,同时由于一方当事人的精神毛病(第224页),一个无效的法律交易能被追认为无效,和由于下列理由而变为无效,因为有多数理由认为不存在着约束力(第225页)。一切相对立的立场只是等于把现实世界意义上法律效果的结构说法与物之真实本性混淆起来(第220页)。所有对采取无效法律交易可能会无效的这一主张持怀疑的观念已消逝,以及人们已从这种景象中出来摆脱出来:摧毁人的既有影响或夸大了人的已有对手(第225页)。我们因此看到,法律因果性的学说,只要人们继续忙于对自然因果性的类比,就会产生实践性的法律问题。这些问题直到当代还没有了结。基普的观念有很多拥护者,但也有一些论敌,如图尔,策坡斯(zepos)和胡塞尔(g.husserl)在部分意义上也是。我们不能在此追踪这个讨论。法律中的结构的表达的效果仍有争议。51结构法学(bilderjurisprudenz)易变成概念法学。双重效果问题被复杂化,这是由于人们不是足够清晰地区分不同的案件群。彼得(peter)把双重理由与双重结果分别开来。52前者是说出于多个理由的一个法律结果,后者谈论的是多个在内容上相同的法律结果。在这个问题域中,也发生了规则竞争问题,这个问题将通过实证法来解决。正如基普所注意到的,这可能应该从实证发中推出一个规则,在一个行为构成存在时,另一个行为构成不再应该是重要的。例如,如果有人从一个协会中退出,那么,他不允许再被从协会中开除。当然,这不是基于逻辑的理由,而是因为通过协会会员的退出,协会已由此丧失了其法律职权,根据这个职权可作出开除的决定。还有,应从民事----法第619条中得出一个原则:一个由于死亡而解除的婚约不能再判解除婚约,但这也不是逻辑的必然,而只能作实践的理解。一般地我们能说:从特别的法律原则和规则中能得出,据纯粹的逻辑观或自然-现实的主张,一个可能紧密地与另外一个行为构成一道,作为附加的法律理由出现的行为构成,都不应在另一个行为构成之外再有机会起作用。但这不再与我们的问题:行为构成与法律结果关联的性质相干了。

与这种关联有干系的,我们想从我们这方面现在强调如下:法律规范的抽象行为构成,首先只是提供了条件和情景,据此,一般上,便发生法律结果,即应然。这一关系是一个条件式的关系,但也可做谓词式的关系来理解。假如现在在具体上对在后面还要详述的推论强调说:法律结果(一个应然)的条件被赋予效果,那么,因此这个法律结果的现实性也就被确定了。人们也能说,具体事实的既存性,这些事实满足了法律条文的抽象行为构成,将变成断判法律结果的现实性的充分理由。假如,如果根据一般法律规则,对谋杀者处以终身监禁,那么,强调在具体上,有了谋杀者就与那些规则联系在一起,变成了法律结果的充足的理由,即这个行为应该受到那种刑罚。53但是,不应忽略,经常是,法律中的具体的法律结果规定的不完善,因此,其现实化需要进一步的具体的判决。54例如,基于确认一个具体的杀人行为出现,便获得一个判断:罪犯应被处以5到15年的自由刑,他应得到何种具体的刑罚,必须通过特殊的法官判决来确定。那么,在一定程度很容易考虑到这一点的是那种引诱;把经由立法者创立的行为构成与法律结果的抽象关联,理解成由立法者造成的法律因果性。还有一种引诱也是显而易见的:把具体的事实整体,它满足了法律的抽象行为构成,视为具体法律结果的法律原因,这个法律结果由法律归于那种事实整体上。在自然科学中,因果性不也仅仅是根据抽象自然规律发生的既存物的次序排列吗?然而,同样必定对建构法律的因果性进行质疑的是,具体的法律结果常常是非常不具体地被规定,更多的是,它只存在于授权法和指令中,在一定的活动空间(spielraum)中,去形成合适的判决。55但是,人们必须有意识地不考虑,法律效果和法律因果性的谈论方式首先仅作为间接的、比喻的方式才是允许的,相反,我们未将得出这样的法律结果合法化,如,一个已产生的法律结果不能再次产生,一个排除了的法律效果不能再一次被祛除。这类结论事实上是人们今天不再可能捍卫的概念法学。一个相同的法律结果在多大程度上能从它立于之上的事实整体中推论出来,根据在方法上合理的法律立场,只能各案地决定。原则上,采纳双重效果,它现在指双重理由或双重结果,毫无障碍。

现在,我们进入我们的下一章,当我们特别强调,行为构成与法律结果的关联,一如人们总是想解释和称呼的,之于我们,在抽象和具体上,显得是这样的:它由实证法,即首先由制定法所创设。法律规范--现在我们最后能谈到的--它抽象地创设一个行为构成与一个法律结果之间有条件的关联,在今天主要是制定法的法律规范。思考行为构成与法律结果之间的法律因果性的作者,如齐特尔曼和图尔,明显地强调,这一因果性根植于法律,立法者的意志。这是一个新的、至今尚未看见的思想:行为构成与法律结果之间的关联完全不是基于法律或立法者的意志,而也是建诸于某种事情的本性之上。这一思想对于我们来说还有些遥远。我们仅仅能在最后简单地研讨一下。我们有责任对读者就依据实证法来弄清应然这一问题作些说明。特别是,我们必须清楚,根据法律不同地涉及到的对生活情景的推论意味着什么,推论如何发生。

wish和hope用法归纳_英语论文 篇五

 

1。作动词“希望,愿望,单愿,祝愿”讲

(1)跟不定式

e.g. I wish once again to espress our warmest welcome to you.

(2)跟不定式的复合结构

e.g. You know we wish you to be happy.

(3)跟带形容词的复合结构

e.g. I wish you well and happy.

(4)跟双宾语

e.g. I wish you success/luck.

(5)跟从句,引导词that常省略,从句中用虚拟语气(表示与现在,过去,将来相反的假设),常有三种情况:

I wish I were a bird.

I wish I had taken your advice.

I wish I could go to university.

(6)不跟宾语

e. g.  we can set to work now if you wish.

2.作名词“愿望,希望”讲

e.g. My wish came true.

The needs and wishes of the masses.(群众的希望和愿望)

3。wish for希望得到

e.g. We wished for rain.我们期待下雨

4。wish和hope的异同

(1)都不能接动名词,可接不定式,意义差别不大。

(2)不能说 hope . to do, 只能说 wish . to do.

(3)hope后不能直接接名词作宾语,若要接需先接 for 即 hope for sth.

e.g. Hope for the best, prepare for the worst.

(4)wish后可跟双宾语,hope后则不能。

(5)两者后均可跟从句,hope 表“希望”,wish 表“愿望”,wish后的从句用虚拟语气,hope后的从句不用虚拟语气。

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Happen 用法小结_英语论文 篇六

生活中什么事都可能会“发生(happen)”。那么,你知道怎样使用happen这个词吗?下面我们就对happen的用法作一小结。

happen是不及物动词,它的用法常见的有如下几种情况:

1. 表示“某地(某时)发生了什么事”,常用“sth.+ happen +地点/时间”这一结构来表达,此时主语应是事情。例如:

The story happened in 20xx. 这个故事发生在20xx年。

An accident happened in that street. 那条街上发生了一起事故。

2. 表示“某人出了某事(常指不好的事)”,要用“sth.+ happen+to .”这一结构来表达。例如:

A car accident happened to her this morning. 今天上午她发生了交通事故。

What happened to you? 你怎么啦?

3. 表示“某人碰巧做某事”,要用“.+ happen+ to do sth.”这一结构来表达。例如:

I happened to meet a friend of mine in the street yesterday. 昨天我碰巧在街上遇到了我的一个朋友。

4. happen表示“碰巧或恰巧发生某事”时,还可用“It happens / happened that...”这一结构来表达。例如:

It happened that Brian and Peter were at home that day. 碰巧那天布莱恩和彼得在家了。

It happened that he had to take part in a meeting that afternoon. 碰巧那天下午他不得不参加一个会议。

注:that从句中的主语是人时,此种结构可以与“.+ happen + to do sth.”结构互换。例如:

It happened that Brian and Peter were at home that day. = Brian and Peter happened to be at home that day.

[1]

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反倾销法的理念及其局限论析_法律论文 篇七

反倾销法由来已久,各国立法者指出其目的是反对不公平贸易行为。但是,我们经过逐步可看到,反倾销法的最初和真实目的并非如此。而且,从反倾销法的具体规定看,具有倾销认定的非客观性和忽视消费者利益等局限性。因此,反倾销法在很大程度上已经成为保护贸易的手段。反倾销法需要加以改造,同时,对国内产业进行保护的更有效的手段是经济发展而非多多立法。

【关  键  词】反倾销法/WTO/数量增加/累……

1997年以前,在欧美对我国产品提出反倾销指控而国内厂商对外国产品的低价冲击束手无策时,许多有识之士指出,我国反倾销法亟待确立,——所谓“师夷长技以制夷”者。1997年初,我国的《反倾销反补贴条例》。由于国际市场木浆价格急剧下降,我国生产厂商面对汹涌而来的低价纸张、木浆,甚感竞争压力,于是提出反倾销指控。此后导致确定外国产品倾销的公告发布。有关媒体对此盛加赞赏,似乎WTO对反倾销法做完重大修改,我国反倾销法一,我国“入世”也好,暂时自行其是也好,我国各行业面临的外国产品的竞争压力问题都迎刃而解了,国内经济也得到了保护,消费者作为国内经济创造者的一员于是也取得了应得的利益。

问题果真这么简单吗?

当我们对国际国内反倾销法进行逐层剖析时,就会发现反倾销法具有很多局限性,某些问题也决非一、二部法律法规所能解决。

一、反倾销法的理念

所谓倾销,是指外国厂商以低于其国内市场销售的价格在他国的市场销售其产品。即一国的生产者在不同国家的市场上以不同的价格出售其产品。无论外国厂商的产品在某国市场上的价格是否低于该国的相同产品的价格,只要其低于其本国市场上的价格,即为倾销。根据威纳(Viner)的看法〔1〕,倾销可以分为三类,即偶见的倾销(Sporadic  dumping)、短期的倾销(Intermittent  dumping)和长期的倾销(Long-run  dumping)。来自国外的偶见的倾销,由于是暂时的,对于国内产业的损害不大。长期的倾销,消费者则可以从中大为受益,其收益将大于国内生产者的损失。唯有短期的倾销,国外倾销者通过低价将国内生产者排斥出市场,然后又规定出垄断价格,结果消费者受损。它属于掠夺性价格歧视(predatory  pricediscrimination),因此,威纳提出,应当对其进行反倾销,保护国内消费者避免掠夺性倾销的危害。美国向来执反倾销法之牛耳,早在1921年《反倾销法》中,就确定了倾销和损害标准,并授权财政部负责征收反倾销税。(注:美国早在1916年的《税收法》(Revenue  Act)中就规定了反倾销条款,由于要求征收反倾销税时要证明外国出口商有故意的掠夺性低价倾销行为,故而难以操作。1921年法弥补了该法缺陷。1954年后反倾销调查由关税委员会(Tariff  Commission)负责,1974年后由国际贸易委员会(ITC,  International  Trade  Commission)负责。)

通常情况下,对倾销采取的措施往往是征收反倾销税。即通过给来自国外的倾销产品增加税收,提高其价格,使其能够维持与其国内时的相同价格,从而保护国内的生产者。纵览欧美各国的反倾销法和WTO的反倾销法,征收反倾销税、或者针对倾销采取反倾销措施,无非要先符合以下条件:

1.存在倾销

在各国立法中,都规定了确定倾销的标准。以美国为例,美国采用了公平价格(fair  value)标准,即用某一产品的美国价格(u.  s.  price)与产品的公平价格进行比较,如果前者低于后者,则认为存在倾销,二者差额即为倾销幅度(dumping  mar-gin)。为了查明是否存在倾销,就要先查明美国价格和公平价格。

美国价格可以用两种方法查明:其一,是出口价格(export  price),即产品在输入美国前,外国生产商或转售商将产品卖给无特殊关系的当事人时,该当事人为输往美国而购买该产品实际支付或约定支付的价格。当然,这个价格不包括产品的运费、出口国的关税等费用。其二,是推定出口价格(constructed  export  price),即产品首次在美国卖给一个无特殊关系的买主时的出售价格。这一价格设定的目的是为了针对有特殊关系的公司(如联属公司)之间的交易不能真实地反映出正确价格的状况。它通过查明产品输入美国后转给无特殊关系的买主后的价格,再将其还原,来确定美国价格。

公平价格有三种方法加以确定,既国内市场价格(home  market  price)、向第三国出口价格(third—country  price)和构成价格(constructed  price)。国内市场价格是指出口国的该产品在该国国内市场上销售,达到一定的销售量,在正常贸易情况下,国内消费者所支付或约定支付的价格。这一价格通常比较合理,同时也便于查明。

倘若没有国内市场价格,或者是由于国内市场上销售量过小,或其他特殊情况,国内市场价格不足为凭,则采用向第三国出口价格和构成价格。向第三国出口价格,就是指在出口国向第三国出口的产品、数量、贸易条件等相同或相似的情况下,该产品对第三国的出口价格。倘若无法取得向第三国出口价格,则可用构成价格来确定。构成价格是产品的生产成本加上一定的管理费和利润〔2〕。以往美国的贸易法规定管理费用不少于生产成本的10%,利润不少于生产成本与管理费用之和的8%。在《乌拉圭回合协议》中则规定有关费用和利润应以被抽查产品厂商在正常贸易作法中实际发生的数额为据。

当以上价格得以确立后,才可确定出是否存在倾销。

2.存在损害

有倾销并不一定导致征收反倾销税,还要确定该倾销存在着对某国国内产业的损害。这里所指的损害一般指三个方面,即对国内产业造成实质损害(material  injury)或是对其造成实质性损害威胁(threat  of  material  injury)或是对国内相关产业的建立造成实质性阻碍。如何确定损害,其内容是复杂的。以WTO为例,乌拉圭回合最后协议成果中《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》规定,确立损害时要考虑各种各样的因素。首先,要考虑倾销的进口产品的数量和倾销的进口产品的结果对国内市场同类产品价格造成的影响。进口产品的数量增加,可以是绝对增加,也可以是相对增加,即绝对数量不变但国内需求减少而造成的相比较而言的增加。在确定倾销的产品对价格的影响时,要考虑是否存在大幅度降价销售的情况,或者是进口产品是否严重抑制价格的情况,或是很大程度上会导致阻碍产品价格的提高〔3〕。其次,要考虑进口产品对该同类产品的生产商造成的后续影响。在确定倾销的产品对国内产业的冲击程度时,要对有关部门产业状况的所有有关的经济因素和指数进行评估,包括销量实际或潜在的下降、利润、产量、市场的份额、生产率、投资收益、生产设备的利用、影响国内价格的因素、倾销幅度的大小,对现金流动、库存、就业、工资、增长率、筹措资金或投资能力等方面实际或潜在的负作用等〔4〕。

通过有关当局对上述情况以有关证据予以证明(注:虽然当局在运用资料做为证据时要遵守《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》中第6条关于证据的规定,但该条中赋予调查当局的自由裁量权是很大的。其第6款规定,“当局在调查过程中,应对由有利害关系的当事人提供的资料的准确性进行调查,直至当局认为事实有据可依,并感到满意。”),最后由当局来裁决是否存在损害。

3.损害和倾销产品之间存在因果关系

因果关系的要求是必然的,但因果关系宽松或严格却足以将该要求变成毫无意义或难以逾越。以美国为例,在其《乌拉圭回合协议法》前,它实行“最小原因”原则,只要倾销产品是造成产业损害的原因之一即可,亦即二者因果关系的关联程度大于最小即可。而根据乌拉圭回合达成的协议,因果关系必须是“倾销的进口产品正在造成本协议所指的损害”。如果造成损害的原因多种多样,那么,应当将倾销的产品造成的损害与其他原因造成的损害分离开来,“由其他因素造成对产业的损害不得归咎于倾销的进口产品”。根据这一规定,GATT1994所要求的因果关系应当是:倾销因素本身造成损害,即对现有产业的实质性损害或实质性损害威胁或对将建立的产业产生实质性阻碍。

我国《反倾销反补贴条例》中对于因果关系的要求没有作出明确的规定,只是要求国内的生产者或有关组织在反倾销指控申请书中应列明倾销与损害之间的因果关系。如何确定?无进一步解释。

这三项基本条件就是通常情况下采取反倾销措施基本应当具备的条件。详细的要求,当然还有很多,各国也有繁简不同的规定。

反倾销措施当然形式不同,一般情况下,可以由进口国征收反倾销税,该税的征收幅度以倾销幅度为准,征收通常是由海关进行的。另外,还可以要求提供现金保证金或其他形式的担保。

在《关于履行1994年关税和贸易总协定第六条协议》规定,初步裁决倾销已造成损害的情况下,出口商可以作出价格承诺,即主动修改其价格或停止以倾销价格向该地区出口产品,从而使当局对消除倾销的有害影响感到满意而中止或终止反倾销诉讼程序,不采取临时反倾销措施或征收反倾销税。不过,价格承诺是出口方主动提出的,与进口方的反倾销措施是有区别的。

以上就是国际国内反倾销法的基本规定。初看起来,规定甚为严密。倾销,作为一种不公平的贸易手段,应该受到谴责、制裁、以儆效尤。对于倾销这种不公平的贸易做法,以不甚严格的要求就可采取严厉的手段予以制裁,既可保护国内产业,又能保护生产者。其实,这只是一个神话。当我们从经济的、逻辑的角度深入考察其基本目的和一些具体规定时,就会发现,反倾销法,不论是国际协议,还是各国国内法的规定,有许许多多似是而非、甚至南辕北辙之处。国此,为真正保护公平贸易,对反倾销法必须进行改造。

二、反倾销法

论行政中的x监督_法律论文 篇八

媒体的不断发展,使得作用及其影响不断扩大;而随着社会的发展,的行也在不断的扩大,公权力的扩大易乱用、滥用,而易滋生,传统的监督方式因其自身的特点,难以积极地发挥应有的机能,而监督因其自身的特点和作用方式而成为对现代实行监督使其规范行政的一种必然监督方式。

[关键词] 监督 大众传媒 行政 行 依法行政

[The summary] The constant development of media make public opinion function and influence and expand constantly; Along with the development of society, the executive power of the government is in the enlargement constantly too. It is common the power the enlargement easy not the messy with, abuse, and the easy to breed by corruption. Traditional supervision way because their one's own characteristic, Some functions by giving play to and answer actively that difficult. Supervise by public opinion what become and implement and supervise and make their a administrative kind must supervise the way to modern governments, because of its one's own characteristic and function way.

曾有一部名为《明日帝国》的电影,影片中媒体大亨借助于媒体控制了整个国家,左右了整个国家的、经济、文化、军事、外交等各个方面,进而想借于此控制整个世界……这只是个虚构的故事,但在其中我们却感受到媒体所承载的的巨大威力。从社会控制及社会秩序形成的角度来看,我们会发现,在今天的社会中,以报纸杂志、广播电视以及电脑网络等为形式的大众传媒的影响力正显现出愈来愈强化的趋势。很多学者将监督称作为“第四权”,因为它对传统的三权构成(立法、司法、行政)的制约在许多方面一点也不屈于三者之间的制约,因而监督的作用日益受人关注。

而于此同时,伴随着社会各方面的发展,的行也在不断的扩张,以前作为一个“守夜人”式的已不复存在 ,现代管理调节的社会的方方面面,公权力在不断的扩大,易乱用、滥用而滋生,传统的监督方式因其自身的特点难以发挥其应有的机能,因而人们寄希望于社会的监督机制,希望通过新闻媒体等公共公开揭露权力滥用现象,在社会中形成一种不利于被批评者的压力,促使当事人有所觉悟或有关职能机关采取措施,以达到监督和制约的目的,使得及其官员能更好的服务于大众。

本文正是基于这两种发展趋势而作的。

一、监督的法律、理论依据及其在行政中的实施的原因

我们平时所称的监督,实际上是一种广义上的监督,即对立法、司法、行政这三方面的监督,本文主要采用的是狭义上的监督,即对的监督——具体的公民或组织表达一种对机构和官员的批评性言论的活动。这里存在的问题是作为一个批评者是否有权对作出批评性言论?有何法律依据和理论依据?

我国的监督是有法律上的依据的:我国xxx第35条规定:“中华共和国公民有言论、出版、、结社、、的自由。”这一条规定的是一般的言论自由,言论自由是监督的前提,但言论自由不等于就有批评的权利,所以我国xxx第45条进而规定:“公民对于任何国家机关和国家工作人员享有提出批评建议的权利。”由此两条我们可知,我国公民的监督权是有法律保障的。这也足见我国xxx中性原则的体现。

一个的社会中,公民是应该享有批评机构及其官员的权利的,因为的核心就是公民与国家之间的关系。根据卢梭的社会契约论的观点,是建立在同意与授权的基础之上的,是的代理人或的公仆,的基本原则是和“民有民治民享的”,存在的目的在于维护公民对于影响到他们的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。既然是的公仆,应为的同意和为了的幸福而存在,由选举产生,向负责,所以批评为理所当然。任何一个批评及其官员的人都是在行使自己的权利,这一权利源于他作为一分子的一个社会整体的自治权利,他有权利检察仆人的过错,并对他认为不对或不当的行为提出批评。在现代社会里,在大多数情况下,公民由于人数太多而不能享有行使权力,不得不把权力委托给通过选举产生的机构及其官员。而这种检察和批评是公民在委托之后保留的权利。

我国是国家,专政是我国的建国理论基础,在专政的国家里,是社会的主人,机关极其官员是的公仆,为服务是其工作宗旨,其必须对负责,是主人,有权对仆人的行为加以监督。这在一定程度上可以说是社会契约论的延伸和发展。

因而,可以说 监督不管是从法律还是理论的角度都是有依据的。在一个社会里批评机构及其官员的权利,是的必然要求,也是检验真伪和测量水平的一个重要标志。

那么,在行政过程中我们为什么要对其机构或其官员进行这种监督呢?以下我们从三个方面去:

首先,从官员个人的角度来。第一,从人的德性角度来看。在对待德性的问题上东西方都存有两种对立的观点:一种观点认为人性本恶。不管什么人在本质上都是邪恶的,掌握权力的也是如此,因此不加约束,就会堕落和犯罪;第二种观点认为人性本善。即人在本质上是向善的,或者生来即有恻隐之心,有一些人之为人的道德意识,但这种观点也认为如果不加以某种约束,人就会可能做出坏事。两种观点都不否认这一点,即人们在不同的条件下有不同的倾向,因此为促使或保证人向好的方向发展,现实的办法就是提供一种使他向好的方向发展或使他受以制约的力量,或者说一种监督机制,能够发现他的发展倾向,并限制他向坏的方向发展。而对于掌握公权力的人来说,阻止他滥用权力侵害公共利益的方式之一就是建立起能够有效的监督。还有一种观点认为人的德性是有等级之分的(如柏拉图认为:有人为金质铸成,有人为银质铸成,有人为铜或铁质铸成),在这种认识下,教化成为等级高者对低者的正当权力,等级低者对等级高者的监督无从谈起。但近代这种观点被否定,一切人出生时的道德品质上是没有差别,任何人在环境发生变化时都可能做出不正当行为的可能性的观念开始普及。这种平等的德性观意义在于让人们认识到:一、掌权者同普通人一样,在面临诱惑时,有可能触犯法律,侵犯公共利益,人们不会因为担任了公职就自然变得神圣起来,相反职权却有腐蚀作用; 二、除一些例外的情况,普通公民被认为是有能力评判某事某物的道德意义的。我们再从人的理性的角度来看,人类发展的事实表明,人的理性是有限的,而且这种理性极易为情感所左右,一个掌权者在做出某项决策前是不可能掌握有关决策的全部信息的,不管其出发点是否正确,都有可能做出错误的决定,为了保证这种于公众利益有关联的决策尽可能正确,监督公共决策者的决策行为是必要的,这种监督能够保证及时发现决策行为不当之处,并提供替代性建议被采纳的渠道。

其次,从机构的角度来。很多人认为一个掌权者容易,易做出错误的决定,而作为一群掌权者组成的一个机构则不会。这种观点是错误的,我们可知人的根本性质在于有限的利他主义、有限的理性以及自我利益的追求,一个机构是由一群人组成的也是存在基于基本人性而随之而来的蜕变的,在现实中,存在着一些机构为了自身的利益而侵犯别的机构的利益的现象,如一些机构的越权以及滥用权力的行为; 还存在着一些地方为了本地的利益而采取地方保护主义的政策。另外,一个再大,他能掌握的为正确决策所需要的信息和知识也是有限的,也可能做出不当的决策,更何况是在这个领导拥有决定权的机构里。所以,作为一个群体人员组成的机构里,也是会做出不当行为的,包括违法行为(我国xxx中的单位犯罪也是基于此而加增的)。

第三,从方式的选择上来。当然对的监督方式是多种多样的,但在现代社会里,监督这种方式是必不可少的,从某方面来说而且是非常重要的,这是因为:

1、传统的监督方式是一种权力对权力的监督,这种监督机制的内在要求是,内部监督机制的各方式按照法律的规定相互监督相互制约的。然而,这其中却存有这样的可能,即某些部门或某些官员达成一种妥协来掩盖各自的权力滥用行为,或者达成一种合作来获得更大的利益。以权力制约权力不能绝对地保证阻止一些机构或官员放弃法定的相互监督责任而进行不法的合作。在实际生活中我们发现一个公共机构对另一个公共权力机构实施制约与监督的法定责任,很多的是在公共压力作出的。

2、法定监督机构有效地履行责任,有赖于发现和掌握有关官员违法犯罪的充分信息。社会信息具有分散性,一个监督机构无论主动和积极,都不会收集尽全部的社会信息,况且其时间和精力是有限的,而监督由于自身的特点,却可弥补其他法定监督的不足。实践中,公民或媒体的揭露提供了大量的机构或官员违法的犯罪线索。

3、与别的监督机制不同,监督的信息类型与其他监督机构不完全相同。监督不仅监督官员的公务行为,而且还监督官员的私人行为,包括其个人的人格、道德品质,以而通过公共选举机制发挥这种监督的作用;而监督对机构的行为,不仅作出合法性判断,而且作出合理性监督,行中很多法律规范是缺乏的,存在很多自由裁量的余地,而对这,监督的合理性弥补了其他监督的缺陷,因而这种监督的宽广性是其他监督方式是无法方式无法代替的。

4、在一个社会里,拥有的权力来源于公民的委托,当然应接受的直接来自的监督方式。此论述在前文中讨论监督的理论来源已多有提及,这里就不再论述了。

二、监督在行政中的监督作用发挥的途径

略论承认的性质——兼评相互承认理论_法律论文 篇九

吴 源 ※

承认问题是国际法上一个古老而又常新的问题,论述虽丰,却很少有为普遍接受的。承认作为其中重要的一个方面,长期以来在各国的外交实践中一直占有一席之地。但是,无论是各国的当局还是国际法学者,还远未能在有关的一些基本问题上达成一致。中华共和国成立以后,适应外交形势的需要,

在承认方面提出了一系列新理论,其中之一就是相互承认理论。

按照相互承认理论,一个既存在对新作出承认时,新也同时承认既存,双方互为承认者和被承认者。同时,双方的承认互为前提条件,任何一方的不承认必然导致另一方的不承认。

相互承认理论的提出,突破了传统国际法理论中关于承认的观点,非常现实地支持了中华共和国的外交实践,

在一些中国学者笔下被认为是中华共和国对承认法的贡献。

从相互承认理论中能够得出这样的结论,即既存反过来被新所承认,不但是可能的,而且是必要的,否则将对国家平等这一国际法基本原则构成挑战。然而,除了苏联和中华共和国的承认实践以外,

我们难以找到支持相互承认理论的广泛的国际实践。而且,不论是苏联还是中华共和国,对相互承认的运用都有一个显著的共同特点,那就是同时伴随着建立外交关系的宣告。这就不免使人怀疑所谓“相互承认”其实是“相互建交”的另一种说法。

无疑,相互承认理论给国际法学说带来了一定程度上的困惑。消除这一困惑的关键,首先在于明确承认的一些基本理论问题,并在此基础上对相互承认的理论和实践进行客观的评价。本文将围绕上述问题,密切结合中华共和国的承认实践,从不同的角度进行探讨。

一、关于承认

(一)从概念上看,承认是一种主要由既存肯定新地位的行为。

承认是国际法领域中颇难定义的概念之一,因为它往往被各国用作外交政策的工具,来表示对国际关系新情况的同意与否,而且没有明确清晰的习惯法规则来对其详加阐述,

法律观点上的分歧非常大。多数学者的著作中均将其仅作现象描述甚至略过不提, 只有少数著作进行过这方面的尝试, 至于给承认下定义的就更少了。

承认一般来说发生在某一新以破坏国内法律秩序的方式掌握的情况下, 如内战、革命或。

也就是说,承认所针对的对象是新,这在绝大多数国际法著作和外交实践中都是被不假思索地作为公理来对待的。中华共和国承认外国的情况也多数如此。

例外的一种情况是对长期未被承认的的承认,

最典型的例子就是对中华共和国的承认。中华共和国自1949年成立至1971年恢复在的合法席位,二十余年中得到了世界上相当多国家的承认,1971年以后更是得到世界上绝大多数国家的承认。然而,外来势力的干涉造成前中华残余在地区得以保存的局面,仍然有个别国家无视事实而承认已在国际法上不复存在的“中华”,这就使得承认中华共和国的问题在它建立四十多年之后仍未消失。在极少数例子中,出于上或尊严上的考虑,有的新也提出对既存的承认问题。

这种特殊的外交实践被中国的一些学者用作相互承认理论的实证依据,认为新同样也可以承认既存。但是从一般的国际法著作来看,大多数学者均倾向于认为承认是既存针对新作出的单方面行为(这从他们给承认所下的定义中可以得到证实),相互承认的概念并未得到广泛赞同。

(二)从性质上看,承认是一种深受动机影响的法律行为。

在承认究竟是行为还是法律行为的问题上,国际法学者们之间存在着分歧,有些学者认为承认纯粹是一种行为,更多的则肯定承认是一种包含因素的法律行为。

对于法律行为的含义其实有两种理解,一种仅指承认的效果是法律性的,另一种则认为承认的给予及效果都是法律性的。在这两种不同的情况下,对因素的说明也是不同的。如果将法律行为理解为“承认的效果是法律性的”,因素就是指承认的给予是性的,可由各国根据考虑自由决定,只有给予承认之后才产生法律效力;相反,如果将法律行为理解为“承认的给予及效果都是法律性的”,因素仅指在给予承认的时候对其法律条件的应用是性的,各国无权决定承认的法律条件和法律效果。但是无论怎样,承认行为是永远不可能脱离考虑的。

一般来说承认不是义务,但也不是完全不接受国际法约束的行为。那种认为只有将承认作为义务才能体现其法律性质的观点是片面的。一旦具备了的要素,一个就有权代表其国家开展对外交往活动,它的基本权利也就是其所代表的国家在国际法上应有的权利。其他国家可以不承认该,但必须尊重这些权利,不能因为未被承认而否认国家的这些权利。不承认可能是合乎考虑的,但否认国家的权利则是违反国际法的。从这个意义上来说,既存对新是负有义务的,只不过不是承认本身,而是在对它的关系上必须遵守国际法。

这就是承认的法律性的表现。

尽管承认就其本质而言是一项法律行为,但影响在承认决策中所起的作用也是显而易见的。正因为如此,不同国家甚至同一国家在不同时期的承认政策可能完全不同。

有效统治原则是承认中为各国所一般接受的原则,但究竟什么样的才称得上是达到有效统治的,不同情况下各国的自行判断差别可能会很大,这里面考虑所起到的作用就会显得举足轻重。

彼得森(M.J.Peterson)从国际体系的角度详细探讨了承认中的影响,归纳为两类情形:一类是表达观点,即用承认来表示对新的友好或敌意;另一类是影响行为,即用承认来换取新某一行为或对未来政策的承诺。

在前一类情形中,如果既存的目的是支持新,往往就会迅速承认,如苏联1949年10月2日对中华共和国的承认;相反,如果既存的目的是反对新,一般则会导致拖延承认,甚至继续承认原先的,如美国在承认中华共和国问题上的态度。

后一类的情形就是所谓的“附条件的承认”,这些条件大多是与新的有效统治无关的。在承认中华共和国的例子中,这样的行为理所当然地遭到了被承认者的坚决反对。

(三)从效果上看,承认是一种宣告性的行为。

正统主义和事实主义是承认理论上相互对立的两种主要观点,表现在承认的效果方面,就是构成性和宣告性的分歧。正统主义认为一个新只有通过他国的承认才能在国际上代表其国家,该的权利和义务有赖于承认,而承认与否的决定性因素是该相对于原法律制度来说是否合法;事实主义主张承认仅仅是宣告一个新在事实上的存在,而不为其创设任何权利和义务,决定承认的唯一标准就是该的有效统治。两种理论对承认效果的观点是截然不同的。正统主义将判断新的必要条件是否已经满足的权力交给承认国,由其根据国际法自行决定,使得承认国有权进一步确认新的合法性。在这种情况下,承认将对新的资格产生实质性的影响,新只有经过承认才能在国际法上存在。事实主义则是预先假定新的必要条件已经满足,承认国所要做的仅仅是对其合法性加以宣告,但承认与否并不对新的资格产生实质性的影响,新也并非只有经过承认才能在国际法上存在。

现代国际法所广泛接受的是事实主义理论,

这与现代国际法中的、平等和不干涉内政原则是一致的。一国的变更,不论采取何种形式,都是该国的内部事务,外国无权对这种变更的合法性作出判断,否则便是对别国内政的干涉和对平等原则的破坏。中华共和国是和平共处五项原则的倡导者,平等和不干涉内政是它对外交往的一贯方针,因而中华共和国所支持的是事实主义,在其实践中从未发生过以新的产生不合对方国家国内法为由而拒绝承认的事例。

根据普遍接受的事实主义观点,承认并不对的资格产生实质性的影响。一个作为一个国家的存在这一客观事实,无论是在其国内还是国际上,均不因其他国家的承认或不承认而有所变化。符合所应具备的必要条件的,即使世界上大多数国家都不承认其地位,也仍然是一个,其权力在本国领土上有效,在国际法上有资格代表本国从事国家行为,只不过该国的国际行为能力会在事实上受到限制,权利义务在国际上的行使可能不得不推迟到被承认以后。相反,一个事实上已经丧失地位的,即使仍然被许多出于考虑无视这种变化的国家所承认,也无权在国际法上代表本国,其盗用国家名义所从事的行为在法律上终究是无效的。中华共和国于1949年10月1日成立后,就取代前中华而成为中国的唯一合法。虽然从那时起一直到1971年恢复中国在的合法席位,世界上相当多的国家特别是少数有重要影响的国家拒绝承认这一事实,但这并不妨碍中华共和国在法律上和事实上代表中国从事外交活动。

尽管退踞的前中华残余继续以“中华”名义占据中国在的代表席位,非法代表中国签订旧金山对日和约、退出国际民航组织和关贸总协定,但这些行为在国际法上都是无效的。

中华共和国作为中国唯一合法的资格,并不因其他国家的承认与否而有所改变。

与此同时,既存也没有承认新的义务。一个新掌握后,尽管它已经在法律上符合了作为所必须具备的条件,但其它国家如果不准备与它发生联系的话,就没有义务对新存在这一事实作出宣告。正如我们前面提到过的,作出这样的宣告是把因素应用于法律行为的过程,而不作出这样的宣告也不会动摇新在国际法上的地位。因此,宣告或不宣告新存在的事实,也就是说承认或不承认新,是由每个国家自行决定的外交政

论我国传统信任机制与WTO的冲突和适应_法律论文 篇十

厦门市人制委员会 周 军

世界贸易组织(WTO)的宗旨是保证国际贸易顺利、公平和自由地进行,但由于每个国家的、经济、文化、乃至军事势力的不同,WTO的宗旨能否顺利在成员国之间实现,许多人表示了怀疑。正如我们有些学者担心美国的“一股独大”,其他成员国也担心中国的文化背景对WTO信任机制的抗拒。我们从“入世”艰难的谈判过程可以感知,WTO对中国传统信任机制冲击与挑战的现实,也能感知我们主动适应的必要。

中国加入WTO后,对于WTO制度的研究正在日益成熟。学者及实际工作者们根据中国的情况提出了许多应对措施,但对借加入WTO的机会改善法律文化,革除本土文化传承中的弊端,讨论与研究似嫌不足。笔者拟从中国传统信任机制入手,探讨如何迎接WTO对我信任机制的挑战,讨论虽非实务,却并非没有必要。

一、 中西文化背景下信任机制的主要差异

信任机制取决于一定的法律文化状况,WTO具有典型的西方文化背景。按照西方学者对信任理论的研究,基于非个人性的社会规章制度,如专业资格、科层组织和中介机构等法律制度所产生的信任是最为重要的信任机制。依次是由社会相似性,即根据家庭背景、种族、价值观念的相似性产生的信任机制,再次是个人信用的信任机制,最后是由相互间关系所产生的信任机制,包括关系各方因相互间存在血缘、地缘、业缘、感情或利益等联系而产生的信任。在这几种信任产生机制中,他们认为关系是信任产生最为次要的机制。

根据上述理论,中西方基本信任机制有着较大的差距。由于传统文化背景的影响,关系信任机制成为我们非常传统的信任产生机制,远比其他信任产生机制重要得多,也活跃得多。特别是在各种组织内部及其相互之间,一定程度上必须以相互间的私人关系和生意伙伴关系而建立彼此信任,法制化信任机制的程度比较低。产生这种情况的主要原因是我们传统组织结构中上下级之间权力绝对化,制度影响力与个力距离过大,上级控制组织内各种资源,决策机制的化程度不足,使各种资源的分配因人而异。虽然我们的社会组织形态都是科层制,但不难证明,其实际运行并不符合标准的科层制的要求。任何交往都以一定的感情投入为前提,职务行为一般都必须通过良好的感情关系才能执行。

而在WTO框架下,由法律制度所产生的信任机制成为WTO的主要精神,也是这一国际组织得以不断发展壮大的重要保证。我们知道,WTO具备制定和规范国际多边贸易规则、组织多边贸易谈判、解决成员国之间贸易争端的三大基本职能。在这三大职能当中,WTO规则几乎涉及到当今世界经济贸易的各个方面,从纯粹的货物贸易,到服务贸易、与贸易有关的知识产权、投资措施,一直延伸到新一轮多边贸易谈判可能要讨论的一系列新议题。规则统帅着各成员国,彼此间相信其他成员必将在WTO法律框架内活动。多边贸易谈判机制促使各成员国在矛盾与妥协中求得共同意志,并在信任机制的保障下信守承诺。WTO及其前身GATT通过八轮回合的多边谈判,使各成员国大幅度削减了关税和非关税壁垒,极大地促进了国际贸易的发展。在争端解决机制中,成员国无论大小强弱,一视同仁地得到有效保护,在保障WTO各协议有效实施以及解决成员间贸易争端方面发挥了重要的作用。从1995年WTO成立到1999年11月底,WTO共受理144起争端投诉。从WTO成员国每天难以数计的投资与贸易过程中,这些非常有限的数字充分说明了WTO信任机制的巨大成功。

对于中西方信任机制的差异,学者们普遍认为主要表现在普遍主义原则与特殊主义原则的区别上。如帕森斯认为,西方社会中支配着社会关系的是一种普遍主义的伦理,一视同仁是这种关系中的基本准则;中国社会中人的关系则是特殊主义的,即这种关系中每个人都是另一个人的特殊对象①。费孝通先生将西方的社会关系比做捆柴,几根稻草束成一把,几把束成一扎,几扎束成一捆,几捆束成一挑.每一根柴在整个挑里属于一定的捆、扎、把。他们常常由若干人组成一个个的团体。每个个体对于团体的关系是相同的,也就是说西方人的关系是团体格局。而我们的格局则好象把一块石头击在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹,每个人都是他社会影响所推出的圈子的中心,被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。②

二、当前我国法制信任机制的现状与影响

当中国几千年的儒家文化传统与计划经济体制发生综合作用时,使我国改革开放前居于统治地位的法律文化存在自身难以克服的固有缺陷,使法律制度的公信力极其有限。改革开放后,当代西方以市场经济体制为基础的法律文化得到一定的认同,并在法律制度中有所体现。但由于民族文化和历史传统的差别,以及社会发展目标和经济结构的差异,西方法律文化不可能被我国全盘接受。

现阶段,我国正处于重要的社会转型期,收入差距越来越大,新兴阶层不断发展,私营企业主越来越多、地位越来越高、作用越来越大,对及人物的影响力也越来越大,导致经济领域内功利性的价值目标在关系主体的价值体系中地位日渐提升。特别是对社会和经济生活进行主动干预的特征及其在经济领域扮演的重要角色,影响甚至主导着社会信任机制的产生与选择。随着基于关系信任机制不断发展,我们所面临的地方保护主义也越来越严重,动摇了整个市场的法制信任基石。

按照WTO法律文化,企业作为资本集中的典范,其在投资和贸易领域具有与个人无法比拟的商业信誉。但就目前现状看,我国企业的信用缺失还比较严重,违背诚信原则的行为不断发生,在银行和企业之间,部分企业借贷不还;在企业与企业之间,相互拖欠、赖帐、欺诈,使资金运行梗阻;在中介活动中,审计报告、资产评估等具有法律效力文件的失真时有发生;在证券市场,基金、股市黑幕频频曝光;在日常生活中,黑心棉、注水肉等假冒伪劣现象漫延。

在我国,企业信誉和效益往往与特定的企业领导人相联系,与领导人相联系。随着这些主体间关系的进一步发展,不断影响到投资与贸易领域,不断形成并巩固某些新的交往规则。为了保证他们的预期利益,这些规则往往与国家法律相抗衡,贪污受贿、窝案串案越来越多,导致国家法律威望的期望值和公信力不断下降,使法律法规难以得到真正有效的施行,在一定程度上造成社会的信任危机。笔者认为,产生这一现象的原因,固然有产权制度或者市场等各方面原因,但归根到底是我们法律文化背景下的信任机制问题,企业领导人的改变或者领导人注意力的改变,可能使企业所有关系发生变化,而关系发生变化,市场和资源都会发生变化,直接影响到企业的生产效益和信誉。

加入WTO后,要求责任明确、债权债务关系明确,要求严格区分国家信用、银行信用、企业信用,并对各自的信用负责。由于关系信任机制的影响,我们的经济行为很难对这种信用的实质性变化做出反应,经济活动总是蒙有关系色彩,离不开关系的概念,与地方保护主义、部门保护主义和小团体主义形影相随。而我们企业行为和行为始终保持这种千丝万缕的联系,导致了法律公信力的不断下降,成为融入WTO大家庭的重要障碍之一。

随着外国企业对我们信任机制的了解,在经济全面开放的情况下,基于关系的信任机制不仅将为外国企业所利用,而且可能为分子提供许多谋取私利的机会,特别是在入世初期的经济体制转轨和行政管理体制转型期间,在国有土地批租、中外合资中的国有资产评估和新增利润分配、外资的市场准入、国有企业在境外投资的经营管理等某些热点领域可能会出现现象的高发多发问题,都有可能因各种关系而产生权钱交易行为,导致国家资产的严重流失、国内产业严重受损,市场份额大量丢失。

信任机制的好坏是我们国际形象的最重要组成部分,也是国际投资者衡量我国投资环境优劣的重要尺度。我国巨大的市场潜力,对各国投资者都有很强的吸引力,然而,我国社会的信任机制也令外国投资者困扰和担心。这种担心不一定会让所有的外国投资者都望而却步,但却一定会加大我们吸引外资的成本,加大我国企业和产品参与国际竞争的成本,加大我国企业和产品进入国际市场的难度。因此,加强法制信任机制是我国法律文化现代化的必经过程,也是迎接WTO机遇与挑战的必然步骤。作为一个长期的融会超越过程,这一过程不仅是一项法律工作,而且是一项综合的系统工程,能否实现应然的结果,取决于全社会的共同努力及其方向。

三、加强法制信任机制建设的基本途径

WTO对我国信任机制造成的影响是非常现实和正面的,它有利于从根本上促进我国法制信任机制的全面进步。在我国的法律意识中,关系信任机制有着深厚的传统文化背景,但仅属于个人美德的伦理范围,与法律制度并无多大关系,使基于法律的信用精神相当淡薄。而WTO的信任机制建筑在西方国家特别是英美法系理念的基础之上,崇尚契约自由、程序正当、妥协机制、谈判机制等公平、信任和约束机制,与我们的传统信任机制存在较大差异,加入WTO后,我们必须努力加强法制信任机制,在与WTO的冲突与矛盾中逐步融合,以适应WTO的法制信任机制。

第一,要努力转变传统观念,保证法制信任机制的主导地位

传统法律文化虽然在制度层面上已经终结了整体的统治地位,但在大多数中国人心中还是起着潜移默化的作用。如果不能认识传统法律文化的存在及其影响,我们对WTO的接受与融合将是一个比较长期的过程,WTO的观念与信任机制将很难为我们所接受,而我们的法律制度与承诺也很难完全得到信任。加入WTO,由开放而带来新的压力,是实现我们现代化的战略目标,顺应全球化的宝贵机会。我们所应该更多考虑的,是如何从这样一种必然要来的压力转化为我们现代化的积极的推动因素,把加入WTO放到法律的整体框架下来促进法制观念的进步,提高法律制度的公信力,提高法律的权威,保证法律制度所产生的信任高于其他信任产生机制所产生的信任。

第二,要加强法律制度建设,建立符合市场规则的信用机制

加入WTO,要抓住来自国际市场主体竞争的机会,推动中国的现代化,

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