试论名人广告中名人的法律责任_法学论文十篇

试论名人广告中名人的法律责任_法学论文十篇

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试论名人x中名人的法律责任_法学论文 篇一

名人，即利用具有一定社会知名度和公众影响力的名人的名义或者形象所作的。近年来，社会上发生了多起名人事件，如相声演员郭德刚代言“藏秘”排油减肥茶被指虚假宣传事件等等。这些名人事件引发了社会各界的广泛争论。应当说，如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害，消费者有权要求商品的经营者予以赔偿，经营者、发布者也应承担相应法律责任，这一点并不存在疑问，但人们更为关心的是代言的名人是否也应当承担相应的法律责任？ 这一疑问也将引发对于名人在代言时是否应当履行一定的义务，以及名人所代言的如果内容不实造成消费者损失，名人是否应当承担相应法律责任的问题。①笔者在此就这一问题谈一点自己的看法，以求教于大方。

一、法律法规对于名人中名人责任规定的现状

现行法律法规对于名人中名人的法律责任并没有明确规定。我国《法》第二条规定：“主、经营者、发布者在中华共和国境内从事活动，应当遵守本法。……本法所称主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布的法人、其他经济组织或者个人。本法所称经营者，是指受委托提供设计、制作、代理服务的法人、其他组织或者个人。本法所称发布者，是指为主或者主委托的经营者发布的法人或者其他经济组织。”该法第五条规定：“主、经营者、发布者从事活动，应当遵守法律、xxx规，遵循公平、诚实信用的原则。” 

从上述规定看，名人中的名人并不能被涵盖在主、经营者或者发布者中的任何一个主体范围内。名人中的名人不在《法》调整的主体范围之列。

《法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由主依法承担民事责任；经营者、发布者明知或者应知虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。经营者、发布者不能提供主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一规定中更是明确地将名人排除在虚假责任承担者范围之外。规定中以列举方式规定了“社会团体”、“其他组织”在虚假中向消费者推荐商品或者服务所应承担的法律责任，却唯独没有规定自然人在虚假中的法律责任。因此可以说，名人中名人没有任何法律责任可言。

此外，《消费者权益保》中也没有对名人中名人的法律责任做出规定。

据笔者检索，对于名人相对具体的规定目前只有国家工商行政管理局1993年发布的《审查标准（试行）》。该标准第十七条规定：“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”这一规定主要问题有三：一是该规定的层次较低——仅是部门规章；二是无法律责任的规定；三是该规定从语法，似乎仍是规范“聘用名人做”的主或者经营者、发布者，而不是名人本身。

综上所述，从现行法律、法规甚至规章的规定来看，我国对于名人的名人责任没有明确的规定。

二、名人中名人责任的法理

从宏观上来看，名人代言，是一个公民的言论自由和基本经济权利；从微观上来讲，名人代言是否承担法律责任，关键要看法律有无明文规定。因为“法无明文禁止皆自由”。但哈耶克说过：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会和承受选择的重负，它还意味着他必须承担行动的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。” ②名人一方面可以利用公众对自己的信任通过代言去获取巨额的经济利益，另一方面理应对自己的行为承担责任，否则于情不符、于理不通。但如何解决名人中名人的法律责任问题，必须从法理上进行细致的疏理。

1、从xxx律角度，很难找到名人中名人责任的法律根据。

首先，商业是要约邀请。我国《xxx》第十五条已明确规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……商业为要约邀请。……”民法理论通说认为，要约邀请在性质上是一种事实行为。③要约邀请的发出不是合同订立的过程，主作为要约邀请发出人，对于该事实行为无合同上的责任。而作为对要约邀请内容进行“担保”的名人，其实施的行为因不属于xxx律行为，故难以被理解为合同一方的代理人（同时其以自己名义参与民事活动，也不同于代理人须以被代理人名义从事民事活动），不能依据《民法通则》中关于代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任的规定，来追究名人的法律责任。

其次，名人并非消费者与主（即商品销售者或服务提供者）之间合同的一方当事人。如果商业存在虚假，消费者因轻信而购买该商品或者服务而受到损害的，作为合同一方当事人的商品销售者或者服务提供者应当承担违约责任。而名人并非合同的一方当事人，不存在承担违约责任的问题。

再次，名人在商业中的欺诈行为，难以被归入侵权行为的范畴。名人在中对虚假内容进行担保或者对商品的质量进行夸大，其侵犯的是公众对其名人个体的信任感。这种信任感属于一种心理利益，无法形成法律所保护的的权利类型。这种心理利益也不是法律所应保护的精神利益。对于名人在虚假中侵犯了消费者何种权利，在民事侵权法领域难以找到明确的答案。而如果说中的商品销售者或者服务提供者（即主）损害消费者合法权益的行为在构成违约行为的同时也构成侵权行为，从而认定中的名人与主对消费者构成共同侵权，则在理论上也难以成立。因为共同侵权的成立应当有共同的侵权行为，在宣传阶段，消费者尚未特定化，中名人的虚假宣传行为不能构成对特定消费者的侵权行为；而名人在中的虚假宣传也难以被归为与主的共同危险行为。④因此，难以根据民事侵权法的规定，要求名人对消费者承担民事责任。

总之，从传统民法中债的事由（合同、侵权、无因管理、不当得利）中考察，很难找到名人中名人责任的法律根据。

2、从一般xxx律原则中，能够寻找名人中名人责任的法理根据，但难以作为追究名人责任的具体法律依据。

从一般xxx律原则中，能够寻找到名人中名人责任的法理根据，这些原则包括公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等。从这些原则的内容看，确实可以说规定名人中名人的法律责任有法理基础，但上述法律原则，很难在落实到现行的具体的法律制度中，更无法精密地对名人中的名人责任作出规定。

3、在xxx律无法解决名人中名人责任问题的情况下，应当以经济法的视角，从保护消费者合法权益的角度，构建名人中名人责任的法理基础。

笔者赞同学者的一个观点，即传统民法理论无法解决名人的名人责任问题，主要原因是传统民法的主体制度存在基本假定，即民事关系的主体是平等的民事主体。从平等民事主体角度出发所设计的各项制度不能很好地解决法律关系中当事人的权利义务的配置问题。实际上，在现当代社会，消费者与商品提供者之间原本的平等关系已经弱化，主要体现为经济实力、信息能力、诉讼能力、立法影响能力等多方面的不平等。具体到消费者个体与主、发布者、经营者以及名人中的名人相比较，在经济实力、信息占有量、诉讼能力等方面消费者都明显处于弱势地位。从民法“平等”原则的价值延伸，对市场经济中处于弱势地位的消费者应有意对其加强保护，这样才能真正贯彻平等原则之精髓。而在传统民法无法胜任这一任务的情况下，应当从经济法的角度寻找名人中名人责任问题的解决之道。

首先，从经济法的社会本位原则出发，名人如果作虚假宣传将有损社会公共利益，理应承担相应的法律责任；其次，从经济法的经济公平原则角度，国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时，应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定，以防止或者追究优势一方滥用自己的优势，侵害对方的合法权益。第三，经济效益原则角度。提高经济效益是整个社会经济活动的终极目标，保证和提高整个社会的经济效益是经济法的一个当然追求。名人在代言时对自己行为性质是明知的，而在代言之前，名人也有方便的条件对自己所要在中推荐的商品或者服务进行先行体验。要求名人先行体验相关商品或者服务并不会加重名人的负担。而由名人在代言之前对相关产品或者服务先行检验，如果不能保证中所要宣传的品质效果名人便拒绝参与制作，这样的制度设计所耗费的经济成本极低，而对社会公众利益的保障效果极高，因而是合理的。第四、从经济法中消费者权益保护的角度，追究名人虚假中名人的责任，是保护消费者的知情权的必然要求。名人参与向消费者提供虚假的商品或者服务信息，与主、发布者及经营者构成共同侵权，理应承担法律责任。

综上，从经济法角度，名人中名人责任的法理基础是坚实的。

三、从经济法角度出发，寻求名人中名人责任问题的解决之道

1、形象中的非名人与名人的责任是否应当有所区别。

在明确名人应当对其行为承担法律责任的前提下，还会出现中的非名人的模特是否也应同名人一样对其行为承担法律责任的问题。在中出现模特的形象是十分常见的现象。如果认定名人在中的行为应当承担相应的法律责任，那么非名人的模特在中的行为也应当用相同的法律规定进行约束。因为非名人的模特在中对产品或服务进行虚假宣传最终导致消费者合法权益损失的后果与名人做虚假造成消费者合法权益的损害后果在“发生机理”上是一样的，以规范行为为基本立足点的法律很难对二者加以区分。在这种情况下如果对名人与非名人区别对待，则只能从行为主体出发，规定名人与普通人相区别的特别责任。然而这一思路则很难行得通，因为除了国家工作人员中的名人可以这样限制外，一般的公众名人如果这样特别规定显然缺乏法理基础。况且，如果要对名人与非名人区别对待，就还解决一个如何界定“名人”的难题。而如果对非名人与名人一样规定，则也可能会有失公平。因为显然非名人的模特在参与制作时所得的收入与名人不可同日而语，其经济承受能力也完全不能与名人相提并论，而在法律责任的承担上却要与名人一视同仁，这样对非名人模特而言显然有失公平。这样就造成了一个两难。

笔者对这一问题的看法是，应当对中的名人与非名人模特的法律责任做相同的规定，但要在责任承担的形式上保证责任承担后果的公平。

2、是否应当根据中名人形象的不同而作不同的责任规定。

名人在中有的是以表演者的身份扮演某种角色（如其表演过的影视作品中的主人公形象）或者某种身份（如一家中的父亲、母亲、儿女等）的形象出现，有的是直接以其本人身份（如直接在中表明自己的姓名）的形象出现。对名人的这两种行为是否应当进行区分，笔者的回答是否定的。因为名人在中选择何种形象出现，主要是从有利于公众接受该推荐的商品或者服务的角度出发的。不管选择何种形象出现，名人还是在利用公众对其个体的信任，名人的行为还是可以理解为对该商品或者服务的“品质担保”，因此对名人形象不加区分进行法律规制是合理的。

3、建议构建以行政责任为基础的名人中的名人责任。

笔者认为，不宜将中的模特（包括名人和非名人模特）规定与主、经营者、发布者一样对真实性承担连带民事责任。因为中的模特从中所获的利益有限，让其对不特定的公众承担直接责任有失公平，而且对不特定的公众分别承担直接民事责任将可能严重影响作为一个自然人的生活安宁。况且，如前文所述，这种民事责任也缺乏民法上的法理基础。因此笔者建议由行政机关代表公众对中的模特行使行政管理权和行政处罚权，从而以行政责任为基础构建起名人中名人的法律责任。即，在《法》中规定以下几项：

（1）不得滥用公众对名人的信任感。任何个人做宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。

（2）个人在虚假中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，行政主管部门应当予以行政处罚，最高可以处以该个人参与制作所获报酬二倍的罚款。

（3）对于虚假，消费者可以请求行政主管部门对参与制作的人员予以惩处。行政主管部门不履行上述职责的，消费者可以提起行政诉讼。

笔者认为，上述规定既对中的名人行为进行了法律规制，又解决了法律对于中非名人与名人模特的平等对待问题（即以其行为的收益确定其责任限额），同时又设置了公众参与行为监督的法律“门径”，具有较好的操作性。

① 在此需说明的是，本文所称的“法律责任”，主要是指“由特定事实所引起的，对损害予以赔偿、补偿或接受处罚的特殊义务”，即狭义上的“法律责任”。但为了论述全面并且行文方便，本文也将名人中名人的“法律义务”归入“法律责任”的范畴，即在广义的“法律责任”层面进行论述。 关于狭义“法律责任”与广义“法律责任”概念的关系，请参见舒国滢主编《法理学》（中国大学出版社20xx年7月第1版）第60-62页。

②转引自舒国滢主编《法理学》（中国大学出版社20xx年7月第1版）第51页。

③参见王利明、崔建远著《xxx新论•总则》（中国政法大学出版社1996年12月第1版）第149页。

④参见王利明、杨立新编著《侵权行为法》（1996年12月第1版）第191-195页。

（作者单位：江苏省泗阳县检察院）

略论现代企业的社会责任_法学论文 篇二

回首20xx年，一连串频频发生的重大灾害责任事故历历在目：陕西铜川陈家煤矿特大瓦斯造成166人遇难，多人受伤；河南郑煤集团大平煤矿特大瓦斯炸事故造成148名矿工遇难，广西壮族自治区浦北县长岭烟花爆竹厂连续两次剧烈导致31人死亡，数十人受伤；包头空难造成47名乘客及6名机组人员全部遇难；安徽阜阳劣质奶粉导致众多婴儿死亡一连串触目惊心的数字不禁让我们深思：究竟是什么原因导致了这些事故的发生？我们的企业在追求营利、讲求经济效益的同时是否真正考虑到其行为对社会所产生的影响？所提出的“以人为本”的科学发展观是否真正体现到了企业的经营行为中？频频发生的事故在着我们的神经，同时更在真切地呼唤：承担起相应的社会责任，用科学发展观指导企业的经营行为，维护社会的整体利益，已经成为市场条件下的现代企业所义不容辞的责任！

公司社会责任的理论依据

公司的社会责任，是指在追求营利性目标的同时，还应该最大限度地增股东利益之外的其他所有社会利益。公司社会责任的理论基础主要是公司利害关系人理论。该理论认为公司中在其经营活动中，除了股东以外，还存在着与诸多相关人的利害关系，包括债权人、员工、顾客、供应商、社区等等，他们无论是以个体身份出现，还是以组织身份出现，都有着各自的利益需求，且这种利益与公司及其活动有着直接或间接的联系。由于这些利害相关人的利益与公司息息相关，因此公司必须体现并保护他们的利益，而不得损害到他们的利益。

诚然，公司作为营利性组织，其目标必然是追求利润最大化；而公司作为社会组织，其经营行为必须要符合社会整体利益。利润最大化目标体现的是公司对股东的义务，而履行社会责任着重反映的则是公司具有保护非股东利益相关者的利益的义务，公司应该在实现利润最大化目标和履行社会责任的两个维度之间保持平衡。

一般认为，公司社会责任包含法律意义上的社会责任（法律责任）和道德意义上的社会责任（道德责任），法律责任是法定化的且以国家强制力作为其履行保障的责任，它是对公司的“硬约束”，是维护基本社会秩序所必需的最低限度的道德的法律化；道德责任是未经法定化的、由公司自愿履行并且以国家强制力以外的其他手段作为其履行保障的责任，它是对公司的“软约束”。（卢代富： 《企业社会责任的经济学与法学》）道德责任是基础，违反法律责任必然违反道德责任，而违反道德责任则并不一定触及法律，道德责任是在法律责任之外对公司提出的更高的道德要求。既然公司社会责任包括法律责任和道德责任，那么公司社会责任的履行就不完全是自由行为，对于违反法律规定不承担相应社会责任的企业，法律不会无动于衷。对于没有经过法律规定的道德责任，如果企业怠于履行，其必然会遭到社会的谴责和社会道德的压力。

然而，法律责任与道德责任的界限并非是明确不变的，他们在一定时期和历史条件下会发生转化。经法律规定所形成的法律责任，如果经过实践的检验被证明是要求过高的，那么将被转化为道德责任；如果道德责任在实践履行的过程中发现必须要以强制性手段来保障其得以实施，从而维护社会整体利益，那么这种道德责任通过法律上升为法律责任。

公司社会责任的现实意义

（一）公司社会责任是贯彻科学发展观、构建和谐社会的要求

在计划经济时代，中国企业为国家所有，企业行使了许多本应该属于的职能，每一个企业都对内部员工负有全部的社会责任，也就是通常所说的“企业办社会”在改革开放后，中国出现了许多私营企业，国有企业也进行了改革，企业与员工之间关系被淡化，但是另一极端出现了，企业为了谋取最大利润，忽视了它自身的社会责任，职工的权益受到侵害，商品的质量下降，债权人的利益受损，生态环境恶化，市场经济秩序也受到了破坏。已经意识到这个问题，从将“人与自然和谐发展”作为全面建设小康社会的重要指标，到十六届三中全会提出“坚持以人为本，树立全面、协调可持续的科学发展观，重点就是强调发展经济的目的是为了改善的生活，即要坚持以人为本，发展是全方位的，可持续的，既要发展经济，又要发展社会事业，还要保护和改善我们赖以生存和发展的环境，实现经济、社会和环境的协调发展。从这个层面上说，企业承担社会责任，维护利害关系人的利益，保护环境，正是贯彻科学发展观、构建和谐社会的要求，我们所倡导的企业社会责任的最终目标就是建立一个平衡、和谐、可持续发展的社会。

在现代市场经济社会中，“社会是企业的依托，企业是社会的细胞”，企业只有在自身发展过程中，更多地贯彻“以人为本”的发展理念，关注社会整体利益，推出有利于社会进步与发展的实际举措，才能够有足够的发展空间。在“以人为本”的建设新时期，发生涉及群众生命与财产安全的重大事件时，企业社会责任应当成为判定事件性质的准绳。在全面建设小康社会的历史时期，企业的社会责任成为制约经济发展与社会进步的重要因素，同时也成为衡量企业可持续发展的重要指标。

（二）公司社会责任是推行现代企业制度，提高公司治理水平的要求

传统公司经营中所指的“管理”往往注重的是企业内部的结构的调整，其结构遵循“董事会中心主义”，即公司除重大事项的决策由股东大会做出之外，主要的经营决策来自董事会。董事会由股东大会成立，作为全体股东的代表，其行使经营决策权必然要为股东谋取利益。而现代公司经营理念告诉我们：由于公司的经营行为影响到了众多利害关系人乃至整个社会的利益，其经营决策绝非单纯是少数几个董事乃至股东的事情，因为少数人的决策往往不够全面，较难做出符合利害关系人整体利益的科学决策。决策主体的单一化与行为后果的社会化极不相称的矛盾就要求我们现代企业更多地强调“治理”，即更加注重从内部和外部共同对公司结构进行调整，健全公司的经营决策机制，让投资者、债权人、职工、消费者、社区等更多地参与到公司治理中来，充分体现他们的意愿。只有的参与，才有科学的决策； 也只有良好看公司治理结构才能做出准确理性的决策，才能响应市场的需求。

公司治理结构决定了公司的运营方式，公司漠视社会责任的根本原因就是不规范的公司治理结构导致的公司和管理层追求短期经济效益，而不愿意为公司长期发展和竞争力支付社会成本。规范公司治理结构，是保证公司积极履行社会责任、换取长远生存空间的重要手段。有了良好的公司治理结构，公司就能够很好地克服短期行为、违法行为，投资人的权益就能够得到保障，市场环境就能够得到保障，市场环境就能够得到优化、职工、消费者的利益能够得到保护。从整个社会来看，只有具备有效法人治理结构的企业才能够形成实现社会责任分担的微观基础。在此基础上，才可能运用宏观调控手段，制定相应的规则和制度，以企业的利益为纽带引导企业承担相应的社会责任。

（三）公司社会责任是依法规范企业行为，建立市场经济秩序的要求

公司是经济实体，作为现代最先进的企业形式，拥有强大的经济实力，这是其他的任何社会组织都无法比拟的。也正是基于这种独特的经济优势，公司的经营行为影响着市场经济的秩序，甚至决定着社会的进程。如果公司忽视社会责任，不依法经营，违背社会道德规范，其必将影响市场经济秩序，从而给社会整体利益带来影响。公司社会责任理论正是来源于公司强大的经济力量以及由此产生的巨大的社会影响力。然而现实经济生活中，有的企业不坚持以人为本的观念，为了一时的眼前利益不顾职工的健康和安全；有的企业缺乏可持续发展意识，在单纯经济利益的驱使下，掠夺式开发资源，结果严重污染环境，破坏生态平衡。这些现象都与企业没有树立科学的发展观有着直接的关系，不仅破坏了市场经济秩序，危害了国家和社会的利益，而且公司本身也得不到长远的发展。因此，公司不仅要追求“利润最大化”，而且要为创造实现“利润最大化”的市场、社会和资源环境而努力，这也是实现公司长远利益最大化的根本要求。    市场环境的改善、利益的保护和社会的和谐、以及资源的可持续有效利用是一个企业立于不败之地的基础。为使公司经济力量有效发挥其正态效应，我们必须通过立法强化企业的社会责任，依法规范企业的经营行为，使公司的经济行为符合社会整体利益，并促使社会向着健康有序的方向发展。

加强公司社会责任的若干建议

借鉴SA8000的合理因素，制定国内、上海的相关标准，与国际接轨创造条件

目前，企业社会责任在国际上已经形成一场浩浩荡荡的社会运动，以 SA8000（social  Acountability）为首的各种企业社会责任标准也已经在许多国家得到推行。SA8000标准是根据国际劳工组织（ILO）公约、儿童权利公约及世界宣言制定的，其宗旨是为了保护劳工基本权益，目标是通过有道德的采购活动改善全球公认的工作条件，确保供应商所提供的产品符合社会责任标准的要求，最终达到公平而体面的工作条件。由于SA8000重点保护劳工利益，因此，目前我国出口到欧美国家的服装、玩具、鞋类、家具、运动器材及日用五金等劳动密集型产品，都已遇到SA8000准的要求，给该类产品的出口带来一定的困难。

虽然目前不宜在国内推广SA8000，但是笔者认为，SA8000为目前世界较有影响的企业社会责任国际标准，其内容具有一定的科学性和普遍适用性，其在国际范围内的推广也必将进一步地影响我国企业在国际市场上的竞争力。而且，据悉，国际标准组织 （ISO）也将成立专门的CSR委员会，将企业社会责任正式纳入企业标准化范畴。因此，我们仍然要认真研究SA8000的合理成分，尤其是借鉴其保护劳工利益的科学标准，提出中国企业应当承担的社会责任的基本要素，积极探索建立有中国特色的企业社会责任标准，尽快制定中国的企业社会责任标准或技术规范，半作为企业社会责任自我评价和第三方评价的依据。作为上海，也可以借鉴SA8000的合理内容，制定出地方性的企业社会责任标准，在地方率先推行，从而提高企业履行社会责任的自觉性和能力，规范企业行为，努力为其与国际标准接轨、提升在国际市场上的竞争力创造条件。

（二）建立披露信息机制，树立企业形象，通过社会和道德压力促使公司履行社会责任

美国著名法官布兰狄西有一句名言“阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察”，社会公开机制在某种程度上能够起到最大的监督和制约功能。目前对于我国大多数公司来说，信息披露的主要内容是公司的财务状况。但是，随着人们对可持续发展的重视，财务指标已经不是衡量企业状况和未来的唯一指标。笔者建议：为了加强企业履行社会责任的自觉性与主动性，应该将社会信息公开机制引入企业社会责任制度中。公司履行社会责任的状况通过信息披露机制，向社会传达相关信息：如公司的债务情况、企业内员工权益的保护状况、商品质量及消费者投诉状况、环境污染状况、社区关系状况等等。这样的社会公开机制之所以能够强化公司社会责任，就在于它能止恶扬善，驱邪扶正，唤醒全社会的公司社会责任意识。通过信息披露机制，使那些自觉履行社会责任的公司得到赞扬和传颂，打响公司及其商品的知名度，从而树立企业良好的社会形象，有利于企业进一步地发展装大相反，使那些利欲熏心、怠于履行社会责任的公司得到曝光、社会道德谴责和法律上的制裁，使其降低乃至丧失市场竞争力，逐渐退出市场，从而维护良好的市场经济秩序，实现经济的健康、可持续发展。

良好的信息披露机制来自于良好的公司治理结构，这些信息披露机制的健全对推动企业社会责任和社会责任投资有着举足轻重的作用，因为这样可以更好引入公众压力和监督因素。高度的道德伦理准则符合公司的长远利益，它会在日常运作和长期合作中为公司赢得声誉和信赖。公司能够切实感受到自觉分担社会责任的好处，各项推动公司履行社会责任的政策制度，也才能找到恰当的传导机制。

（三）加大处罚力度，并重在处罚个人

20xx年2月到3月，川化公司违规技改并试生产，将氨氮含量超标数十倍的废水直接排入沱江，导致沱江生态环境遭受严重破坏，内江、资阳等沿江城市近百万群众饮水中断达26天，直接经济损失约3亿元，需5年时间才能恢复事故前水平。事后，川化集团被四川省罚款 1100万元，用于渔业损赔偿。我们不禁要发问，企业污染的最终受害者是谁？以1100万元的罚款来补偿3亿元事件损失的作法，能否杜绝问题的再次发生吗？在利润面前企业的社会责任在哪里？营利性是企业的本质属性，追求利润最大化始终是企业的目标。如果一个企业怠于履行社会责任所带来的成本支出远远低于其所收到的利润，该企业一定不会去自觉履行社会责任。因此，加大对损害社会利益行为的处罚力度，将成为维持和贯彻企业社会责任的最后一道屏障和最有效的防线。

有权必有责，有责必要究。如果企业没有履行其相应的法律义务，则必须追究其法律责任。然而我们目前的制度设计往往是在事故发生以后，直接追究公司责任，对公司进行罚款，而造成事故的相关决策者和责任人却往往没有受到相应的处罚。公司受到处罚，损害的是股东的利益，而真正的肇事者却依然逍遥法外，损害公司利益、怠于履行公司社会责任的行为依然没有得到制约，真正健康可持续发展的市场环境就难以建立。因此，我们应该加强对怠于履行公司社会责任行为的法律制约，使真正损害公司和社会利益的蛀虫得到应有的惩罚。

（四）健全公司内外部治理结构入手，加强企业的社会责任，已经成为国际上的共识。从OECD20xx的公司治理准则中我们可以看出这一重大变化：新规则大大扩展了所谓“利益相关者”的定义范围，体现了对它的重视，从仅仅局限于调整股东、董事会和经营层之间有关授权、监控和制约的权力游戏，到关注组成经济、企业发展的各方利益相关者的平衡协调。我国200弃7月1日开始实施的《上市公司治理准则》，也第一次以专章的形式规定了利益相关者，并明确提出上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任。然而我们仔细研究不难发现，这种规定仅仅是指导性的，并没有具体的操作规定和保障机制，因而难免会使规定流于形式。因此，我们有必要通过健全法律法规，完善企业的内外部治理结构，使更多的利益相关方参与到公司的治理中来，使公司的经营真正能够体现社会整体的利益，维护市场经济的良性运行和健康发展。

由于公司利害关系人的广泛性，一旦公司发生社会责任事故，其受到损害的对象往往是一个社会群体。例如：企业污染环境，社区周围的居民健康都受到了影响；商品质量不合格，广大的消费者权益受到了侵害；生产条件不达标，职工的生命安全和财产利益得不到保护等等。因此，在保护利害关系人利益的机制设计上，笔者建议引入公益诉讼机制由利害关系人个人或一部分代表整个受害群体对损害其利益的公司提出诉讼，诉讼的结果适用于整个受害群体。这种体制设计有助于减少诉讼成本，提高效率，从而更有力地保护社会整体的利益，更有效地维护市场经济秩序。

市场经济下的现代企业，在追求营利、从社会获取利益的同时，应该以高度的责任感关注它赖以生存、月将继续向其索取财富的社会。一个没有社会责任意识的企业不可能永续经营，而一个缺少有强烈社会责任意识的企业郎社会，也不可能健康发展。惟有力争牟利、遵守法律、重视伦理并乐善好施的企业，方堪称为真正对社会负责任的企业只有“取之于社会，用之于社会”的企业，方能在自身发痣中与社会形成良性互动，真正实现科学的可持续发展。

票据法的坚守与发展_法学论文 篇三

关键词: 票据法　坚守　发展　权利外观理论

内容提要: 与商法的其他部分相比，票据法在世界范围内，太久没有修改了，其原因有经济上的，也有技术上的。但是，以德、日票据法学界为代表，对票据理论的研究异常活跃，他们最关注的部分可能正是票据法需要发展的部分，即作为票据理论两大核心课题之一的非因票据行为而发生票据流转如何解决对第三人的保护问题，现行法是找不到答案的。根据票据理论的成果，以票据行为契约说为前提，辅以权利外观理论是个不错的选择。目前中国没有日内瓦法系诸国国际法义务上的限制，把权利外观理论转化为具体票据制度，完全可能使中国票据法世界领先。 

一、问题的提出

商法原本就是法律体系中最具发展性或进步倾向[2]的部分，主要原因不外乎经济上和技术上两个方面。就前者，因为商法所调整的商事关系，是近现代经济关系的主体部分，而经济关系又是所有社会关系中最具活力的因素，特别是在当今的市场经济情况下。经济关系总是不断地进步和发展，商法当然要进步和发展；而后者，相对于民法作为私法的一般法，概括性、抽象性的规范较多，而可以有较强的稳定性，商法则多由特殊的、具体的规范构成，对经济生活不得不作出敏感的反应。比如，日本商法自1899年颁行以来，已经经过四十多次的修改和补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的。法国商法典1807年颁布时共有648条，目前只有30个条文保留了1807年的行文方式。英国公司法自1862年颁布后，已经过1908年、1929年、1948年、1967年、1976年的数次修正。但是，票据法在世界范围内，从修改的频率来看，已经显得很老旧了。从最早的法国法系、德国法系、英美法系之分，到1930年和1931年的《日内瓦统一汇票本票法公约》及《日内瓦统一支票法公约》，形成票据法日内瓦法系和英美法系，日内瓦法系诸国如德国、法国、日本等，在批准上述两公约而修正或重新制定本国票据法及支票法后，历七十余年几乎不做任何修改。英国1882年制定《汇票法》规定汇票、本票和支票， 1959年另行制定《支票法》对支票制度作以补充，中间则再没什么修改。美国关于票据的相关规定，自1952年公布《统一商法典》替代了1896年的《统一流通证券法》，《统一商法典》本身虽经多次修改，但极少涉及票据法部分，只是因为签字加入《国际统一汇票本票公约》，为配合该公约，才于1990年和20xx年修正了统一商法典。从这种鲜明的对比，自然会让人产生如下的疑问，为什么作为商法的一部分，商法的发展性或进步倾向的特色在票据法上却很少体现？票据法真的不需要修改、发展了吗？如果修改，其方向如何？这些都是本文要讨论的问题。

二、票据法很少修改的背景原因

依笔者看来，票据法很少修改的原因首先仍然是经济上的。事实上，发展性或者进步倾向尽管是商法的一个特色，但如同商法的某个基本原则很难像民法基本原则那样贯穿民法始终，覆盖民法全部或大部，商法这一特色也只是对大多数商法领域而言，反而是商法的营利性覆盖了商法的更多领域，包括票据法。一般认为，商法具有明显的营利性是为各国商法所确认的一项基本原则[3]，但是，商法的营利性在公司法、证券法、保险法、xxx和海商法等商事部门法上的体现与票据法却有一定的区别。比如公司法、证券法规则的设计，直接影响投资人(股东)营利目的实现的多寡、便宜与否等；保险法的规则如果设计不合理，也会造成一个国家保险业的萧条，从而影响保险业者的营利目的实现；xxx也涉及破产人营利目的的阻却以及与债权人等相关人利益的调整。所以，这些商事部门法的投资者营利目的的强大内因，使他们总是随着不断变化的经济形势，寻求制度的改变，也就使得相关法制不断修改。并且，在上述商事部门法中，因公司法、证券法与商主体的营利性联系最直接，其修改也就最频繁。而票据法尽管也直接服务于经济生活，但票据法所规定的票据是作为一种金融工具在经济生活中发挥作用的。票据的使用过程本身并不产生营利效果，票据法的营利性仅仅是其基础关系的一种间接反映。票据作为一种金融工具，其规则就如同一般的数字计算公式或规则，[4]能够被普通人接受并应用于运算，便很少有改良的必要，频繁改动反倒会增加使用成本。

其次，即使是运算规则，也只能是科学的、合理的，才不需要修正。应该说，在日内瓦统一法之前，法国法系的有因性等内容并非“良法”，在19世纪后半期开始的票据法统一活动中，经过各个国家、无数智者的判断、选择以及创新，法国法系的票据法制度基本被融入德国法系中，最后经日内瓦票据法统一会议，议定《统一汇票及本票法公约》(1930年)和《统一支票法公约》，其后德、法、日等国纷纷批准生效，并配合修改本国票据法和支票法，由于英美两国并未加入这两个公约，英美各国的票据法立法体例仍存在，因此形成世界上票据法日内瓦法系和英美法系并存的格局。经过这次整合，此后日内瓦法系各国的票据法，以及这前后的英美法系票据法都已达到了相当完善的地步，这是各国票据法很少修改的第二个原因。

最后，如果从日内瓦法系的角度，该法系的成员国作为批准国，对日内瓦的两个票据法公约的遵守是一种国际义务。根据国内法服从于国际法的一般准则，日内瓦法系国家的票据法修改要以《日内瓦统一汇票本票法》及《日内瓦统一支票法》的修改为前提。但这两部统一法的修改，较之国内法的修改，难度是显而易见的。况且票据法两系的进一步的统一活动，使得日内瓦两部统一法本身的修改已不再是思考的方向。受这些因素的影响，这些国家很难启动票据法国内修改。这也是日内瓦法系国家，甚至没有通过立法对其票据法作出细小的修改的国内法与国际法关系上的原因。

三、票据理论与票据法的发展

(一)票据理论的基本课题与票据法发展的方向

基于上述票据法很少修改的原因，世界范围内，票据法不需要也不可能频繁修改。比如票据权利制度，无论是双重权利的设置本身，还是相关联的追索权的适用，都能很好地发挥着确保票据支付的作用；再比如票据付款制度，从持票人的提示付款到付款人的付款审查乃至最后付款，已有规则也都是适应生活实际的；[5]就出票、背书、承兑、保证等具体票据行为而言，在制度上它们既能统一于票据行为要件和法律效果的一般要求，又能满足各自的功能需要。[6]除上述票据制度，票据法上已有的关于抗辩、伪造、变造、更改、涂销、时效、票据丧失及其补救等制度也几近完美，所需要讨论的不过是对这些制度的解释适用之类的技术问题而不涉及制度本身的修正。但另一方面， 19世纪初以来的德国以及后来的日本，票据法学异彩纷呈，票据理论学说林立。特别是20世纪30年代后形成现存的票据法两系后，以德、日票据法学界为代表，对票据理论的研究依然活跃、繁荣，而德、日票据理论或者票据学说，并非泛泛的所有票据法问题的理论，它特指把票据债务的发生和票据权利的取得的法律关系作为一种综合理论构成的票据上特有的法律行为论。[7]而法律行为论又是围绕票据抗辩展开的，不同的票据理论，最终要解决的问题都是如何判断某一抗辩的法律或理论构成。这说明票据法在票据行为及相关联的票据抗辩问题上仍然存在问题，仍有发展空间。

实际上，成为票据理论主要课题的有以下两点，[8]第一，在正常票据行为的情况下，票据上的权利被转让(在这里，我们称之为票据常态移转)，债务人可以对让与人对抗的人的抗辩，不能用来向受让人对抗，即产生所谓人的抗辩限制的现象。票据理论就是以探究票据行为自身的法律性质和成立要件，法律关系等为课题，试图把区别于民法上普通债权让与效果的的票据权利转让独有的法律效果，从法律行为理论的框架中获得推导。所以，此点是以在票面上记载了法定记载事项并署名，且向相对人交付，以及通过正当的转让方式流通的正常票据行为为对象的理论阐释。第二，属于非因票据行为而发生票据流转(票据非常态移转)。像署名后交付给相对人之前，因被盗、遗失脱离署名人之手而进入第三人的手中，或者委托保管的票据被违反委托的意思进入流通等所谓交付契约欠缺的场合，署名人是否对持票人负票据上的债务，作为与票据交易安全相关的切实问题，历来都被各种票据理论作为讨论的对象。

概言之，人的抗辩限制的基础问题和交付契约欠缺等抗辩是否成为物的抗辩的问题，是与法律行为相关的票据理论通常作为研究对象的中心课题。要解释或者解决这些问题必须理解票据制度的设计追求。那么，票据制度的设计追求和理论解说的基准又是什么呢？一般说来，票据的基本功能主要还是支付和信用两大功能[9]。支付功能是指票据代替现金进行支付的功能。如果以票据作为支付工具，不仅可以取代现金的支付，节省货币使用，持票人也可以将收受的票据，再利用于其他交易，以替代现金支付。[10]而信用功能则是要解决现金支付在时间上的障碍。出票人可以用汇票或本票[11]指定将来的某个日期作为付款时间，收款人能够接受，即是接受出票人的信用而替代了现金支付，并且，收款人或其他持票人还可以利用出票人及前手的信用，在票据付款期到来之前背书转让。因为背书的担保效力，背书每增加一次，票据的信用也就增加了一层，票据的信用功能就会越来越强大。为了使票据具有的支付以及信用功能充分地实现，票据法把确保票据支付和强化票据流通作为两个基本理念。[12]票据法的制度本身及发展都应该围绕这两个理念。一方面，这两个基本理念反映在票据法的各项规定上，如票据行为(包括要式性、文义性、无因性、性等特点及出票、背书、承兑、保证等具体票据行为的要求)、票据权利(双重权利的设置)、票据抗辩规则(抗辩限制法理)、票据的付款及追索权等极具个性的制度体系；另一方面，各项规定在票据法的解释和法理构成上也必须努力维持、实现这两个基本理念，如票据行为的外观解释、客观解释、有效解释等解释原则，以及各种票据行为理论和票据抗辩理论，等等。当现行制度不能满足这两个理念，其发展方向一定是围绕实现票据支付和流通的需求来考虑。

(二)常态票据移转下的制度自足

这里是要解说票据常态移转要实现票据法的基本理念是否在制度上已经自足。具体而言，是要解说支撑票据常态流转的是票据法的核心制度之一———票据抗辩限制制度。

票据抗辩，按照通说的观点，认为凡受票据持票人请求付款的人可以对抗或拒绝持票人请求之一切事由，就是票据抗辩。[13]中国票据法(本文仅指适用于中华共和国大陆地区的《中华共和国票据法》，下文同)第13条第3款更直接规定，“本法所称的抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务的行为。”[14]票据抗辩的概念上，与民法上的抗辩并无什么不同，但票据只有通过流通才能使其功能得到最好的发挥，于是票据法设计了与民法上截然不同的抗辩制度。票据的常态移转构成票据的合法流通，而票据流通即是债权转让。虽然同是债权转让，民法上的抗辩被同一性地移转。比如，中国《xxx》第82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《德国民法》第404条，《日本民法》第468条，中国《地区民法》第299条，也都有相同内容的规定。这种规定源于罗马法上“谁都不能向他人转让大于自己的权利”的原则，债权在不丧失其同一性的前提下移转。也就是，受让人应承继让与人的瑕疵或负担，债务人对让与人得抗辩之事由，均得以之对受让人主张，不因债权的转让而受影响。[15]但是，票据是流通证券，票据法上票据的流通形式简洁，票据转让的次数没有限制，民法上债权让与时的抗辩规则若适用于票据上，票据背书转让次数越多，受让人可能受到的抗辩也就会越多，票据的受让人取得票据时，必须一一查问，这对强化其后的票据流通就构成了极大的障碍。[16]所以，票据法修正了民法关于债权让与的抗辩规则，体现在制度上，如中国《票据法》第13条第1款前段规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。”《日内瓦统一汇票本票法》第17条前段也规定：“汇票的受请求人(债务人)不得以其与出票人或前手持票人间的抗辩事由对抗持票人。”中国地区票据法及英美票据法都有类似规定。这类规定就是票据法上极具特色的票据抗辩的限制原理，即一般原理上，票据受请求人可以对抗持票人前手的抗辩，不能对抗持票人的票据权利。其代表性的例子是特定的票据债务人和特定的票据债权人之间，基于原因关系所产生的抗辩。比如，为付款或为付款担保A向B交付票据后，作为票据授受原因的交易契约因合意解除而消灭，或者货款支付债务因代物清偿而消灭，再或者原因关系的契约无效或被撤销，等等，A就可以对B的付款请求主张抗辩。但若B又把票据背书转让给了C，除非C明知AB间的原因关系瑕疵，A不能再以与B之间的原因关系无效、解除或被撤销等对抗C的权利请求，A对B的原因关系的抗辩被限制在了AB之间。从这个角度，票据抗辩的限制的另一种表达就是人的抗辩切断。即人的抗辩(指仅能对抗特定持票人的抗辩)仅限制在特定的当事人之间行使，当票据依法转让，人的抗辩事由不随之转让。

这里依据了票据法上的一个重要原理———票据的无因性。即票据关系从原因关系中分离，与原因关系为各自的关系。如上例，依票据无因性原理，票据关系的有效成立及存续，与原因关系的有效、无效，不存在或者消灭无关，这种无因性即使在票据授受的直接当事人之间也起作用。近年来，有学者在讨论“票据无因性的相对性”，[17]似值得商榷。这一提法的中心意思是在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系的效力直接影响他们之间票据关系的效力。历来，票据的无因性就是指无论在票据流通后还是在票据的直接当事人之间，原因关系的效力都不会对票据关系的效力产生影响，这在相同原理的物权行为与债权行为的关系上也是如此，而按中国大陆学者所言票据无因性的相对性，在直接的当事人间原因关系无效，票据关系就无效，就会出现难以解释的问题。我们可以通过一个具体的票据流转图示来说明。如票据呈A—B—C—D式流转，①若A是出票人，当AB间的原因关系无效，一个无效的票据关系及其不存在的票据权利是如何向C、D移转的，就是一个理论上无法解说的难题。②假如BC间的原因关系无效，BC间的票据关系就无效，那么，票据上所体现的单纯票据关系怎么会从有效到无效，又从无效转成了有效，实在是无法想象的。进而，票据关系赖以产生的票据行为的要件除了形式要件和实质要件外，是不是又要加一个原因要件呢？持票据无因性相对性论者无非是担心在原因关系无效等情况下，受请求人仍不能对直接相对人主张原因关系无效而拒绝履行票据债务，其实这种担心是没有必要的。第一，如同物权行为的无因性被称为物权变动的原理，它只有在物权发生向第三人变动才有适用价值，票据的无因性也仅是为票据发生流通服务的，二者在直接当事人间并无讨论无因性适用的前提。第二，正因为票据的无因性以第三人存在为前提，在不涉及第三人的直接当事人间，以原因关系无效等抗辩对抗票据权利的主张就是无因性原理的应有语义，只不过这时原因关系无效等主张并不是否定票据关系效力的反证事实，而只是对抗请求利请求的抗辩事实。原因关系无效作为反证事实和作为抗辩事实尽管在法律效果上相同，但前者却导致了票据无因性具有相对性这一错误结论。孙宪忠先生谈物权行为无因性的一段话也许能帮助我们进一步理解票据无因性相对性提法的欠妥当性，即根据无因性原则在法律上不能产生所有权的必要条件，是存在第三人利益的情形。目前对无因性原则的一个错误表达，把物权变动的不可逆说成是绝对的结果，排出了第三人取得物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的误解。这一点引起了许多善良的初学者对无因性原则的反感。[18]

除无因性，作为票据抗辩限制基础的还有票据的文义性，即票据上权利义务，悉依票据上所载文义为准，不得就文义以外之事项，作为认定票据上权利义务之依据。凡签名于票据者，依票据上所载文义负责。未在票据上签名者，不负票据责任。[19]按照票据文义性的要求，出票人签发票据给收款人，若票据上记载的权利义务与实质的权利义务有出入，出票人虽然可以基于人的抗辩原理，以实质权利义务关系对抗收款人。但如果票据已流入第三人手中，出票人就应严格依照票据上所载的文义负责，并且不能以其他的证明文件补充、变更票据上所记载的内容。也就是说，以票据之外的其他证明对第三人进行抗辩是受限制的。其结果，除法定的特殊情形外，票据抗辩不随票据流通而转移，只限于直接当事人间有效。票据的受让人不必调查让与人取得该票据的相关情事，只要单纯相信票据上记载的权利内容受让票据就会得到保护。票据抗辩限制制度的规则极具技术性、定型性的性格，这种抗辩限制构成了票据权利移转，或者票据抗辩制度的突出特色。当出票人在票面上记载了法定记载事项并署名，且向相对人交付，以及通过正当的转让方式流通，这种正常票据行为的流通保障即是票据抗辩限制制度。

票据法上，票据权利的双重权利设置，以及众多的突出债权人优势地位的规定，当然都是为了实现强化票据流通，确保票据支付的理念，但在突出权利后，义务则必然超常加重。并且，如果所有的抗辩都可以被限制的话，对票据受请求人保护的极端忽视是不可思议的。之所以对票据受请求人的抗辩给与限制，不过是基于强化票据流通的需要。这种限制，应限定在强化票据流通的必要限度内，否则，这一制度设计就会破坏法的安全价值和公平价值的平衡。[20]所以，票据法必须保留受请求人应有的抗辩而不受限制。于是，在票据法上，除为流通目的而受限制的抗辩，还有一种不受任何限制抗辩存在。也就是，票据抗辩从可以对抗的人的范围着眼，分为物的抗辩和人的抗辩两大类。所谓物的抗辩，就是不问持票人善意还是恶意，也不问持票人和被请求人是否为票据授受的直接当事人，被请求人可以对抗任何持票人的抗辩。所谓人的抗辩，是指被请求人只能向特定的持票人对抗的抗辩。

物的抗辩包括： (1)否定票据债务成立的事由。具体有票据行为的形式不完备(如绝对应记载事项的欠缺)、伪造、变造、无权代理、欺诈、胁迫、无票据能力、权利保全手续欠缺，等等。(2)基于票据上的记载而生的抗辩事由。如已为支付、抵销、免除，以及禁止背书的记载。[21]再比如票载到期日未至、持票人请求付款的地点与票载的付款地不符等记载。(3)其他物的抗辩事由。如提存、除权判决、时效经过等。人的抗辩包括： (1)基于原因关系的欠缺、无效、撤销等的抗辩； (2)票据债权人受领能力欠缺的抗辩； (3)背书不连续的抗辩； (4)其他。如票据经持票人同意延期付款、到期日前已为付款、持票人表示免除票据债务、受请求人有权而主张抵销的抗辩等等。

上述物的抗辩不受来自任何人的抗辩的对抗，是绝对的、不受限制的。而人的抗辩只在特定当事人之间存在，是相对的、受限制的。从上述两种抗辩事由的对比，可以认为，人的抗辩是从与票据债务没有关系的原因关系等票据行为外的关系所产生的抗辩。[22]

以上票据抗辩两分法类别及其对应的事由，并非票据法上的直接规定，而是根据原理所做的理论归纳。对某一特定事由，不同学者从不同角度，以及相同事由在不同阶段，都可能有物的抗辩和人的抗辩不同属性的判断。这一问题涉及票据法传统的坚守和发展的辩证关系，我们放在后文详述。

综上，票据上的抗辩，除否定票据债务成立和基于票据上的记载而生的抗辩事由等物的抗辩，人的抗辩是受限制的。票据抗辩限制制度构成了票据流通的基础。票据行为的无因性、文义性支撑着人的抗辩限制，或者说人的抗辩限制，是有效成立的票据债务的无因性、文义性的当然结果。迄今为止，尚未发现更好的制度来代替票据抗辩限制来实现正常票据行为下的票据流通。

(三)非常态票据移转下的理论补充

署名后交付给相对人之前，因被盗、遗失脱离署名人之手而进入第三人的手中，或者委托保管的票据被违反委托的意思进入流通等所谓交付契约欠缺的场合，因都不是基于行为人的意思使票据移转，在直接的当事人之间票据债务不成立，历来是被当做物的抗辩，这似乎在现行法上不存在任何问题。但是，简单地承认这个结论，就不能满足促进票据流通的理念。如果说为促进票据流通，票据法和票据理论把不受限制的物的抗辩和受限制的人的抗辩作为票据抗辩基本分类已经是考虑了票据交易的静的安全和动的安全，即便如此，物的抗辩有害票据交易安全，会成为票据交易安全的阻碍原因，必须限定在从保护票据债务人的观点是必要的和不得已的事由范围内，并且是取得票据时必须注意的事由。[23]但对前述非常态的票据移转情形，现行票据法和民法上法律行为的相关规定能告诉我们的，仅仅说它就是物的抗辩，而很难再找到排除这种抗辩的具体根据。票据法虽然几近完美，但就这一问题也依然存在所谓“法律体系上之违反计划的不圆满状态”[24]，即存在法律漏洞。于是，以德、日两国为代表的票据法学者为解决这一问题投入了极大的热情和精力，形成了各种学说此消彼长，各擅胜场的局面。为成立有效的票据出票，要在票据作成后加上署名，这在各学说没有什么差异，但随后是否必须以基于署名人的意思而交付票据，就分为了不同的票据理论学说。为保护票据流通，在实现排除交付契约欠缺的抗辩这一点上，各票据理论的讨论，都有对应的配套理论，基本说来，占支配地位的票据理论，从大的方面来看，有从契约说到单方行为说，其间，单方行为说又有从发行说到创造说的流行过程。

契约说认为，票据上的权利义务是基于交付人和受领人之间的契约(交付契约)而发生。[25]依契约说的立场，为完成有效的票据出票，出票人必须向收款人交付票据，而因为没有交付，即是没有完成有效的票据出票，出票人也就当然不负票据债务。于是，交付契约欠缺的抗辩因受请求人主张票据债务不成立而不得不成了物的抗辩，因而也就缺乏对善意票据取得人的保护，而这样的与票据流通不协调的结论，就是一个必须解决的问题。

另一方面，单方行为说认为票据行为仅依行为人的单方行为成立。单独行为说又分为发行说和创造说。发行说认为，票据署名人基于自己的意思移转票据的占有，票据署名人在票据上的债务发生。[26]该说中要求的“移转票据的占有”，也还是具有交付的意义，所以，与契约说同样，欠缺交付的时候，就无法对善意取得人进行保护。对此，创造说认为，根据票据行为人在票据上署名就会发生票据债务。[27]所以，其后即便发生被盗、遗失等所谓交付欠缺的事态，签章人仍要负担有效的票据债务，因而票据取得人会受到保护。也就是，善意受让票据的持票人，都可以根据如《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2项(中国是参照《票据法》第12条)，善意取得票据权利。概括地讲，创造说对交付欠缺的任何场合，票据持票人因善意也会受到保护。后来，从确保票据交易活动安全出发，以创造说为基础，把票据行为分为无因性的票据债务负担行为和有因性的票据权利移转行为的二阶段创造说变得更有力了。[28]

依创造说，因为票据上的债权债务依一方债务负担的署名就成立，所以署名后，票据即使非因署名人的意思而从其手中丧失，也只是个权利所属的问题，此时票据权利已经发生，票据取得人可依善意取得票据权利，不影响票据交易安全。创造说中的代表性学说二阶段行为说更是认为依证券作成署名人自己取得与自己的债务对应的权利，第二阶段才依据证券交付行为将该权利移转给相对人。[29]二阶段行为说依署名成立票据债务(票据债务负担行为)，署名人自身成为对自己的最初权利人，同时，该权利依正规的交付契约(票据权利移转行为)，例外地根据善意取得，向相对人或者第三人移转。[30]那么，契约说要想获得与创造说同样的抗辩效果，即交付契约欠缺的抗辩，是以什么样的法律上的或法理上的根据对善意第三人受限制呢？这正是现代票据法学上突出的课题之一。可以说，契约说、发行说、创造说等关于票据行为成立的票据法理论，都是围绕交付欠缺的抗辩展开的学说。

对于契约说而言，为保护交付契约欠缺的第三人提供了可与创造说推导出相同结论手段的，是20世纪初德国法学家Jacobi的权利外观理论。根据Jacobi的理论，票据上的债权债务依票据授受的交付契约而成立，即使交付契约无效或不存在，对于具有归责性地引起交付契约有效的权利外观的署名人，对信赖这一外观，无恶意或重大过失的取得人，必须像有效的交付契约一样，负票据责任。[31]也就是票据债务，依交付契约成立，而且，在交付契约无效或不存在的情况下，因有可归责性地引起权利外观，票据债务也视为成立。现在，该理论结合契约说成了德国通说和判例的立场。[32]即使日本，与此同样的立场也是占支配地位的。而且发行说，在署名后发行前非依署名人的意思丧失票据而进入流通的场合，也就是非依署名人的意思移转票据的占有，票据权利并未发生，很难推导出署名人对善意第三人的责任，所以，作为补充理论使用，权利外观理论正是解决这一问题的最好手段。这一观点占有通说地位。[33]因为权利外观理论对交付契约欠缺或发行行为无论存在任何瑕疵的所有情况，都有一种覆盖性理论的功能，所以，把票据行为正常实施作为原本的理论构成的契约说和发行说，可以说不过主要是具有确定权利外观理论适用范围的意味。[34]根据这种权利外观理论，交付契约欠缺的署名人不再可以对第三取得人抗辩，其物的抗辩的属性所带来的困难问题就可以解决了。从结果上看，它与创造说的差异，尽管不会完全消除，但会有相当程度上的减少。

比较而言，创造说优点主要在于，它无需依靠权利外观理论那样的一般条款即可推导出有关票据债务发生的恰当结论。此外，它还有清晰地围绕票据的各种法律关系而展开的作用。历来票据理论主要是围绕票据债务的发生要件展开的，但与票据相关的法律关系并不只有票据债务负担一个方面，创造说(特别是二阶段说，作者加)指出了票据权利移转方面也是一个重要问题。换句话说，围绕票据的法律关系，存在票据债务负担和票据权利移转两个支柱，而且这两个方面各自的性质差异很多。于是，即使对票据的各个问题的讨论，明确区别其是哪个方面的问题，不可或缺。[35]

当然，对创造说的批评意见也存在，比如对于二阶段行为说的批评是，只依证券的作成负担票据债务的意思就当然存在，除了对署名人的意思拟制的创造说的一般批评，票据作成的当时承认自己对自己的债权也是不自然的。[36]或者“成立自己对自己的权利的法律行为”的法律构成，与传统的“权利”和“法律行为”的定义有本质性的差异，把这样的概念纳入传统的权利和法律行为中，无法明确其内涵，从而模糊了法律论的体系化的整理。[37]总的来说，签章人哪怕把票据保留在自己手中，票据行为也照样成立这在理论上恐怕很难自圆其说。相对而言，契约说和发行说虽然都有不能直接解决对善意第三人保护的缺点，但结合权利外观理论后，法律效果与创造说就已经没有了什么太大的区别。

具体到中国，还有选择权利外观理论的制度上的理由。一般认为，“大抵英、美学者，以契约行为说为主，昔日的日学者，以单独行为说为主，近年来采契约说者，亦不乏其人”，[38]而学者多主张发行说。[39]当今票据法学界，对英美学者采契约行为说，似无争议，德国近时契约说配以权利外观理论，是其通说。惟日本学者对票据行为性质的讨论投入了极大的热情。在同一时期，不同学者对主导学说的认识也会不同，不同时期，主导学说更是此消彼涨，此涨彼消。其原因是日内瓦法系国家的票据法对以出票为代表的票据行为缺乏概念性规定，学者有充分的解释空间，而不同的学说配合以不同的理论说明， 都能自圆其说，所产生的法律效果没有太大的差别。其自身优劣实在难以取舍。[40]比如，契约说以权利外观理论补充，创造说与善意取得理论结合，发行说也会与权利外观理论配合使用，各自的缺失都会得到修正、填补。但采用何种学说，对票据立法的规范技术、文词运用，以及司法判例中有关判决理由的解释、适用法律的说明，仍有较大的价值和影响。[41]因此，对中国票据法的现行规定属于上述哪种学说，仍有必要给予适当的说明。

在中国大陆，很少学者针对中国票据法上的票据行为的性质作展开讨论，即使涉及也仅止于对国外票据理论的简单介绍。偶有论及往往难以自圆其说。如刘家琛先生主编的《票据法原理与法律适用》一书就认为：中国票据法是采用单方行为说中的发行说，作为理由，主要是中国票据法同时规定了以恶意或重大过失取得票据的，不得享有票据权利。[42]按上述我们阐述的契约说与发行说的区别，恰恰是发行说无需相对人受领的意思票据行为即成立，若强调受领人方的情事，来判断票据行为是否成立，正是契约说的理由。也正因为如此，笔者更倾向于认为中国票据法上的规定应属契约说。为说明这一判断，不妨以出票为代表的票据行为的具体规定进行。中国《票据法》第20条规定，“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”“签发”，在英美法里有具体规定。《英国汇票法》第2条将其解释为，“‘签发’是首次将格式完备的汇票或本票交付持票人。”美国《商法典》第3-102条的解释里，“‘签发’是指首次将票据交付于持票人或汇款人。”二者的区别表现在《美国统一商法典》关于出票的解释中没有像《英国票据法》那样要求“格式完备”，显然是考虑到了虽然作成和交付是出票行为的两个必备要件，缺一不可，但例外却是存在的。以“作成”而论，空白票据虽未作成，也可以成为有效票据。一般说来出票由票据的作成和交付两部分构成。票据的作成是指在原始票据上记载法定事项并署名。交付是指出票人基于自己的意思而使票据脱离自己的占有而转让。从文义解释，中国票据法对出票行为明确要求这两个要件，符合契约说的特征。

如上，出票的概念，日内瓦统一法国家和中国地区票据法都未规定，这恐怕主要是因为难于对其精确定义。但中国票据法的规定和英美票据法的规定却极其相似。无论条文本身的解说，还是票据法学界对英美法契约说的判断，都可作为中国票据法相关规定属契约说的理由。但需要说明的是，中国《票据法》第20条规定的出票的定义，使用“签发”二字似有不妥。签发本身即含有作成并交付之意，与其后“将其交付给收款人”中的交付有语意重复之嫌。[43]再者，在立法例上，签发二字已有比较法意义上的确定含义，如前述英美法的规定。将“签发”改为“作成”更为科学。

总之，因为法律效果的趋同，我们不必纠缠于各种票据理论的优劣短长，更不必沉醉于理论自身的精致与美感。从实际出发，采哪种学说都无所谓太多的是非曲直的评价，特别是，从中国票据法条文本身已经能够判断票据行为的性质属性，当票据非常态移转，基于前述契约说的判断，结合权利外观理论即能很好实现保护流通的目的。在中国大陆，虽然了解票据理论的各派学说是应该的，但继续德日票据法学的票据理论之争，就没有必要了。

(四)权利外观理论对现代票据法的意义

从发展历史来看，权利外观理论是在20世纪初德国法学界发展形成。依据的是在和概念法学的斗争中成长起来的利益法学的思想，它是基于19世纪后半期资本主义交易进入繁荣时期所产生了对罗马法以来的追求静的安全的法思想的修正、甚至否定的强烈欲求。从权利外观理论的奠基作Wellspacher的《关于民法上外部事实的信赖》，到对权利外观理论进一步发展的HerbertMeyer的《德国民法的公示原则》，基本上是强调权利外观理论的基础是对外部事实要件的信赖或权利载体的公知、公信力，并且，这一理论一开始是作为民法的一般理论，有覆盖私法全部领域的功能，而票据作为一种完全有价证券，其文义性、抽象性等特征，天然具备公示性的物质基础，适用以公知公信为基础的权利外观理论应该是水到渠成。票据法领域下的权利外观理论，是从20世纪初德国的Jacobi开始体系化地展开的。[44]Jacobi的理论，其自身是一种适用于有价证券法，特别是票据法领域的权利外观理论，同时，他也确信权利外观理论是贯穿于私法全体的一般理论。[45]按Jacobi的思想，当初的权利外观理论，它的一个侧面是把作为票据理论的契约说依权利外观理论加以补充；另一个侧面是把票据法中保护善意取得人制度的全部依权利外观的法思想来说明。[46]这是自Jacobi以来就存在的权利外观理论对票据法不同意义并存的解说。

作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论包括： (1)作为形式资格的权利外观。即把作为形式资格的权利推定(德国票据法第16条第1项)，善意取得(德国票据法第16条第2项)，善意支付(德国票据法第40条第3项)，[47]以及把与此相关的各种问题，适用权利外观理论乃至作为实定法表现的问题来把握。(2)作为人的抗辩限制根据的权利外观理论。按这一立场，债务人可以对抗让与人的抗辩，对受让人也可以对抗的债权让与的一般规则，对票据债权的场合也是适用的，票据法第17条规定人的抗辩限制，是对上述原则作为例外或者特则加以规定，而规定的根据就是权利外观理论。[48]概言之，权利外观理论就是一种把票据法中保护善意取得人制度的全部依权利外观的法思想来说明的理论，这种观点也为日本学者所接受，尤其以票据法第17条为中心的人的抗辩的抗辩限制要以权利外观理论说明，在日本是多数说。[49]

作为契约说补充的权利外观理论是指，一般情况下，仍以作为票据理论的契约说(或者发行说，但发行说具有与契约说实质意义相同的意味，以下以契约说为中心阐述)为确定票据债务的发生和票据权利的取得的一般原则，只是在特殊情况下，如在票据授受的交付契约不存在等场合，[50]存在如票据债务的发生和票据权利的取得的外观，而且依照这一外观票据债务人对该外观有可归责的事由，该债务人就要对信赖外观而取得票据的人负担依外观所产生的票据债务。从而，权利外观理论的适用，是指意思表示存在瑕疵，或署名后交付前票据丧失，或任何有效的交付契约都不存在的场合。[51]因此，这种意义上的权利外观理论，应该只在票据非常态移转的情况下适用。

以Jacobi为代表的德、日票据法学者的作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论，虽然从之者众，但也一直遭到学界的批评。提出新抗辩理论的德国学者Canaris就认为，有效的交付契约存在时，没有权利外观理论发挥作用的余地，无因的、文义的票据债务，直接有效成立。基于票据外的合意和原因关系上的事由所产生的是人的抗辩。人的抗辩限制，是连Canaris自身也承认的，有效成立的票据债务的无因性、文义性的当然结果。这是基于广泛意义的外观保护的思想所产生的，并不是作为票据理论的权利外观理论的结果。如果站在Canaris那样的把权利外观理论附加于交付契约的立场，首先原则上要区别有效的交付契约存在成为问题的人的抗辩，和例外地、不存在有效的交付契约的场合成为问题的其他抗辩。在此基础上，对后者重新依权利外观理论判断排除的有无，应该说是一种顺应理论要求的考虑方法。于是，所谓人的抗辩和有效性的抗辩，无论哪个是可以排除的抗辩，对于前者因以票据债务的成立为前提的无因性、文义性而被排除，后者是在票据债务不存在的场合，作为适用权利外观理论票据债务被原始创设的反面而被排除，在这一点上，二者性格迥异。[52]日本学者福瀧博之也认为，日本的一部分学说以及德国的支配性见解是把具有相对效力的抗辩(广义的人的抗辩)分为①狭义的人的抗辩(基于票据外的特约的抗辩和基于原因关系的抗辩等)和②关于票据债务有效性的抗辩(交付欠缺等的抗辩、意思表示瑕疵的抗辩、非按票据记载支付的抗辩等)两组，前者以票据法第17条来限制，后者关于票据债无有效性的抗辩则是以权利外观理论来限制，即所谓新抗辩理论。[53]庄子良男先生则更是认为，作为票据理论的权利外观理论，在交付契约欠缺，而且应该仅限于在该场合适用，作为形式资格的权利外观理论和作为人的抗辩限制根据的权利外观理论，属于超越其本来恰当的领域适用该理论的情况。[54]

笔者同样反对票据法理论上作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论。因为，第一，票据法上，无论善意取得还是人的抗辩限制，都是已经制度化了的东西，没必要另外附加什么理论上的根据或条件，否则，它不过是一种无意义的同义反复。第二，权利外观理论作为善意取得和人的抗辩限制的根据本身能否成立也是有疑问的。比如，为什么同样具备权利外观的票据债权和民事债权会产生抗辩切断和抗辩同一性移转的不同法律效果呢？在票据常态移转的情况下，依有效的债务负担，票据权利成立后，其自身就已经从原因关系中抽象出来，而仅依票据记载为权利内容。基于存在票据外的合意或原因关系的瑕疵而产生的人的抗辩，当票据权利被转让时，既然票据外的关系并不被让与，人的抗辩就不应随票据债权而移转。因此，人的抗辩限制只能是票据债权无因性转让的结果，加之票据的文义性，共同构成了票据抗辩限制的根据。并且票据作成，形成的是一种法定的权利，出票人担保承兑、担保付款的责任也是由票据法直接规定的，无需依照权利外观或其他什么去推定，更无须到法律以外去寻找什么归责性。第三，对一般的信赖给予保护的权利外观理论，混淆了票据行为一般和特殊的关系。也就是，一般情况下(票据常态移转)依如《日内瓦票据法》第16条、第17条那样的规定解决对票据流通的保护问题，特殊情况下(非常态移转)，如欠缺交付，取得人的票据权利原本不能当然成立，此时才需要以权利外观理论的要件，确认持票人的票据权利成立，署名人或者其他相关人对善意的取得人按外观负担票据责任。亦即权利外观一般只是例外地，而且是替代通常的构成要件产生效力。[55]

浅谈当前农村民间纠纷的成因及化解_法学论文 篇四

随着改革开放的不断深入和经济结构的调整，经济和社会生活中的各种矛盾纠纷出现许多新情况和新问题，涉及到一些群众自身利益的纠纷比较突出，特别是农村民间纠纷问题日渐增多，若不能正确、及时地化解和调处，势必会激化社会矛盾，造成群众集体，引起社会动荡政局不稳定甚至转化为民转刑案件，从而影响农村的社会稳定和经济正常发展。

一、农村民间纠纷的状况

社会改革使农村经济得到发展，农民物质生活和精神财富生活得到提高。然而，随着改革的不断的深入物质生活不断丰富，出现了许多新的问题、新的纠纷。主要体现在：

1、民间纠纷日益增多

一是由婚姻关系引发的纠纷逐年增多，给农村老人的赡养和孩子的抚养问题带来许多不利因素，使得农村一些家庭的伦理道德遭到破坏，甚至引发家庭、虐待妇女儿童老人犯罪等；二是修建公路，移民迁建等，特别是农村涉及到土地征用补偿和拆迁引发的纠纷问题更为复杂；三是农村中的地痞流氓、黑恶势力、争地盘、插手村务，制造的矛盾纠纷。同时，现在农村一些地方不但出现了车匪路霸，还有煤霸、矿霸等行业霸主，坐收渔利，扰乱社会经济秩序。

2、民间纠纷的主体发生了较大变化

以往的纠纷主体一般是公民、邻里之间的纠纷，但现在纠纷的主体出现了村民与村干部、村民与企事业单位、村民与及职能部门之间的纠纷日益频繁。

3、农村民间纠纷的领域逐渐扩大

原来的民间纠纷多出现在婚姻家庭、邻里、债权债务、房屋等方面的矛盾纠纷，而现在扩展到社会经济生活和生活的各个领域。如：农村的乱集资乱摊派、土地第二轮承包、土地征用、林权改革、生产经营性纠纷、资源开采利用、环境污染等纠纷。

二、民间纠纷增多的因素

随着市场经济体制的建立，经济结构、产业结构等方面调整步伐加快，村民内部的利益关系的调整也随之加快，社会矛盾也必然显现出来。主要原因有：

1、农村村民法制观念淡薄。农村基层，特别是边远山区，一些村民法制观念淡薄现象仍有不同程度的存在，具体表现在，农村实行联产承包后，私人承包范围扩大，为争水、争地、争承包权发生矛盾后，不能自觉运用法律武器，不是靠公力救济，而是靠私力救济，轻则骂、重则打、急则杀，有的仅为小孩吵架、家畜、林地等方面小事，斤斤计较，引起邻里不和。

2、一些基层干部对解决民间纠纷的重要性认识不到位。有的认为农村工作千头万绪，没有时间顾及民间纠纷问题；有的认为农村经济工作才是“硬指标 ”，而解决纠纷问题是“软指标”。没有把正确处理纠纷作为新时期促进社会稳定的重要性来认识，没有人人为发展经济创造良好社会氛围的来认识，没有作为社会综合治理的重要内容来认识，只是满足于开会、发文件，过于形式。该协调的不协调，工作不及时、不主动、不到位、不落实，这种认识不到位，工作不主动，造成工作不落实的状况是化解纠纷不力的主要原因。

3、基层组织建设薄弱。农村基层干部专业结构单一，尤其是村一级干部参加政策理论学习不够，对法律知识掌握得不多，处理问题时主观因素影响大。有的干部工作方法方式简单粗暴，有的滥用职权，以权代法以情代法，欺压百姓。还有相当部分农民文化素质较低，法制意识淡薄，参政、议政意识不强，因此在村两委的选举上，有很大的盲目性和附和性，一些地方虽是通过“海选”选出的“领头雁”，往往是在农村势力大，宗族房头大的人当选，干起事来往往得不到人心。这些都会影响干群关系，这也是产生纠纷的一个重要原因。

4、有关职能部门工作作风有待进一步转变。当前，农村矛盾纠纷复杂化，打官司难，是其中一个重要原因，目前农民普遍不富裕，而打官司不仅费时、费力、费钱，最终的结果往往是“赢了官司输了钱”。农村如发生纠纷有关人员插手矛盾纠纷调处，使纠纷久拖不决，有的不了了之。现在农村一旦发生矛盾纠纷，不是按照正常的程序要求处理，而是争相找关系找路子，找后台，出了一个小纠纷，双方都有相关人员出面打招呼、写条子，致使小纠纷变成大纠纷，互不相让，越闹越大，无法处理。有的部门对群众反映的问题不闻不问，视而不见或互相推诿、致使小事拖大，大事拖难，最终演变成老大难问题，即影响了干群关系，也是造成纠纷的一个重要因素。

5、政策法规宣传教育不到位。普法工作虽开展多年，但只流形式，走过场，只停留在刷标语、出墙报、法律咨询等，普法工作很难做到规范化、普及化，再者村民素质不一，很难一一普及。造成农村村民的普及程度很不平衡，有的村民对国家法律、法规漠不关心，认为学与不学、用法与不用法没有多大利害关系，遇到纠纷问题总是不能拿起法律武器来维护自己的合法权益，只是按照农村旧风俗旧习惯来解决处理。这也是产生纠纷的一个重要因素。

三、化解民间纠纷的对策

1、发挥基层组织作用，建立健全矛盾纠纷调控预防机制

首先，要进一步发挥村级调解组织化解矛盾纠纷的作用。针对农村因田边地角、山林、住宅和婚姻家庭等易发生的纠纷且容易激化的特点，经常深入村，深入户，认真排查摸底，当前农民纠纷发展变化特征，探索新形势调解的方法和手段，建立快速反应纠纷信息网络和调控预防工作机制，尽量使纠纷化解在萌芽状态，解决在基层。其次，要加强司法所、基层处理民间纠纷的力度。应充分发挥其职能，积极参与，主动介入，发挥主观能动性。在调处民间纠纷要做到严格依法解决矛盾纠纷，不以权压人，以势欺人，禁止违法处理。第三，要加强矛盾纠纷排查调处力度，建立健全对内部矛盾经常化、规范化、制度化调处机制，及时处理纠纷。如：由综治牵头，公安、司法、民政、国土等有关部门组成，每月召开一次矛盾纠纷排查调处联席会，本地区、本单位的治安形势，及时排查、发现有苗头和倾向性问题，有针对性地制定工作预案，实行挂牌督办，专人负责，定时办结。

2、加大普法力度，维护农村村民合法权益

要加强对村民的政策法规教育，扩大普法的广度、深度，采取各种宣传方式，如广播、电视讲话、法律讲座、学生带法回家、公批公判大会、文艺汇演等喜闻乐见方式，在农村中深入开展普及法律知识，特别注重普及与农民生活、生产相关的有针对性的法律法规，宣传遵法和如何运用法律知识保护自己合法权益等知识，还应大力推广村务公开，增强透明度，动员广大村民积极参与村务管理，使干群之间互相理解、互相支持、互相信任，减少干群间的纠纷。同时，广泛开展、集体主义、爱国主义教育，引导群众积极向上，树立正确的人生观、价值观，不断加强文化道德和修养，做到遇事冷静对待，互相谦让，共同参与处理。

3、提高队伍素质，适应新时期需要

首先应采取培训等方式尽快提高现有人员的素质，充分利用各种成人教育阵地进行有计划有目的的法律理论培训。通过培训，提高各级干部对新形势下加强法制建设重要性的认识，提高他们的法律知识和政策水平。进而通过各级干部向广大群众进行法制宣传，并要求每个领导干部对重大影响矛盾纠纷具体过问，帮助协调各部门关系，把调解矛盾纠纷落到人，做到定时汇报，定时结案。对矛盾纠纷处理不力，并造成重大影响的，应追究其责任人的责任。

4、加强制度建设，增强责任感和紧迫感

要大力加强制度建设和各项配套建设，努力做到知情在先，工作在前，防患未然。各级党委、要加强领导，强化责任，坚决防止因政策不当、工作不力引发影响社会动荡、政局不稳定的社会矛盾；要坚持“属地管理”和“谁主管、谁负责”的原则，实行“各级负责，归口调处”的工作制度，把矛盾纠纷排查调处工作的责任和任务落实到部门、单位、人头加强调处矛盾的督办力度。另外，对基层政法部门配备的人员，要时常组织参加法律知识轮训，挑选素质高，思想过得硬，爱岗敬业，责任心强的优秀人员，真正做到公正执法，文明执法，以适应新形势、新任务的需求。

民事诉讼不适格当事人更换制度探讨_法学论文 篇五

内容摘要：在民事诉讼过程中，诉讼当事人一般是以诉状为依据确立的，这样就难免会产生诉讼时确立的当事人不适格的现象。我国现行法律没有相关解决此类问题的具体规定，以至于造成司法实践中的混乱。本文了我国法律规定中的不足，对我国民事诉讼不适格当事人更换制度提出构想。

关键词：民事诉讼 不适格当事人 更换制度

我国民事诉讼不适格当事人更换的状况及评价

我国1982年《民事----法(试行)》第90条曾对不适格当事人更换作出过明确规定：起诉或应诉的人不符合当事人条件的，应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”我国1991年《民事----法》法典取消了更换当事人的规定，现行民诉法不再规定当事人更换。

（一）司法实践中的具体做法

虽然现行《民事----法》对不适格当事人更换没有具体规定，但某些《民事----法学》的教科书中仍然坚持当事人更换的理论，这种理论的影响也很大，以至于在当前司法实践中，遇到诉讼当事人不适格时出现不同的做法。

以现行民诉法采用的解决方法有以下三种，第一种是审判人员在诉讼中发现原告不适格，要求原告撤诉，若原告不撤诉，即裁定驳回起诉；若发现被告不适格时也是驳回诉讼。第二种是在发现原告不适格时，为了解决纷争直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，就追加原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意追加被告时，则继续诉讼，若原告不愿意追加，则驳回诉讼。第三种是在发现原告不适格时，直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。

（二）对各种做法的利弊

坚持以现行《民事----法》为依据没有建议更换不适格当事人，直接驳回起诉，其做法无可厚非。但是这种做法的弊端是显而易见的：明知当事人不适格而直接驳回诉讼，当事人要希望通过诉讼解决的问题没有解决，当事人为了解决纷争，仍然会重新起诉，这样造成个别诉讼成本增加，包括当事人时间和精力以及金钱的浪费。所以这种做法有违方便当事人诉讼、节约诉讼成本的原则，这也有失法律的公平正义要求。

第二种做法虽然有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，但是这对于不适格当事人来说是不公平的，因为是追加当事人，并不是更换当事人，所以他仍要为诉讼的继续进行增加个别成本，并且这还会造成当事人在审理过程中的认知混乱，还有这种做法于法无据。

的第三种做法这样做有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，诉讼成本也相对较低。唯一的缺陷是现行----法没有明文规定。

笔者对这三种做法进行比较后，认为需要在我国现行----法中规定更换当事人制度。

规定不适格当事人更换制度的依据

（一）《民事----法》价值的要求

现行《民事----法》是为了解决当事人的实体权利纠纷而赋予当事人诉权的。当原告因客观原因或主观上的失误，在诉讼中为不适格当事人时，自己同意更换应是当事人行使诉权的表现，也应当支持这一做法。不应让其撤诉或裁定驳回起诉。另外，对不适格的当事人予以更换而不是追加能节约诉讼成本，及时解决纠纷化解矛盾。所以，应当允许对不适格当事人进行变更。

各国司法实践中除有驳回诉讼或驳回诉讼请求的处理方式外，对非正当当事人一般都允许进行更换。如典型的英美法系国家做法则有利于适用非正当当事人更换规则。

（二）更换不适格当事人的积极意义

在民事诉讼中，法官依法调查，更换不适格原告、被告是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。

我国民事诉讼实践中对当事人不适格，仅以裁定驳回或追加适格当事人，是不利于发挥我国民事诉讼制度的特色的。同时，无论是裁定驳回起诉，还是追加适格当事人，都存在着很多缺陷，所以应当在明确谁是适格当事人，能够更换当事人，就更换不适格当事人，让适格当事人进入诉讼。

更换适格当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。更换不适格当事人一般需要得到当事人的同意，这种同意已涉及对实体权利的处分，因为退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。更换不适格当事人，应作出裁定。这种裁定即否定了不适格当事人对诉讼的诉权。

不适格当事人更换制度构想

（一）不适格当事人更换制度的原则

1.当事人处分原则。民事----法第二条明确规定，保护当事人行使诉讼权利，是我国民诉法的首要任务。所以，在民事诉讼中，也应当切实维护原告请求变更被告的这一诉讼权利。在原告更换当事人之后，诉讼程序继续进行。这才有利于及时保护原告的合法权益。只有当原告同意更换被告的，才可以裁定驳回原告的起诉，这符合《民事----法》第108条原告起诉的四个条件的规定。

2.双方合意原则。即在更换当事人时，原当事人与新当事人之间必须达成更换合意，经双方同意后，才可以更换当事人。这一原则是当事人处分原则的必然延伸。当然，在第一审程序中，被告的更换不需要经新的被告的同意，此应设为双方合意原则的例外。

3.适当限制原则。设定不适格当事人更换制度旨在及时彻底有效地解决诉争，节省诉讼资源而不是为了减轻当事人及的义务，所以应有所限制：首先，更换不适格当事人必须以原当事人之间的诉讼具有程序上的合法性为前提；其次，不适格当事人更换制度应适用于部分当事人实体上是适格的情况下，否则应该采用另案诉讼而不是更换当事人；最后，应当采取措施防止或当事人滥用不适格当事人更换制度。

（二）不适格当事人更换制度具体内容的设计

1.第一审程序中的不适格当事人更换。适格原告的更换。第一审程序中，原告不适格，一般而言，只有在起诉时与适格原告间存在某种实体法律关系，如未成年人的民事权益受他人侵害时，其监护人以自己为原告的，才能够使用当事人更换制度变更原告。如果诉讼外的实体适格人不愿意参加诉讼，应当裁定终结诉讼，按撤诉处理。

适格被告的更换。第一审程序中，被告的更换不需要经新当事人及新被告的同意。如果新被告无正当理由拒绝参加诉讼，有权命令新被告参加诉讼；若其拒不到庭，可以依法拘传或缺席判决。更强调的是，更换被告必须以原告申请或者经原告同意。否则，不得更换，而应继续审理，判令原告承担败诉责任。

第三人是否存在更换的问题。第三人是因对他人争议的诉讼标的有请求权或者虽无请求权，但是，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因此参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。对有请求权的第三人，可视为原告或者被告予以变更；而无请求权的第三人不适格，则不应予以更换，而应由依职权变更。

2.第二审程序中的不适格当事人变更。在第二审程序中，无论原告更换还是被告更换都要经过新当事人的同意。这是因为我国实行的是两审终审制，二审程序即为终审程序，更换后的当事人没有经历第一审程序直接进入终审程序，实质上剥夺了其上诉权，所以是否同意更换，应由其自主意思决定。

参考文献：

1.江伟.民事----法.中国大学出版社，20xx

2.田平安.民事----法学.中国政法大学出版社，20xx

论人格物之实体与程序制度建构_法学论文 篇六

关键词: 人格物 实体法 程序法 制度建构

内容提要: “人格物”是民法理论及司法实务中的新问题，对人格物法律制度的研究必须上升到一般法律规则层面才会对民事立法及司法有所助益，人格物法律制度也才因此具有真正的研究价值。就实体法而言，有关人格物的管理与处分、共有人格物、人格物的继承、离婚纠纷中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物是否适用善意取得等重要问题系人格物实体法律规则构建中必须予以规范的重要内容。就程序法而言，人格物诉讼主体的确定规则、人格物诉讼中的举证与抗辩规则以及涉及人格物执行程序中的豁免规则都是应当予以规范并加以发展的重要内容。

“人格物”不是一般的物，它是具有人格利益的、包含了人的感情的物，是人格延伸的物质体现。虽说“物具有灵性”的观点在现代法律框架下也不再具有实际意义，但它给我们的启示却是要善待人之外的物，比如埋葬死者的墓地就不得随意侵犯。[2]由于民法重视物自身的经济价值，忽视了人对物所具有的感情、认可等精神利益，从而多多少少地有悖于民法是以人为中心的市民社会之法这种性质。[3]由于制度设计缺陷，导致那些类似“市场价值很小但对所有权人或其他人个人幸福却有重大意义”[4]的物之权利人在侵权之际无法得以完整的救济。于是必须透过“物之形式”在法律上为“人格物”找到一条保护其特殊人格利益的新路径。为顺应人格权优先保护的司法需求，也是基于现实主义的考虑，最高在总结经验、借鉴国外立法例的基础上颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，其最大的一个创新点就在于该解释第四条中规定“具有人格象征意义的特定纪念物品”，并赋予了物之所有人透过人格物之“形”寻求精神救济、维护人格利益之“实”。[5]但法律本身固有的保守性、滞后性以及不周延性也为这个解释留下了不少弊漏，给司法实践带来不少的困惑，无法满足人格物救济的司法需要，亟需对人格物的实体法律制度和程序法律制度从一般性规则的层面上进行建构，方可适应实践中对人格物立法完善和司法指导的合理需求。

一、人格物实体法规则

（一）人格物之管理与处分规则

一般来说，以《物权法》及根据人格物的特殊确权规则上确定了人格物的归属之后，其管理权和处分权自然由所有人行使，这是符合物权法的一般规则的。但与普通物权所不同的是，人格物的这种管理和处分与普通物权是存在较大差别的。因为人格物依附着人格利益甚至体现的是社会公序良俗的基本要求，尽管所有权人有权管理和处分，但这种权利使本身必须顾及到人格的尊重、善良风俗的维护，而不能仅仅以物来看待它，必须在管理和处分过程中充分第关注其特殊性。详言之：

第一，若人格物只与个人有关，不涉及家庭、家族人格利益的，则人格物之权利人处分人格物可以在不损害一般人格利益原则和社会公序良俗的原则下进行。比如说，对作为夫妻定情物的戒指来讲，丈夫或者妻子因为迫于生活的窘迫而出售该戒指以换取生活费用，这是没有限制的；而对于那些将自己身体上的器官出售以换取相应经济对价的人来讲，也许迫于某种无赖，也许是为一时的经济利益所趋，但这样的规则是违背人体器官移植法律准则的，当然也与当下关于器官移植的伦理学和社会学理念不相容的；而对那些捐赠，出售人体基因时作为不恰当用途的行为，显然也违背了人类伦理和道德规则，虽然表面上是自愿、自主的或者基于某种特定感情、利益，是对人格物的一种管理和处分，但却得不到法律的肯定性评价。

第二，若人格物与家庭、家族有关，则其管理和处分不仅仅涉及到所有权人本身，还涉及到家族的其他利害关系人。在涉及家庭家族利益的情况下，笔者认为，不能简单地将所有权人直接等同于人格物之全部权利人，大抵有如下情形：（1）人格物属于家庭、家族共有，则不论人格物之经济利益或者人格利益的行使都必须以家庭和家族为单位，不能以个别人的名义行使权利而损害其他家庭、家族成员的人格和经济利益；（2）人格物属于家庭或者价值中的某人所有或者保管，但因寄托着家庭或者家族之精神利益，则所有人或者保管人为管理处分行为时必须顾及家庭、家族之精神利益，如某传家宝由该家族中的某个家庭保管，则其不能擅自将该传家宝变卖，否则即构成对家族其他成员在传家宝上人格利益的侵害，可能会构成人格物之侵权。

第三，若人格物与社会组织有关，则其管理和处分必须符合法律关于法人和其他社会组织财产的处分规则，否则社会组织中某成员的违规处分行为可能会构成对社会组织人格利益的侵害。如对某个村庄的标志性建筑，某个城市的特色建筑，某个企业的特殊标志，某宗教组织和寺庙等对宗教圣物、经典等等的管理和处分，在坚持人格物保护的价值取向和基本原则的前提下，由社会组织依据法定的规则进行管理和处分。如村民要管理和处分本村的“风水树”，因属村民的重大事项，故而应依据《村民委员会组织法》的规定由村民大会或村民决定，而不能由村民委员会直接决定等即是。

第四，若人格物为国家之物或者文物之类的，则其管理和处分不仅必须符合国有资产管理和处分的规定，有关文物的管理和处分还必须符合文物保护的法律法规之规定，否则违规处理不仅可能构成人格物的民事侵权，严重者可能会构成刑事犯罪。

第五，尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟等作为最为特殊的人格物，其管理与处分权由有法定利益的近亲属行使。虽然在我国民法理论及司法实践中不太愿意称此类物为人格物，但如前所揭示，其完全符合人格物的全部属性，且利用人格物的保护方式最有利于该类“物”的管理与处分，因而，将之置于人格物视野之下观察是适当的。而其管理和处分权的规则在人格物类型化部分已有交代，这里再次重申的是该类人格物的管理和处分不仅仅是合法性要求，还必须充分顾及公序良俗原则与特定人的情感利益要求。

（二）人格物之共有问题

共有制度是物权的重要制度，是指由两个或者两个以上的民事主体对某物拥有共同的权利或者利益。人格物也存在共有的情形，当然这里共有的利益应当体现为对经济利益的共有和对人格利益的共有。就经济利益而言，如基于人格物所产生的收益，诸如人格物转让价款、家宅出租的租金等；就人格利益而言，如家庭或者家族所共有的传家宝、祠堂、家宅、祖坟、墓碑、牌坊或者祖辈的画像、照片等等，都寄托了家庭或者家族成员的共同人格利益。但我认为，对经济利益的共有可以区分人格物是否可分而适当地划分为按份共有或共同共有，而对人格利益的共有，而应当理解为共同共有，因为不论人格物可分与否，在该人格物的整体或者可分部分均存在共有人的人格利益，经济价值的可分性并不能抹杀人格利益的不可分割性。[6]在司法实践中，涉及到人格物的共有问题，通常有两点需要进一步的探究：

第一，共有人格物之管理与处分。遵循笔者对人格物共有类型区分的理念，人格物在经济另一方面若为按份共有，则可以由其根据各自的权利份额行使管理与处分权，但必须顾及的是，这种人格物按份处分权行使方面也必须顾及到不侵害其他共有人对人格物之人格利益完整，否则即构成侵权。比如，某家庭共有四个传家宝，四兄弟各传一个，虽各自得处分自己应得份额，但若有意损害或者给第三人导致传家宝流失，则可能给另外三个兄弟造成人格利益的损害。同时，如前所述，共有人之一行使管理与处分权的最基本原则是尊重人格利益和社会公序良俗。其实，在法国的司法判例中，已承认了具有家庭共同利益的家庭纪念物和坟墓属于家庭，应当由家庭成员共同享有，不应当由某个成员单独享有所有权。[7]

第二，共有人出让人格物时其他共有人的优先购买权。我国《物权法》第一百零一条规定了其他共有人在同等条件下享有优先购买权。虽说是对某一共有人转让其份额所作的法律上的限制，但主体只限于其他共有人。这里有两个问题值得研究：

1.不享有人格物物权但具有人格利益的人是否在同等条件下享有优先购买权。例如，经家族成员共同商定，将某家族共有的人格物的所有权交由家庭成员享有，那么其它家庭成员则丧失了人格物之物权共有人的基础关系的地位。这就意味着不属于人格物之物所有权共有人而仅有人格利益共有关系时，似乎该人格利益共有人并不能享有优先购买权，但这并不符合一般伦理的基本要求，也不符合我们在前面所述及的人格物确权规则之利益联系规则及利益顺位规则。因为，排斥了人格利益共有人的优先购买权将损害其人格利益，基于人格利益优先于财产利益保护的精神，应当认为，尽管人格物之人格利益共有人不享有人格物的所有权，但在人格物所出让人格物时，其应优先于没有人格利益的其他主体购买该人格物，但前提条件仍是在同等条件下方可行使优先购买权。

2.人格物共有人行使优先购买权同等条件限制的理解。若人格物共有人处分人格物，在同等条件下，对人格物均享有共有物权的其他共有人在同等条件下可以享有优先购买权。这里的“同等条件”主要是价格条件，即在价格相同的条件下，其他共有人原则上有优先购买权。但问题是，如果其他共有人无力支付“同等条件”的价款的，则是否意味着该人格物就因此出售给了共有人之外的其他人呢？例如，如果家庭成员无法支付同等价款那么是不是就要将某祖传物品转让给外人呢？现有的xxx律规范未直接回答此问题，这是立法上的缺失。但事实上，我们从《物权法》使用的“同等条件”的限定性术语来看，其似乎可以扩大解释为包含人格利益等优先性条件，即在参与购买的人均具有人格利益时，以价格高者购买；若参与购买人中有部分由人格利益，而部分没有人格利益的，则有人格利益者在同等价格下购买；若有人格利益者出价低而其他无人格利益者出价高，则无法抉择谁有权购买人格物，因为一方可能会以价高为优先权条件，而另一方则可能会以具有人格利益为优先条件。对此的处理，我认为，享有人格利益者其出价虽低，但其人格利益是财产利益所不能替代的，且基于人格物中人格利益优先于财产利益保护的精神，故而不能仅以价高为条件进而牺牲其他人格物共有人的人格利益而转让人格物，有人格利益者享有比出价高者更优先的购买权。当然，这必然会出现共有人不愿人格物的情形，这是不必担心的，因为人格物本身就不是为了交易而设的，立法保护的宗旨就是要维系特定人对人格物持久的人格利益的享有，对人格物的保护是极为有利的。

另外，相关隐私、集体照相、共同荣誉等这些概念都反映出，在人格利益中确实存在准共有的现象，也应当适用准共有的规则进行规制。因此，准共有的概念不仅仅适用于财产权领域，还应当进一步扩大，在部分人格利益中，也应当适用准共有的概念。[8]司法实践中，实际上可能存在很多人格物属于多人共有、夫妻共有、合伙共有等，有些具有人格纪念意义的照片、证书等还涉及到多人，因此，在司法保护时可能需要考量的不仅仅是某个个人，也许别的权利人也应当充分地考虑。但我要说明的是，并非所有的共有人对某特定物皆具有人格利益，有的可能有，有的可能没有；有的可能大一些，也的可能少一些；有的可能来主张，也有的根本就不主张，这就要根据个案而定。

（三）人格物的继承

人格物作为财产的表现形式，当人格物之权利人死亡时必然发生继承的问题。根据xxx的基本原理，可以被继承的财产是被继承人生前所取得的合法财产，人格物作为兼具财产利益和人格利益的财产，当然发生继承的问题，但在人格物继承过程中，鉴于人格物的特定性和所依附的特殊人格利益，其与普通物之继承亦应当有一定的区别。亦即说，人格物之继承应当遵循xxx的基本继承规则，如法定继承、遗嘱继承或者遗赠等皆可。但其继承亦应当具有一定的特殊性，体现为：

首先，对与特定人才具有的特定情感之物只能由具有特定人格利益的继承人加以继承。正如法国学者和司法判例中对人格物界定时所表现出的基本态度，具有特定纪念意义的家庭财产应当是指那些“道德价值超过市场价值”的财产[9]，这不仅对人格物界定十分重要，在司法实践中如何处理人格物的继承也至关重要。比如，夫妻两的定情物、情书、照片、特定的荣誉证书等，当一方因意外事故或者疾病等原因死亡的情况下，该类特定物只能由配偶另一方继承，一般不由家庭的其他成员继承，尽管其他成员可能处于优先或者同等的继承权顺位，亦应当充分考虑该等人格物所依附的人格利益之远近来判断继承人的顺位。故笔者认为，在此情况下不一定要按照法定继承顺序继承，而应当按照人格利益远近关系来继承，方才符合人格物的本质要求。

其次，对与权利人身体具有密切关系的人格物一般不适用继承规则。比如人体器官、血液、、基因等则不应当适用继承规则，而应当适用特别法的调整。比如人体器官在人生存之际不发生继承的问题，而是在不损害身体健康的前提下可以进行捐赠移植，还专门发表了器官移植条例予以规范；对血液、则主要适用于捐赠或者称为捐献，在捐献出以后，捐赠人就丧失了控制权甚至可以说丧失了所有权，而由血液中心或者管理机构在符合法律和伦理道德的范围内予以处分。而对基因来讲，因理论上可以将其区分为基因人格权和基因财产权，且鉴于基因严格的附属性质和伦理性质，基因提供人之继承人也应当无权对基因进行继承，但可以行使对有关科研机构、医疗机构或者产业组织利用基因进行相应研发活动的管理和知情权，有权维护基因提供人必要的人格权利，这种人格权益是其死者人格利益的延伸。

第三，对与遗体有关的人格物不应当存在继承的问题[10]，而应当是由全体具有人格利益关系的权利人行使管理权。比如尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟、墓碑等等具有人格利益的人格物，因其物的价值相较人格利益价值而言是微乎其微的，人格利益占据了主导地位，因此对人格利益而言则是不存在继承的，所以对与遗体有关的人格物应当由死者的亲属共同行使管理权，这实际上是人格利益的共有关系。若其中部分成员擅自侵犯了其他成员的管理权、祭奠、哀悼、瞻仰等权利的，则可能构成人格物之侵权。

第四，对与家庭、家族有关的人格物，尤其是属于家庭、家族公产的人格物，如家宅、族谱、祠堂等发生继承时，我个人认为该继承仅仅是对财产利益部分的继承，而对人格利益部分不能由某个或者某部分人继承而不顾及其他，应当是除财产利益之外的人格利益由全体家庭或者家族成员共同继承。因此，与其说与家庭、家族有关之人格物发生继承，还不如说是管理权转移的问题。因为有些带有家族性质利益的人格物不能让某人享有所有权，为整个家庭或者家族共有，但可以根据家族的传统习惯或者不成文的规则交由特定人管理，于此情形则只存在管理权继承而不应当是所有权继承问题。

（四）离婚纠纷中人格物之分割问题

无论是中国的婚姻法还是其他国家和地区的婚姻法，都对夫妻财产制作了规定，并规定了离婚时夫妻财产的分割方式等。而在夫妻财产里，当然也存在人格物部分，这其中可能涉及离婚时如何分割和处理，而现行的婚姻法及两个婚姻法司法解释对此没有明确。因此司法实践中就没有相应的规范来处置离婚纠纷中的人格物之分割。笔者认为，对离婚案件中人格物的分割问题，与继承、共有等制度相似，应当充分顾及到人格物的人格利益属性，合理地分割，其特殊规则应当包括：

第一，属于婚前个人特定人格物财产的部分，根据婚姻法关于婚姻关系中个人财产制的处理方式，应当确认属于个人所有，不作为夫妻共同财产处理。这不论从一般意义上的财产价值上来讲，还是从人格物所具有的人格利益和财产利益双重属性之下优先保护人格利益，保护婚前个人对特定人格财产的利益看都是有足够的依据支撑的。比如，某人婚前持有的祖父赠与的特定纪念物，在夫妻离婚时另外一方无权主张。

第二，属于婚姻关系存续期间专门为一方特定利益而形成的人格物，根据婚姻法的规定若属于个人生活用品的当然属于个人，但不属于个人生活用品部分是否可以按照夫妻共同财产来分割呢？我认为应当区别两种情形对待：（1）专门为某人的利益赠与、遗赠等形成的人格物，比如某个家族的祖传物品、父母生前的照片等，应当专属于该方当事人，作为个人财产处理；（2）在夫妻关系存续期间形成的人格物，但这种人格物对一方利益重大，而对另一方利益甚微，则离婚时分割财产主要考虑具有人格利益一方的合理诉求，一般应当认定人格物归具有人格利益一方所有，另一方可以获得适当的补偿。

第三，属于夫妻双方具有共同利益的人格物，属于夫妻共同财产，应当按照夫妻共同财产予以分割。但也不是说简单地按照普通财产的分割方式如实物分割、价值补偿等，而是要区分对待：（1）根据利益关联规则，已形成夫妻共同财产的，应当首先考虑该财产与夫妻哪一方人格利益联系最大，具有最大化人格利益一方获得该财产的权属，而另一方可以获得适当的补偿；（2）双方利益基本同等且双方当事人协商不成的情况下，由法官酌定处理；（3）该人格物的人格利益是以双方婚姻关系存续为纽带的，则因离婚而使人格物所附着的人格利益而丧失，因此应当将之视为普通财产予以分割，但这种情况更多要尊重当事人的意愿。如涉及到双方结婚照、结婚录像等等。

（五）人格物之征收征用问题

法律保障自然人和法人的财产权不受侵犯，是现代民法的基本原则，也是现代法治的基本原则。但同时也在xxx及物权法等基本法律中规定了征收和征用这样的例外规则，目的是在维护自然人和法人财产权不受侵犯的前提下，为了公共利益之需要，按照法定的权限和程序，限制或者剥夺权利人之物权。但征收和征用是不同的，征收的实质是国家强行收买，而征用的实质是国家强行使用，使用完毕应返还原物。在我国司法和执法实践中，征用只有在抢险救灾等紧急时刻才使用纠纷较少，并不突出，但有关征收问题十分突出也发生很多矛盾。征收实践主要体现为拆迁，而这并不仅针对一般的房屋及附属设施，实际上往往对某些具有人格利益的人格物也面临拆迁的困扰，比如拆迁某个家族的家宅、祠堂、祖坟及具有浓厚民族及文化氛围的村寨、胡同等，都涉及到人格物的保护问题。

在我国城市的旧城改造中，传统式院落和民居，由于处在居住人口较少的地段，因为拆迁成本低，建房率高而被开发商屡屡看中而拆迁。如的胡同从建国初的7000余条锐减至现在不足3000条，并且在加速消失；而在农村和小城镇，祠堂，祖宅，墓地等人格物往往市成为了被征占的对象；又如在安徽省皖南古村落民居在不断被房地产商“蚕食”，使得这个在居住理念、村镇布局、三雕艺术、画堂门联、祠堂建构等方面均蕴涵着丰富历史、哲学、文学、宗教、艺术、民俗等内容的古村落民居面临严重的毁坏局面，这不仅是中华文化的一大损失，也是世界文明的一大损失。

这类问题其实不少，只是在我们的现代社会中很容易为市场湮灭。民居、祠堂等也是重要的历史文化遗产，而家庭成员和宗族后人是这些与家庭有关的人格物的潜在的（原生）保护者。由于从小就在老宅子里长大，这些家族成员了解自家祖宅来历及其历史，同时由于这些民居也是他们家族“心之归属”，因此他们是愿意出资去维护修缮它，正是这种家族的延续同时也伴生了这所宅子的生命延续。例如高氏后人尽管已将祠堂产权交给，但为了抢修高家祠堂他们先后自愿捐款22万元。[11]这种言传身教的历史传统其实正是中国千百年历史文明发展的一个缩影。因此，在城市的更新中，明确价值取向和社会目标首先就应该重视对基本社会单元（家庭）的维护和接续，这种广泛存在的社会单元最终才形成了城市的历史风貌和文化传统。确立人格物的概念，制定相应的法律规则，就会激励诸多民事主体自觉运用xxx律进行自我保护，不仅有可能防止因法律空白带来的问题，更重要的是这可以减少规制之必要，弥补规制之不足，可以大大调动民间的文化积累的自觉性。

但在涉及到人格物征收时，我国现行的法律制度是没有将该征收区分为公益性的征收和商业性征收的，因此导致了很多房地产开发商以旧城改造或者其他名义，打着公共利益之需要对人格物进行征收，不得不说是实践中造成矛盾的重要缘由。为了规范征收制度，《物权法》特别强调了几点：一是必须基于公共利益之需要；二是按照法定权限进行；三是按照法定程序操作；四是给予被征收人足额补偿。笔者比较关注第四个问题，即什么是足额补偿？对一般财产而言，补偿的价值是该财产的基本经济价值，按照价值决定价格的主义经济学原理，该价值可以经过评估客观确定；但对人格物的征收来讲，能评估的仅仅是该人格物作为物之方面的经济价值，而其所包含的人格利益则无法通过评估加以确定，因此对人格物拆迁中的经济补偿来讲，目前所能获得补偿的仅仅是其经济价值，人格物的人格利益价值实际上是被忽略了的。这是一种不公平的制度，如何在拆迁中完善人格物保护尤其对人格利益的保护是十分值得关注的内容。

笔者认为，有关人格物征收制度完善除了一般性的规则之外，基于人格物的特殊性所在，应当在以下几个方面取得突破：（1）为保护人格物所体现的权利人人格利益、精神利益的需要，在诸如家宅、祠堂、祖坟等人格物的拆迁中，除了给予合理的人格物之对价或者费用补偿外，还应当给予一定的精神抚慰金，但对该被拆迁的人格物之认定应当本着从严的原则进行，防止被滥用；（2）人格物征收中对确属于人类文化遗产、文物或者地方文化特殊浓郁的，应当尽可能的保留，人格物所体现的文化与精神是任何经济补偿都无法弥补的，因此对皖南故民居等被蚕食的现象应当引起足够的重视，不要轻易对该类人格物予以拆迁。

（六）人格物不适用善意取得

《物权法》关于善意取得的规定，能全面地平衡权利人与第三人的利益关系。该条首先肯定了要保护原权利人的利益，然后只有在符合善意取得条件之下，才舍弃权利人的利益而保护善意第三人的利益，并规定了原权利人丧失物权后的救济机制。同时该条针对的标的物不仅包括动产，也包括不动产；其适用范围不仅针对物之所有权，亦针对用益物权和担保物权。由于物权法是调整所有权、用益物权、担保物权及准物权等纯财产利益关系的法律规则，其虽未明确善意取得的适用范围，但结合物权法第1条、第2条、第106条至第114条的规定来看，物权法之善意取得只应适用于体现纯财产利益的普通财产（但对遗失物、盗赃物、埋藏物、隐藏物、漂流物、文物等财产亦不适用，属于《物权法》第106条之“除法律另有规定外”的情形），而不适用于兼及财产利益和人格利益的人格财产。原因在于：

第一，物权法并未将人格物纳入考量的范围，进而其规定的善意取得制度也不应适用于人格物。物权法立法之际并未关注到人格物的存在，或许认为该类财产不属于物权法调整的范畴，故未对人格物这类有别于其他财产的特殊财产进行规定，从立法背景上讲，人格物并不在物权法调整之列。物权法关于物权取得的特别规定之善意取得，应当限定在适用于体现纯财产利益之不动产与动产，善意取得不适用于人格利益关系。人格物兼具人格利益和财产利益，由于其主要价值体现在物之人格利益之上，鉴于物权法的财产法属性，其不能调整具有人格利益属性的人格物，故善意取得于人格物的场合是不能适用的。

第二，民法对人格物的特殊保护的价值取向决定其不适用善意取得。如本文第四章所指出，人格物保护乃是透过物的形式及物的机制进而实现对人格权的保护。人格物的特殊保护机制彰显了民法的人文主义精神，体现了现代条件下人格权与财产权的交融发展、现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势，而且人格物的保护更多兼及公共秩序和善良风俗的考量。而这些价值取向均不支持人格物适用于善意取得制度。例如基于人格利益不得转让、不得侵犯的规则，若无处分权人擅自处分了属于他人的人格物，其不仅侵犯了权利人的所有权、用益物权或者其他权利，更重要的是侵犯了权利人的人格权，因此，尽管该无权处分行为可能符合善意取得的构成要件，但其依然属于典型的侵权行为。法律不能牺牲人格物权利人的财产利益的同时，也牺牲人格物权利人的人格利益，以此换取对善意第三人财产利益的保护。相较而言，从现代民法之人格权优先于财产权的发展趋势来看，人格物中由于以人格利益为主导，故而应当优先保护人格物所体现的人格利益，不支持第三基于善意取得人格物所体现的财产利益。再如，以公序良俗原则为例，涉及到结婚戒指、定情物、祖传物品、家宅、祠堂等人格物的无权处分，若适用善意取得，不仅会对人格物产的权利人造成无法弥补的损害，也必将造成有违公序良俗的结果。故而人格物保护中所彰显的人格利益与社会公共利益密切相关，导致其排斥善意取得的适用。

第三，人格物的法律属性决定其不适用善意取得。如人格物之兼具有形性与无形性之双重特点，故而对人格物的无权处分行为既侵犯了有形的财产利益，也侵犯了无形的精神利益或者人格利益，基于善意取得只适用于保护善意受让人之财产利益的立法宗旨，因人格物仍然承载着权利人的精神利益，法律就必须在善意受让人的财产利益所代表的交易安全和权利人人格利益所代表的精神利益上进行衡量，显然民法之人文主义精神及保护的价值取向，是着重保护权利人的人格利益，而不应是受让人的财产利益。又如人格物的基本价值定在于精神利益保护的特点表明，对人格物的无权处分，也不是简单的物权法意义上的无权处分，更重要的是对人格利益的侵犯，是典型的侵权行为，法律必须给予人格物强有力的保护，若适用善意取得则会呈现以较大的人格利益的牺牲换取较小的财产利益的维护的不和谐状态，有违法律之公平正义精神。再如，以人格物之特定性与唯一性特点为例，在人格物无权处分的场合，一旦认定可以适用善意取得而使善意受让人获得物权，则权利人对人格财产所寄托的人格利益将无法再现，其财产利益也无法获得弥补，更重要的是这样的损失是无法通过其他途径获得弥补的，故而人格物属于不可替代财产，其权利人丧失人格物遭受的痛苦远远高于可以替代的纯体现财产利益的财产。从成本和效益考虑，善意取得适用于人格物是不经济的，因为无论是对于个案，还是对于人格利益和财产利益的整体衡量而言，权利人付出的代价是和成本远远高于受让人交易安全所彰显的财产利益，故而不应支持人格物适用善意取得。同样地，人格物的其他属性也依然不支持其适用于善意取得制度。

但必须指出，当人格物丧失了人格利益属性，去人格化后，其变转化为普通之物，可以依法适用善意取得。

二、人格物之程序法规则

（一）人格物诉讼权利主体之确定

在司法实践中，谁可以享有具有人格物之财产利益和人格利益是案件处理的关键。前文已全面论及人格物之权属确定、管理、处分、共有、继承等实体问题，已经就人格物的权利人进行了必要的与论证。但贯穿本文的都是以权利人相称而没有称为所有人，原因主要有三：一是鉴于人格物具有人格利益和财产利益的双重属性，则可能出现有的权利人具有人格利益而没有财产利益，则此情况下权利人与所有权人是一种种属关系，以权利人称谓对人格物享有权利之人较为周延。比如传家宝由长子保管，而长子之外的其他子女就具有人格利益但可能没有财产利益；二是涉及到家庭、家族类的人格物，其多为共同财产，由家庭或者家族成员享有共同的人格利益和财产利益，因此这种不宜以所有人称谓之，应当为共同权利人。如明朝兵部尚书许弘纲的子孙共369人住在浙江省东阳市画水镇的紫薇山村。许弘纲留有宫廷画师为其父母画的大幅画像，后保管在其女性后裔许月英的父亲手中，后在夹壁墙中发现。许月英欲把此画当作父亲留下的遗产出售牟利，但遭到了许姓子孙的集体反对，理由是此画应属于家族共有，支持了他们的主张。”[12]三是在拥有财产利益和人格利益的多个成员之间也存在顺位区分的问题，比如人格物之继承、侵权之诉提起问题，若具有最近人格利益的权利人与人格利益相较较远的权利人都主张权利的话，应当首先考虑人格利益较近的权利之利益。因此，笔者认为，采用权利人的称谓是合适的，在涉及人格物诉讼中，合理确定权利人是该类诉讼有效处理的前提。具体而言：

第一，在人格物为与个人生活密切相关的物品时，权利人为该自然人。比如某自然人的结婚戒指、定情物、书信、作为唯一亲人之父母照片、婚纱照、结婚录像、甚至包括某些艺术照等遭受损害，该自然人即为权利人。

第二，在人格物为与家庭、家族有关的人格物时，权利人为该家庭、家族的全体成员。如涉及到家庭或者家族的家宅、祠堂、族谱等人格物时应有该家庭或者家族成员行使管理处分之权利；但正如前面所述，家庭成员之间因血缘、身份关系而对人格物之人格利益、财产利益有一定的远近之分，则依笔者的看法，应当确立家庭家族成员行使权利的顺位，这可以是不成文的惯例也可以是成文规则，实际上类似于民法上关于监护人的顺位，应当由最先顺位权利人行使权利，只有在先顺位权利人放弃或者怠于主张权利损害了在后权利人的人格利益和财产利益的，在后权利人可以主动提起人格物相关诉讼。

第三，在与自然人身体有关的人格物遭受侵害如人的基因、甚至拟包括捐赠的器官，则该自然人即为权利人，若其死亡则由近亲属主张权利。

第四，在人格物为与遗体有关的人格物时，具有管理权利的人皆为权利人。如涉及人的尸体、遗骸、遗骨、骨灰、坟墓、墓碑等，前文已全面自然人对该等人格物实际上没有经济价值或者应当被忽略，主要体现的是人格利益价值。因此，与该等人格物具有密切关系的主体实际上行使的是一种管理权利，所以所有具有管理权的人均可为权利人。但必须说明的是，这类人格物与公序良俗直接关联，权利人行使权利必须首先顾及社会公德，然后顾及在先顺位近亲属的利益，当然在先顺位近亲属行使权利亦不得侵犯后顺位之权利人的人格利益。

第五，在人格物为与宗教、团体、村庄等具有密切关系的时，该等宗教、团体、村庄即为权利人。正如有学者指出“不仅个人有人格财产，而且团体也有。美国一个州的判决认定，宣判者除非证明了没有适当的替代选择，不得剥夺用于宗教的地块。这里的宗教用地就是团体的人格财产。是我们之前所讲：具有人格利益财产是人格附着特定财产上，人格与财产共同归属于同一所有人，其毁损、灭失所造成的痛苦无法用替代物补救的财产。而按照我国学界的观点，认为团体或者社会团体的概念基本上是“非营利法人和以非营利为目的而未经法人登记的团体”[13]而精神痛苦是大自然赋予血肉之躯的感官功能，是自热人所特有的感觉。而法人、团体或者其他不具有生命的物，都不具有寄寓感情与感受痛苦的能力。“团体之‘人格’是一种认为拟制的，无社会性的法律人格，故其仅为团体在私法上的主体资格，尤为重要的是，团体之‘人格’是一种无伦理性的法律人格，故其仅为团体的财产权主体资格。这种从观念上把法人等同于真正的‘人’的理论，错误地扩张了团体人格应有的法律功能，夸大了其法律价值和社会意义，严重偏离了法人制度的本来目的。”[14]所以，法人、团体没有人格利益因素可言，自然也就无法将人格利益寄存于其他物质载体，从而不可能构成具有人格利益财产。因此，也就反证了法人、团体无法成为了具有人格物的权利主体。说过，“非自然人（或者说团体）只有可替代财产，因为他们除了财产之外没有什么可失去的了”[nonnatural persons (comporations) have only fungible property because they have nothing to lose but their wealth][15]。事实上，我国关于精神损害赔偿的司法解释实际上也否认了法人和其他社会组织的精神损害赔偿权利。但笔者始终认为，法人、社会组织等团体实际上享有特定人格物之权利，但是否承认只是一个政策选择的问题。若某些组织特定人格物不予以特别保护，将会不断被蚕食，造成的不仅仅是经济利益的丧失，更重要的是有可能成为文化、艺术、民俗、习惯与传统的消失，最终失去的是我们的“精神家园”。

第六，对具有特定国家和民族情感的文物等，其权利人为国家。正如圆明园被英法联军盗窃的文物，我们国家就对其享有所有权，有关法国佳得士排行的行为激怒了中国和，也反映了我们在保护国家和民族文物时制度和手段上的软肋之处，尤其是中国居然不能作为权利人主张兽首返还请求权引起了各界的深思。当然，作为法律制度上将其确定为人格物对待，能为保护民族文化遗产具有一定的导向作用，因此，国家亦可成为该类人格物的权利人。

（二）举证责任与抗辩事由

受害人在向提出了侵害财产权的损害赔偿诉讼请求时，应当按照民事诉讼的举证原则提供证据。在举证中，要特别证明侵权行为所侵害的财产是具有人格利益的财产。而法官对人格利益因素的认定则成为案子关键中的关键。为防止有人滥用人格利益或者有些按照通常标准被认为是有某种“心里缺陷”的人，比如，具有“恋物癖”的人对某物有着特别的偏好或情感的情况下而索取精神损害赔偿。我们有必要将“人格利益”认定标准是基于“一般人”、“正常人”或者“理性”的认同。“既要考察受害人的主观感受方面，也要适用理性人的判断标准”[16] “任何财产被毁损或灭失之后，都会导致相关权利人的不快、郁闷与痛苦的情绪，这是一种普遍的人类情感。”[17]但是如果财产的毁损为权利人找到一个“更换新产品”的理由，显然，财产不具有人格利益或者其人格利益不应该被保护。同样，拜物者或恋物者以及精神病患者的那些财产也很难被认为具有人格利益。认为“我们能够辨别人格财产权和拜物主义之间的差别，就像我们能够辨别健康的人和生病的人一样，或就像辨别心智健全和心智不健全的人一样。——认为与某物的联系和人格或者健康的自我建构相冲突时，相对于其他人所主张的权利和利益来说，某人所主张的与之有密切联系的物就不应该被当作是人格”[18]。这位美国学者的判断标准在于健康，某特定物质的对象关系是阻碍而非支持的健康的自我建构。当老葛朗台这样一个至死还期望占有神甫的金十字架的拜物者，对自己的财产无比吝啬却又疯狂期望占有他人财产的病态心理或人格利益，是不应该为法律和道德所提倡的。当人格利益与财产的紧密关系超出“健康的”“理性人”的标准时，我们应当将这种“人格利益”排除在可被承认为具有人格利益财产权的范围之外。

对人格物的举证责任之分配，应当根据人格物涉诉的不同情形予以区别对待：

第一，在涉及到人格物权属争议时，应当依据谁主张谁举证的基本规则确定举证责任。对属于动产的人格物而言，人格物之占有人视为其权利人，而其他利害关系人要否认人格物之占有人为权利人的，必须提出充分的证据证明占有人的占有不合法及该种占有不应构成人格物利益之占有；而作为占有人而言，其可以据占有的合法事实进行抗辩，但其仍然负有对人格物享有人格利益的举证责任。对不动产而言，要区分两种情况对待：（1）根据物权法等法律法规规定已办理物权登记者，登记权利人视为人格物之权利人，其他人欲主张对该人格物享有权利的，可以根据物权法之异议登记及相关程序确认物之权利归属；而作为登记权利人其可以凭借登记这一公示要件作为抗辩的理由，但其也有义务证明其对人格物享有人格利益。（2）当该不动产未办理物权登记，则可以根据对物的合法占有事实确认占有人为合法权利人，对主张该不动产为其物权者负有举证证明占有人占有不合法及不享有人格利益的举证责任；而对占有人来讲，其负有证明其对该人格物享有人格利益的义务。

第二，在涉及人格物侵权之诉中，应当区分该侵权之诉的不同情形确定当事人的举证责任。对侵权行为可能危及人格物安全时，可以根据物权法、侵权法之基本规则主张排除妨害、消除危险和影响，这时人格物之人格利益尚未处于受到直接侵害的地步，尚不须举证证明其为人格物而只须证明该侵权之虞存在即可；而对侵权行为已实际造成人格物部分损害、全部毁损、遗失或者丧失人格物价值时，则已对人格物构成实质性的侵害，不仅侵害了物的经济价值而且已侵害了物的人格利益，因此权利人主张被侵害之物为人格物要求赔偿物质损失和精神损害的，则其有责任举证证明该被侵害之物为人格物，若其仅能证明该物为其所有而无法证明该物对其具有人格利益或者这种人格利益并不充分，尚未对人格权构成侵害的话，则其仅能获得物之财产损害赔偿，不能获得精神损害赔偿。换言之，以人格物之诉为由要求侵权人承担，则权利人应当举证证明该物为人格物，对权利人具有重要的人格利益，侵权行为造成了权利人格利益的损害，而作为侵权者最大的抗辩理由则主要是该物是否为人格物的证明问题及给权利人的人格利益造成多大的损害。

第三，在涉及到人格物违约之诉中，因一般违约之诉不支持精神损害赔偿问题，往往是违约之诉与侵权之诉发生竞合，由权利人选择某一个诉由请求予以处理。因此，当权利人选择了人格物之侵权之诉，则其特殊举证规则上文已做出论述；而权利人选择违约之诉的情形，因违约之诉并不支持精神损害赔偿，因此是否证明合同标的物为人格物并不十分重要，但从诉讼本身角度而言，权利人有权也有义务主张该物为人格物，并证明违约方的违约行为导致了其人格物之侵害和人格利益的损害；作为违约方的抗辩事由则是违约之诉不存在精神损害赔偿。

关于人格物的证明标准，也即权利人举证到何种程度方可认定该物为人格物，则应当根据前述所论及的人格物之概念、法律属性和司法认定标准综合判定，切忌主观判定该物是否人格物。

（三）执行豁免制度于人格物之适用

执行豁免是指在强制执行过程中，由债务人享有的在一定财产和时间范围内免受强制执行的权利，不能让债务人因强制执行而陷入无家可归和饥寒交迫的境地而设置的制度。该制度的宗旨在于稳定社会秩序、保障公民基本生存和生活权利的需要，避免被执行人因强制执行导致其失去基本的生存条件。这是人道主义在法律制度的中温情体现，正如美国著名法学家博登海默说：“的安全是最高的法律”，[19]如果仅仅为了债权人的利益，强制剥夺那些确无履行能力的债务人的人身自由，或者查封、变卖债务人赖以生存的基本生活和生产资料，法律的正当性无疑受到了破坏。[20]

执行豁免制度在美国、法国、日本、西班牙等国的诉讼程序法和一些实体法中均有涉及，但到目前为止我国还没有真正建立执行豁免制度，仅有一些零星的类似于执行豁免制度的规定。首先是xxx规定公民享有人格尊严、人身自由和生存权等基本权利，为执行豁免制度的确立奠定了基础；其次是《民事----法》第二百二十二条规定，在提取和扣留被执行人的收入时，“应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。”第二百二十三条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品”；为了更好地保护被执行人的权益，最高《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定“对下列的财产不得查封、扣押、冻结：……”以上法条中关于保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品的规定，即是为了保护被执行人及其所扶养家属的基本生存权，是我国执行豁免财产制度的雏形，也是执行豁免财产最直接的法律依据。

事实上，执行豁免制度不仅仅适用于保障被执行人及其所抚养家属必须生活费用等部分财产，还应当及于人格物。这样的理由不仅仅在于某些人格物就是被执行人及其抚养家属生活必须用品，还在于该类人格物所蕴涵的人格利益价值大于财产利益价值，若强制执行实际上就是对人格利益的侵犯和对人格权的漠视，是对xxx规定的人格尊严应当得到保护的基本法治理念相悖。因此在国外一些立法及司法判例中就确立了某些人格物不得被强制执行的执行豁免制度。如美国的德克萨斯州、佐治亚、密西西比、康涅狄格等州和地区的家宅法均规定家宅豁免制度，对属于一个家庭的财产免于因为债务原因的强制拍卖，即使在家主逝世以后，其他家庭成员仍然享有居住权。[21]又如，美国联邦和各州的xxx都不允许债主触动破产者的某些“必要的”个人财产，例如，住房、汽车、衣物、首饰、乐器、职业或商业用品、退休金、残疾赔偿、抚恤金、失业金、人寿保险等；而所谓必要的往往包括了一些可能被视为多余的奢侈品。例如在In re Westhem 642 F. 2d 1139 (9th Cir. 1981)案中，一颗价值3000美元的钻石被认为是必需品；在In re Perry, 6 B.R. 263 (Bankr. W.D. Va. 1980)案中，一件价值2500美元的貂皮大衣被定位必需的衣物。在某些州，得以豁免得还包括了破产者的祖传财产。[22]在法国司法判例中也同样确立了家庭纪念物和祖坟等具有人格利益的家庭财产避免被强制执行。[23]在日本经登记及职业或生活上不可或缺的其他，佛像、牌位及其他为其接供礼拜或者祭祀所不可或缺的物品，债务人所必要的家谱、日记、商业帐簿以及与此类似的文件，债权人或者其亲属接受的勋章及其他表彰名誉的物品等不得扣押。[24]

在我国立法及司法实践中，因为没有正式确立执行豁免制度，也未确立人格物制度，因此人格物的执行豁免的探讨尚未深入。但值得欣喜和肯定的是最高关于精神损害赔偿的司法解释规定了具有人格象征意义的纪念物品受到特别的保护实际上也间接地为人格物免受强制执行留下了空间。之后，《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定：“对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：-----（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品”，这显然仅仅属于笔者在前文论述中所涉及之人格物的一类，但毕竟在人格物豁免执行制度的建立方面迈出了重要的一步。而在地方的执行实践中，一些地方对执行豁免的范围逐步扩大，其中就包含了人格物的执行豁免。此外，根据《税收征管法》，在强制征收税款时应保留生活必须的住房及用品，但人格物是否应在征收之列？法律未作回答。笔者认为，从人格物保护的基本价值取向来看，人格物不应当成为被强制征收税款的对象。

我国现行法律和司法解释都未对“执行财产豁免”下过法律定义，最高起草的《民事强制执行法草案》第一稿至第三稿关于“责任财产范围”的规定中虽然均出现豁免执行的字样，如该草案第三稿第一百一十条规定：“……，均可作为执行标的。但依本法规定应当豁免执行的财产或者权利除外。”但在该草案第四稿中，又把“豁免执行”这些字眼删除，改为“……，但依法不得执行的除外。”由于缺乏执行豁免（或者豁免执行）这xxxx概念，导致我国在现行的立法及司法实践中执行豁免制度缺失。笔者认为，我国应当建立执行豁免制度，执行豁免的范围应当包括人格物，以充分地保护人格物所体现的人格利益和精神价值。人格物执行豁免制度可以通过完善民事----法或者制定强制执行法时予以科学规范。具体而言，人格物的执行豁免制度应当包括三个方面的内容：（1）明确将人格物纳入豁免执行的范围；（2）为防止人格物执行豁免的滥用，设置一个执行中人格物豁免执行的认定程序；（3）确定豁免执行的时间范围，即只要该人格物还具有被执行人及其近亲属之特定人格利益就不能被执行，但若该特定人格利益丧失而成为普通物时，则可以适用执行豁免。

结语：人格物的特殊性决定了其在民法中无法借助一般物权规则加以调整。尽管最高司法解释的创造性规定确实是中国xxx律实践上的一个重大进步，有效回应了司法实践中的重大问题，对未来的xxx律实践具有重大的指导作用。但这一解释还是留下了诸多疑问，也存在相当的局限性。[25]当我们翘首以待，最终面对历经多次审议千呼万唤始出来的《物权法》时，却发现《物权法》并未对人格物予以关注，不得不说是《物权法》的一大缺失。当我们的视野再次转向民法典的制定及侵权责任法制定时，负责相关民法典、侵权责任法之立法建议稿起草的学者则似乎没有多加考察就直接将《解释》第四条的内容原封不动地搬入到民法典或者侵权责任法建议稿中，虽在立法措辞上予以适当调整，但其内容则与解释并无二致，使得那些具有人格利益的特定物仍然只在一个很狭小的制度范畴无法得以拓展，不能有效地保护人格物上所承载的人格利益和财产利益，无法形成人格物法律制度的普适性规则。本文乃抛砖引玉，以期立法界、实务界和理论界关注人格物的立法、司法及理论研究，关注人格物之实体法和程序法规则的构建，以实现对人格物周延、充分的保护。

注释:

[1]笔者曾分别在《法学》、《法学家》等刊物上专文论述了“人格物”的内涵、类型化、人格物保护的价值取向及人格物是否受《物权法》的调整、是否适用善意取得等问题。参见冷传莉：《民法上人格物的确立及保护》，载《法学》20xx年第2期；冷传莉：《论人格财产不适用善意取得》，载《法学家》20xx年第5期。本文系笔者对人格物法律制度进一步思考的阶段性成果。

[2]郭卫华等：《中国精神损害赔偿制度研究》，武汉大学出版社20xx年版，第314页、第320页。

[3]前注[2]，郭卫华等书，第314页、第321页。

[4][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社20xx年版，第4页。

[5]冷传莉：《论人格财产不适用善意取得》，载《法学家》20xx年第5期。

[6]电影《马背上的法庭》中有一个例子：“妯娌俩分家，为一个并不值钱的泡菜坛子的产权分配争执不下。苦口婆心，杨阿姨调解了半年，提了各种方案，两人心里都明白，但为了面子，就是不愿对方得了这个坛子。”“双方当事人赋予了这个坛子太多的个人感情和主观价值，使之变成了某种‘人格物’了”。参见苏力：《崇山峻岭中的中国法治——从电影〈马背上的法庭〉透视》，载《清华法学》20xx年第3期。

[7][法]弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社20xx年版，第910—913页。

[8]杨立新：《论人格利益准共有》，载《法学杂志》20xx年第6期。

[9]前注[7]，弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔书，第911页。

[10]但日本民法则认为尸体是可以继承的。按照《日本民法典》第897条的规定，应是死者的祭祀者继承死者尸体的所有权。依日本判例，“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃。”

[11]参见《高家祠堂产权起风波》载《西部商报》20xx年5月30日报道，

[EB/OL] gansu.gansudaily.com.cn/system/20xx/05/31/010364791.shtml

[12]徐国栋：《现代的新财产分类及其启示》，载《广西大学学报》20xx年第6期。

[13]渠涛：《中国社会团体法律环境与民法法人制度立法》，参见中国社会科学院网站

[EB/OL] www.cass.net.cn/file/20xx102750701.html.。

[14]尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》20xx年第2期。

[15]玛格丽特•简•：《财产权与人格》，沈国琴译，载公法评论网站，该文原载1982(34)Stanford Law Review,pp 957-1015。

[16]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社20xx年版，第242页。

[17]易继明、周琼《论具有人格利益的财产》载《法学研究》20xx年第1期。

[18]前注[15]。

[19]博登海默：《法理学——法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第253页。

[20]陆利兵：《执行豁免制度的构建》，载《报》20xx年7月6日。

[21]张群：《家宅法的起源与发展——兼论宅基地制度改革的出路》，载《北方法学》20xx年第1期。

[22]爱泼斯坦、尼克勒斯、怀特：《美国xxx》，韩长印等译，中国政法大学出版社20xx年版，第600-601页。

[23]前注[7]，弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔书，第910—912页。

[24]参见日本民事执行法第一百三十条规定。

[25]该《解释》对人格物保护的缺限体现在：第一，鉴于司法解释时所必须具有的自律，最高的司法解释是相当谨慎的，甚或有意语焉不详；第二，《解释》仅仅提及了侵权，并未涉及到与该类特定物有关合同违约时是否适用的适用精神损害赔偿；第三，司法解释所指的“具有人格象征意义的特定纪念物品”是一个十分模糊的概念，指代并不明确，其是否仅仅只涉及“物品”（动产）吗，会不会涉及不动产？难以在司法实践中准确运用；第四，司法解释所适用的对象仅仅为“具有人格象征意义的特定纪念物品”，对另外大多数具有人格利益但不具备人格象征意义或者并非纪念物品之特定物无法得以合理的救济；第五，司法解释所适用的主体仅仅限于物之所有人，而事实上，具有人格利益的特定物之人格利益并非仅仅为所有才享有，其他主体亦有，甚或比所有人更为强烈，而解释并未对此予以关注；第六，解释仅仅是对“具有人格象征意义的特定纪念物品”侵权救济的特殊规则，至多是精神损害赔偿领域的一个特殊规则，并无法将该类物上升为一般性的物权规则。

现物要约中的消费者保护问题_法学论文 篇七

关键词：现物要约 消费者保护 合同

现物要约中的基本法律问题

随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。

（一）现物要约的内涵

此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（Lierferung der Unbestelle Sache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（die Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。

一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“ 未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。

（二）现物要约与试用买卖的区别

现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

（三）现物要约产生的问题

现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。

现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。

现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。

现物要约中消费者保护的方法

为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。

德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwede Gegen- leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在20xx年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a 条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。

在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（Praventions und Sanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(der Empfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a 条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（Unsolicited Goods and Services Act），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

我国地区“消费者保”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。

结论

消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用xxx和消费者权益保。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行xxx中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。

就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。

同时对于消费者对经营者寄送物的义务问题，德国的立法亦有可取之处。德、奥和瑞士民法都免除了消费者的保管和返还义务，而其中又无疑以德国民法典走的最远，明确排除了经营者的任何权利，包括不当得利，而认可现物要约就是经营者给消费者的一种“礼物”。瑞士民法通过允许消费者抛弃该物，而间接免除了消费者可能承担的法定义务。事实上尽管奥地利民法典没有如德国民法，对是否免除接受人的其他法定义务给予明确规定。但按照奥地利民法学界通说，认为此时寄送人无权依照不当得利请求其返还该物。反观英国和我国地区法律，对经营者寄送的物品虽免除了消费者的保管义务，但因为只有经过一定期间消费者才能取得作为要约实物的所有权，这就必然要求仍在取得所有权之前，消费者须尊重经营者的所有权，从而履行一定的义务，否则将承担侵权责任。这也值得商榷，因为消费者的这种义务其实质是经营者强加给消费者的。

除上述比较外，还有一个更深层次的问题值得我们去思考。就是在体系内容上，应如何建构我们的消费者保护体系。就现物要约而言，一个值得我们注意的现象是，德、奥和瑞士等国均将其作为民法典的内容，而英国和我国地区对于消费者的保护则都以专门的立法形式加以实现。但考虑英美法系缺乏法典化传统的因素，同为大陆法系的德、奥、瑞士诸国和我国地区的两种立法模式，谁更符合当代消费者保护的方向，在我国未来的民法典中，能否如德、奥等国，在民法典中加入更多的体现保护消费者权益的内容，亦或仍然按照现有模式通过制定若干单行法律保护消费者，值得我们深思。一个有用的背景是，在此次德国债法改革中，德国立法者将消费者保护作为一种特别私法，而将原有民法典体系外存在的与消费者保护有关的特别法全部并合到整个民法典体系之中。

新形势下消费者概念的完善_法学论文 篇八

内容摘要：我国《消费者权益保》中关于“消费者”概念的界定已日益显示出弊端，因此有必要对之进行重新界定并加以完善。本文从消费动机、消费主体、消费标的等方面入手，阐述了完善“消费者”定义的若干建议。

关键词：消费者 消费动机 消费主体 消费标的

“消费者”是消费者权益保护立法中最基本的概念，只有对其进行恰当界定，才能够在明确当事人身份的基础上准确解决纠纷。否则，将可能出现性质相同的案件在不同的判决结果各不相同的情况，甚至是大相径庭，从而损害法律的权威。我国《消费者权益保》（以下简称《xxx》）第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。由于该定义的范围较为狭窄，导致我国司法实践中对消费者身份的认定上存在较多争议，因此有必要从以下几方面入手对消费者的概念进行修正。

对于消费动机的扩大解释

消费包括生产消费和生活消费，前者是指在生产过程中对各种生产资料的消耗，后者是指为满足生活需求而对各种生活资料的消耗。《xxx》认为消费者在消费性质上只能是对生活资料的消费。这样，判断某人是不是消费者就取决于消费动机，即购买商品或接受服务的目的是否“为了生活消费需要”，这将导致对以下现象难以准确判断。

特殊目的的消费

随着生活水平的提高，特殊目的的消费大量出现，越来越多的人购买商品或接受服务不一定都是为了生活消费（即日常的吃穿住行）之需要，有的为了精神上的享受如看电影，有的为了收藏或投资的需要如购买名人字画，他们是不是消费者？

从常识出发，无人否认购买电视机的人是消费者，因为对电视机的消费方式只能是观看电视节目。若某人有欣赏、收藏并投资名人字画的嗜好，其购买字画是不是消费呢？答案是肯定的，从满足购买者精神需求的角度而言，字画同电视机具有同样的功效，购买字画是集精神消费、投资手段和收藏需要三种目的于一体的，理应属于生活消费的范畴；电视机和字画的购买者在身份上并没有什么本质的不同，都是消费者。国内早就有学者主张，除包括衣食住行等物质资料的消费之外，生活消费还应包括精神消费。精神消费是为了满足人们的精神文化需要，以提高消费者的文化知识水平、陶冶性情、愉悦情绪等为目的的消费。人的基本物质生活需要得到满足之后，精神生活就决定了人的生活质量。随着社会的发展，精神消费将成为消费的主要目的和动力。观看电影和文艺演出、欣赏音乐、旅游以及为了追求时尚而享受美容服务、购买金银珠宝饰品、购买并收藏名人字画、古董都应当属于精神消费；法律不应该忽视这样的特殊消费，应当将这些消费品的购买者列入消费者之列。

知假买假的消费

众所周知，王海是民间打假者的代表性人物，这类以打假为业的职业打假者是不是消费者？理论界存在争议，司法实践中对“王海”的态度也截然不同。持否定观点者认为：在法律层面上，消费者有其特定的涵义，不仅要购买、使用商品或接受服务，更要满足“ 为了生活消费的需要”这一目的；王海曾在媒体上明确表示其打假的目的是为了营利，其购买动机不纯；因此，虽然他们购买商品或接受服务，但并非是法律意义上的消费者，不能受到《xxx》的保护。当然，这并不排除其他诸如《民法通则》、《xxx》等对王海的法律保护。上海市卢湾区在20xx年3月15日的一份判决书中明确表明：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈，对“知假买假”的消费者要求经营者双倍返还的诉讼请求，不予支持。这显然是从购买动机出发而做出的判决，引起了社会公众的质疑。

笔者认为，知假买假者在主观上并无过错，而且法律也从未禁止“王海”们行使买假货的权利。消费者是与经营者相对称的概念，对于知假买假者，不论其在购买商品时主观上是否真正知道该商品是伪劣商品，只要其购买该商品不是为再次投入市场销售，或者说，只要他不是商人或者为了交易而购买的人，就应当是消费者，其购买行为就应当受《xxx》第49条的保护。况且，是否属于“知假买假”又是很难找到证据的。

民间打假者的行为在客观上对打击经营者的欺诈行为、维护经济秩序都起到了一定的作用。将其归入消费者之列，显然符合《xxx》的宗旨，《xxx》就是为了保护现代消费社会中的弱势群体——消费者的合法权益而制定的。消费者与经营者之间发生买卖、服务关系时，始终处于弱势的地位。消费者若要维护自己的权利往往需要付出更多的精力和代价，法律应该对他们进行倾斜性保护，这是制定《xxx》的根本原因。也许，民间打假者通过打假获得了一定的经济利益，但广大消费者得到的利益则要更大、更多。

民间打假者虽然可能被一些人认为是违反了“诚实信用”原则，但“知假卖假”的经营者则更没有“诚实信用”，比较而言，“ 知假卖假”者的过错程度肯定要远远大于“知假买假”者。法律应当鼓励并支持他们的双倍赔偿请求。这有利于打击欺诈行为、增加卖假者的风险成本、促使其诚信经营并自觉主动的抵制假货进入流通领域，维护健康有序的市场运行机制，保护广大消费者的合法权益。

消费者主体的范围扩大

我国《xxx》中规定的消费者的主体仅指个体社会成员即自然人，不包括法人、其他社会团体和组织。该范围显然过于狭窄。

笔者认为，对消费者的范围进行界定时应更多的考虑消费者的弱势地位，更多的从经济法的理念出发来考查，看看相关制度是否维护了弱者权利。消费者不应仅指个体社会成员，还应该包括法人或其他社会组织、团体。《xxx》是为了保护现代消费社会中的弱势群体而设立的，弱者不仅仅是个体、单个的社会成员。当单位、团体不是为了生产经营的需要而购买商品时，也应认定为消费者。强与弱的划分仅是相对的，不能绝对化。单位、团体在购买商品或接受服务时，如果处于对所购买商品的信息不足、缺少选择的被动地位等情况下，与经营者相比仍是弱者。同时，单位、团体在购买商品时与经营者之间形成了买卖合同关系，如果不承认其消费者地位，则在购买生活用品时将无法享受《xxx》赋予的权利，从而导致实际使用这些生活消费品的自然人由于与经营者之间不存在直接的买卖合同关系而无法享受消费者的权利。这显然是不合适的。

消费标的内容增加

《xxx》规定：消费者是购买、使用商品或接受服务的人。毫无疑问，消费标的就是商品或服务。但笔者认为，《xxx》中关于消费标的规定具有局限性。

商品房的购买者应是消费者

《xxx》制定于1993年，现在的许多问题在当时还不突出，也不可能在立法中得以反映，商品房买卖纠纷即是如此。商品房是不是商品，购房者是不是消费者，一直是近年来争论的一个焦点话题。一些学者和司法部门认为商品房是一种价格高昂的特殊商品，若承认商品房是消费标的、购房者是消费者，一旦适用双倍赔偿将会对开发商明显不利，因而主张商品房买卖纠纷的处理不适用《xxx》，这导致购房者明显的处于不利地位。

房地产消费直接关系到社会大众基本的生存权利，应当受到法律的保护。将房地产消费者利益由一般民法保护上升为《xxx》保护十分必要。对于价格高昂的商品房的买卖，法律应该给予更多的关注，对于利害关系重大的商品房买卖纠纷，司法者更应该首先考虑适用《xxx》予以解决，而不应该对开发商网开一面、使其随意侵犯购房者的合法权益却又容易逃避法律的制裁。房地产市场中存在的问题具有很强的隐蔽性，如在商品房买卖中故意隐瞒了妨碍消费者取得产权的真实情况；故意隐瞒影响消费者使用的重大质量问题；将封存的房产予以等等。这些行为对消费者在经济上和精神上造成的伤害是巨大的，为此，将商品房中的欺诈行为纳入《xxx》调整范围有利于更好的保护消费者的权益。按《xxx》规定，只要是为了生活需要而购买商品的人就是消费者。而且《xxx》中也并未对商品做一般商品和特殊商品的区分，因此可以认为，只要证明经营者的行为对消费者构成欺诈，就应当适用《xxx》。

值得注意的是，最高于20xx年5月7日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，首次明确规定了恶意欺诈应该双倍赔偿的5种情形，这是我国司法领域的一个令人鼓舞的进步，但笔者认为还应扩大商品房买卖中双倍赔偿的适用范围，并最终在《xxx》中明确规定购买商品房是消费行为。

医疗服务的接受者也应是消费者

随着社会的发展，医疗服务是否应当适用《xxx》的问题逐渐出现并且产生了激烈的争论。笔者主张应将医患关系看成是消费关系，主要理由如王利明教授所述：医疗关系在本质上还是一种医疗服务关系；患者在一定程度上具有消费者的特点。患者在医疗机构治疗疾病就是接受医疗服务，与其在其他服务场所接受服务并没有本质的区别，符合前述的《xxx》第2条的规定，患者有权享有《xxx》中所规定的有关消费者的各项权益如安全权、知情权、选择权、公平交易权、索赔权、监督权等。在医患关系中，医疗服务的技术含量较高，容易出现医患双方之间的信息不对称现象，属于弱者身份的患者实际上处于缺少选择的被动地位，需要特别保护；我国当前的医疗机构已经逐渐体现出经营者的特点。随着医疗体制改革，大部分医院逐步从福利性、纯事业单位走向社会化、市场化和企业化运行的轨道；将医患关系作为消费关系来考虑，对医患双方也是有好处的。明确这些问题，对于准确界定患者是不是消费者是非常有意义的。要增强医疗机构、医疗人员的责任心、改变医疗作风，切实保障患者的生命健康就应该将医疗服务纳入《xxx》的调整范围。《浙江省实施<中华共和国消费者权益保>办法》就把医患关系纳入消费者权益保护的范围，明确表示：医院、医生与就诊患者的关系就是医疗机构与消费者的关系，适用《xxx》的相关规定。笔者认为，这样才能更好的维护患者的合法权益。

综上所述，随着社会的发展，《xxx》中关于消费者概念的不足之处已日益显现，应该对其进行必要的扩张性解释，以更有效地保护消费者的合法权益。

应当扩大生活消费的范围。近来年出现的很多特殊性质的消费可作为广义的生活消费来理解。只要不是生产消费，都应视为生活消费。不应以消费动机作为判断消费者的主要标准。消费者如何消费完全是个人隐私，购买时向无须经营者做出说明，经营者也无权要求消费者做出说明。扩大消费主体的适用范围，“消费者”不应只适用于个体社会成员，也应该包括法人和其他社会组织、团体。应扩大消费标的的内容。社会发展至今日，不单是商品的总量增加了，而且种类也大为丰富，立法中应当及时补充这方面的内容。医疗、购房、文化、教育、保险、旅游以及网络消费等生活中所必需的商品和服务，理应包含在《xxx》规定的商品和服务之内。

参考文献：

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2.李婧.xxx修改已成定局相关人士谈精神赔偿[N].晨报，20xx

3.杨立新.论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金[M].:中国法制出版社，2000

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5.唐明.加倍赔偿能否成为新式武器[N].海峡消费报，20xx

6.王利明.WTO与消费者权益保护[J].法学文献，20xx

民间音乐作品的著作权保护_法学论文 篇九

摘要:民间音乐作品作为人类社会的共同财富和宝贵资源，必须予以适当的法律保护。经过对不同法律保护模式的和比较，以著作权方式对民间音乐作品实施保护无疑应是现阶段一种务实而明智的选择。

关键词:民间文学艺术 民间音乐作品 著作权

民间文学艺术的法律保护可谓当今国际上的一个难题，各国对于是否给予其法律保护，给予什么样的法律保护，即采取何种法律保护模式，具体如何实施这种法律保护，不仅存在重大的理论分歧，而且形成了一些不同的立法与实践。为此，曾有学者将此问题称为“法学界的歌德猜想”。而民间音乐作品作为民间文学艺术中最为活跃和最具代表性的一个部分，其法律保护问题更显突出，尤为值得关注。本文拟针对现实案例中涌现出来的几个重点问题，就民间音乐作品的著作权保护作一和探讨，以期对民间音乐作品的法律保护模式的适当选择及相应法律保护制度的合理构建有所助益。

一、民间音乐作品法律保护问题的提出

（一）典型案例介绍

1．西部民歌权属纠纷案

著名的音乐艺术家王洛宾先生在深入大西北民间音乐的宝库几十年中，历尽千辛万苦，搜集、整理和改编了大批优秀的民歌，但当其通过协议向台商“一次性卖断”其中的一些作品后，却遭到了中国西部很多少数民族同胞和音乐界人士的猛烈抨击，国家版权局的相关负责人也作出了“不属于著作权保护范围的作品”的论断。最终少数民族同胞和国家版权局无法为民间音乐进行法律保护找到适当的法律依据，王洛宾先生也没有办法对自己辛苦搜集、整理和改编的作品进行转让。该案在很大程度上反映了我国民间音乐作品保护的法律缺位已构成艺术作品流通的严重障碍，并对少数民族的利益造成一定的损害。

2．饶河县四排赫哲族乡诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案

基本案情是：原告黑龙江省饶河县赫哲族乡主张《乌苏里船歌》是由《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》等赫哲族传统民歌编曲而成，并非被告郭颂原创，应该定性《乌苏里船歌》为赫哲族民歌，并要求被告作出声明及赔偿损失。依照中国音乐著作权协会作出的鉴定报告，作出的最终判决是：《乌苏里船歌》是郭颂等人在赫哲族世代流传的民间曲调的基础上，运用现代作品手法创作完成的，郭颂作为合作作者之一，享有对《乌苏里船歌》的著作权，以任何方式使用时应注明“根据赫哲族民间曲调改编”。应该说，与“西部民歌风波”案相比，该案在解决民间音乐作品法律保护问题上有了明显的进步，不仅承认改编作者享有著作权，而且尝试着对民间音乐作品的权利主体提供一些必要的救济。

3．其他相关案例

湖南的刘对电视连续剧《水浒》主题曲《好汉歌》产生质疑而进行诉讼，认为《好汉歌》抄袭了中原民歌《王大娘补缸》，后来《好汉歌》被判为原创作品；在英国，1960年代的“西部之家”民歌案也是一宗关于民间音乐作品权属纠纷的案件。英国作出的判决是，当地流传多年的苏格兰民歌“西部之家”因无法确认其作者而属于公共领域的作品，任何人都有权将其录制下来，而将其录制下来的成果不具有原创性，因而不能享有版权。在美国，1963年“Kingston Trio”案同样涉及民间音乐作品的权属。在该案中，名为“Kingston Trio”的三重唱组合改编了一首他们认为属于公共领域的歌曲“Tom Dooley”，而没有提到这首歌曲的原创者——生活在美国北卡罗来纳州山区的农民Frank Proffitt和记录、整理、改编这首歌曲并发表于《美国民歌集》的民歌收藏家Frank Warner。最终审查判决三重唱组合的改编行为属于侵犯著作权的行为，即侵犯了《美国民歌集》印制版本中应当得到保护的著作权。

（二）几个重要问题的提出

从上述诸案例不难看出，是否以及如何给予民间音乐作品以何种法律保护，是一个让各国都感到有些措手不及的新问题，但是又不得不认真面对并寻求合理解决的难题。总的来看，该问题主要涉及以下几个方面：

第一，何为民间音乐作品，其与现行著作权法保护的客体之一——音乐作品相比有何特殊性；

第二，应否给予民间音乐作品以法律保护，对其保护有何意义；如何提供有效的法律保护，即采用何种适当的法律保护模式对其进行保护，是纳入现行的著作权保护体系还是针对其特殊性确立新的保护机制；选择的保护模式如何在受保护的权利主体与社会公众的利益之间保持平衡，即如何在推动民间音乐作品的持续创作与促进各国、各民族、各地区间的文化交流之间保持平衡；

第三，如果选择给予民间音乐作品以著作权保护的话，应如何消弥民间音乐作品与现行著作权制度之间的缺口，构建有效的民间音乐作品著作权保护机制。

二、民间音乐作品的界定

民间音乐，就是扎跟于生活，与的生活习俗、山川地貌、文化传统、社会影响等密切相关的音乐艺术类别。其基本特征是：创作主体的群体性和融合性；流传过程的传承性和变异性；受地域影响深远以及存在形态的非固定性和非接触性。在很多西方关于民间音乐作品的著作中，将民间音乐作品写成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我们应当从“民间”和“音乐作品”两个方面来界定民间音乐作品：

首先，“民间”一词指明了作品的来源和创作方式。根据《美国传统字典》的解释，“Folk”指的是一个社会或地区被看作是传统生活方式代表的普通的人群，尤其是作为组成特色文化的风俗、信仰、艺术的发源者和传播者。笔者认为，“民间”应当解释为，通过不断模仿、口传心授或其他方式充分反映符合其群体期望的群体导向和社会价值的一个群体中，这个群体可以是民族、部落、社区甚至国家，也可以是这个群体中的一些个体。

其次，对于“音乐作品”的理解，各国尚存在一定的分歧，分歧的焦点是音乐作品究竟是否包含文字。一种理解是把文字排除在音乐作品之外，例如，1988年《英国版权法》第3条第1款第2项即规定：“音乐作品系指由乐曲构成之作品，其中不包括意在随乐曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之动作。”另一种理解是将与音乐一同演唱的词（文字）一同视为音乐作品。采此理解的国家占多数，如我国20xx年《著作权法实施条例》第4条第3款规定：“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。”为解决各国在此方面的分歧，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）和《世界版权公约》（1971年巴黎文本）采取折衷的方式来界定音乐作品，即“配词或未配词的乐曲”类作品。

综上所述，笔者认为，民间音乐作品是指由某社会群体（如民族、区域、国家）或者该群体中的一些个体所表达的符合群体期望和有一定社会价值的旋律、和声和节奏的艺术表现形式，这种艺术表现形式是以口传心授为传播途径，以自由流变为其基本存在方式和生命源泉的合成作品。通常具体表现为民歌、说唱、器乐等民间音乐艺术表现形式。

三、民间音乐作品法律保护模式的选择

（一）关于民间音乐作品法律保护模式的理论分歧

是否应对民间音乐作品进行保护，存在两种不同的观点：

1．主张不给予法律保护

这种观点认为不应对民间音乐作品予以法律保护，而应将其纳入公共领域，人人得以用之。持这种观点的理由是：民间音乐作品的权利主体靠集体文化遗产培养，从中汲取完成自己的作品所需的各种元素，因此，反过来，将他们的作品纳入这种共同的财产范围也是理所当然的；民间音乐作品作为动态的艺术表现形式，经过一段很长的流传时间后，无法再找到所有的继承人，即使找到也无法使他们意见一致地按作品流通市场所要求的速度授权使用作品；如果赋予民间音乐作品权利主体专有权利，公众会付出更大的代价，也不能激发创造力；同样，它会使作品难于流通，这不符合公众享有文化的迫切要求。有些国家如和南斯拉夫，即在其著作权法中否定和排除了对民间音乐作品的保护。

2．主张给予法律保护

这种观点认为应对民间音乐作品进行法律保护，赋予其主体一定的权利，使其能从任何对民间音乐作品的商业复制和使用中获得相应的利益。持这种观点的理由是：民间音乐作品作为传统文化的一种表现形式，由传统社区、部落和民族创造，代表了传统社区、部落和民族的信仰和感情，出于对这些社区、部落、民族的尊重，应当赋予其一定的权利以对抗对民间音乐作品的滥用或其他损害行为；保护发展文化多样性的需要，在世界范围内考虑，每种文化都有其长处和缺陷，一种文化要想在不利于自身存在的条件下获得生存的机会和可能性，就只有通过吸收其他文化的优势来取长补短，从而更好地适应环境。就人类文化的整体而言，如果离开了所有不同文化之间的互补整合，就有可能将一种文化的缺陷放大为整个人类文化在总体上所普遍具有的共同缺陷，从而危及到人类文化的持续存在；对民间音乐作品进行法律保护有利于民间音乐的可持续发展，民间音乐作品的维护和持续发展需要一定经济利益的带动，只有构建公平的利益分享机制，才能既不对文化传播和创新构成障碍，也留下一定的利益空间返还给民间音乐作品的创作的“源”群体或社区，将“原生态”的民间音乐作品保存下来以维持音乐艺术的可持续发展。

不过，在持给予法律保护观点的学者中，对于具体采用何种保护模式的问题上又出现了分歧：

（1）主张确立全新的法律保护机制。持此观点者从传统著作权不能对民间音乐作品进行有效保护出发，力主构建一种全新的法律保护机制。这种机制以特别权利或传统资源权为核心，在“世界社区”内构建民间音乐作品的权利义务机制，这种特别的权利或传统资源权产生的直接依据是民族自决权，类似于国际社会中的国家，也是一种重叠的权利集合，在地区法、国内法和国际法等不同层面发挥作用，提供了传统社区和工业社会对话的基本政策，这类权利是区别于著作权的，其并不是一般意义上的所有权或专有权利，是一种弱化的权利，仅包含有限的禁止权与受益权。这种全新的法律保护机制在实施过程中有“一揽子工具”，既包括一系列国际条约，也有各个土著社区的习惯法，此外还有各国当局与土著社区所订立的各种契约，因此持此观点的学者主张用“软法”（soft law）来代替固有的法律保护模式。这种主张已经引起了教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）的重视，其精神在一些国际性法律文件中有所体现，但因这种全新的法律机制缺乏执行土壤，所以至今没有国家采纳这样的做法。

（2）主张实施著作权保护。持此观点者认为应将民间音乐作品纳入现行的著作权体系给予其一种著作权保护。他们指出，虽然传统的著作权制度在保护民间音乐作品时会遇到一些障碍，但这些障碍并非不能克服，只要针对民间音乐作品的特点对现行著作权制度稍作调整和修改，即可实现民间音乐作品的权利主体和社会公众之间的利益平衡。这种观点被世界上一些主张对民间音乐作品进行法律保护的国家所采纳，如突尼斯、摩洛哥、玻利维亚等。

笔者认为，在特别权利或传统资源权利机制有效建立起来之前，援引现行的著作权制度可以阻止或防止对传统资源的破坏性使用。虽然现行著作权制度对民间音乐作品的保护尚缺乏足够的针对性和适应性，但完全可以通过对著作权制度的适当调整加以克服和解决。

（二）给予民间音乐作品著作权保护的意义

民间音乐作品虽自有其明显的特殊性，但与现行著作权法保护的客体在实质上并无太大差异：首先，民间音乐作品和著作权保护的音乐作品一样，是特定群体智力创造的成果，其创作主体相对于社会公众来说，是相对少数而且可以确定的群体，且其权利主体在创作民间音乐作品时也付出了一定的劳动，根据著作权法的精神，其权利主体应当受到尊重；其次，民间音乐作品代表了民族、社区、部落的特征和文化底蕴，在长期的流变过程中，逐步发展升华，因此具有一定的艺术价值，符合著作权法中作品的基本要求；再次，民间音乐作品的权利主体所拥有的不光是对于其创作的作品的精神权利，也包括防止他人未经许可或未付报酬而进行商业性使用的经济权利，这与著作权法中的权利主体所享有的权利基本一致。虽与著作权法所保护的客体相比，民间音乐作品具有一定的特殊性，对其实施著作权保护必定存在一些障碍，但这些障碍通过著作权制度的必要调整和改革是完全可以克服的，这正如著作权制度在确立之初仅保护出版者的权利，但后来随着信息科技的发展，作者的权利最终也被纳入著作权制度的保护范围并成为其保护的核心。

总之，给予民间音乐作品以著作权保护不仅在理论上是成立的，而且在现阶段是最为现实可行的：首先，著作权制度在经过两百多年的发展之后，早已形成一套相对成熟和完整的规则体系和运作机制，将民间音乐作品直接纳入现行的著作权保护体系，不仅有利于保证对民间音乐作品保护的稳定性、可预见性和易操作性，更可省去重新摸索和构建一套全新机制的成本和风险，况且目前在著作权保护之外似乎并不存在能为民间音乐作品提供更可靠、更有效保护的制度或模式。其次，从实践，对民间音乐作品给予著作权保护能有效建立一种平衡的利益分享机制，即既维护民间音乐作品创造者的利益，激发其创作灵感和动力，促进民间音乐的创作、传承、繁荣和发展，又保证民间音乐作品的合理开发和利用，并推动不同国家、民族、地区之间民间音乐的相互交流和借鉴，实现人类社会资源的优化和共享以及不同社会文明的共存和共荣，而这恰是民间音乐作品寻求法律保护致力于实现的基本价值目标。因此，在更有效、更成熟的法律保护制度被发现或创立之前，以现行的著作权模式为民间音乐作品提供切实有效和及时的保障，当属一种务实而明智的选择。

四、民间音乐作品著作权保护机制的构建

（一）民间音乐作品著作权保护的障碍及克服

民间音乐作品存在于一些传统的社区、民族中，财产的共有和共享是传统社区的基本理念，这与财产私有和商品化的现代文明格格不入，知识产权法律制度对于保护原始社区和传统资源的局限性体现在：第一，知识产权比较注重保护经济权利，而这仅仅是原始社区与自决权相联系的权利中的一个方面；第二，原始社区的“共有观念”传统与知识产权的私人占有性质不兼容；第三，一些原始社区往往生活在相似的环境中并拥有相似的资源，他们的权利可能产生冲突并导致持续的法律纠纷；第五，原始社区财力匮乏，通过诉讼方式维护知识产权十分困难。具体来说，著作权制度在保护民间音乐作品时主要面临以下几方面的障碍：

1．关于集体权利

传统著作权制度的保护对象主要有独著作品、合作作品、编辑作品、委托作品、雇佣作品等，因而对集体权利的承认和保护是十分有限的。民间音乐作品不是著作权法保护的任何一种集体权利，其既没有共同的创作意图也缺乏共同的创作事实，因而不能称之为合作作品；其既没有某一自然人或法人的倡议和指导，也没有以个体的名义予以出版或发表，因而不能称之为集体作品；其在创作过程中没有雇佣或委托关系存在，因而不是委托作品或雇佣作品。民间音乐作品对于著作权法来说是一类特殊主体的创作，而且这些创作不在同一时空范围内进行或发生，一般都要经历一个持续甚至久远的动态创作过程。所以，民间音乐作品的创作主体是一种新型的创作主体，这就造成了以个利为保护核心的著作权制度与集体权利保护之间的冲突。解决这种冲突的方式是，将著作权授予创作民间音乐作品的主体——民族、社区、部落或个人。在缺乏确定的创作主体时，可将国家作为民间音乐作品的权利主体。这些民族、社区、部落、个人或国家应当授权一个机构来对外行使此类音乐作品的权利，把得到的利益用于发展民间音乐艺术。

2．关于保护期限

任何一种权利在赋予时必然附随相应的义务，世界上大多数国家对著作权经济权利保护期限予以限制的主要理由是：作者从世界集体文化中汲取完成自己的作品所需的各种元素，经过一定时间后，将其作品纳入集体文化是合理的；超过一定的时间，通常难以甚至无法再找到所有的继承人；不能激发创造力；使作品难于流通。然而，民间音乐作品基于其特点，对其设定著作权保护期限存在很大障碍。一些国家如多哥即主张对其实施永久性保护，但这种做法并不为世界上大多数国家所认可，因为这种做法已经打破了传统著作权制度所维护的利益平衡机制。从协调关于该问题的冲突的角度出发，笔者认为，基于民间音乐作品的特殊性，应对其精神权利和经济权利的保护期限分别考虑，以灵活的方式加以解决：就精神层面而言，由于民间音乐作品反映了特定民族、社区、部落的一种精神信仰，对其原始创造者来说精神权利更为重要，因而其精神权利在著作权法中理应得到永久保护。就经济层面而言，由于经济权利直接关系到民间音乐作品的创作、传承和持续性发展，所以应当赋予其原始权利者以一定的经济权利，但为维持社会公众与创作民间音乐作品的民族、社区、部落、个人之间利益的平衡，对民间音乐作品原始权利者的经济权利又应作必要的限制，即设置一定的保护期。当然，鉴于民间音乐作品的形成时间较长以及各个民族在创作作品时所付出的艰辛劳动等特殊因素，对其经济权利可采取较长的保护期限，从各国的立法和实践来看，也在不同时期和不同情形下对特殊作品以特殊方式灵活处理，包括给予较长的保护期限甚至永久保护。

3．关于独创性要求

在著作权领域，独创性意味着作品中具有创造性和个人特征的表达形式。独创对应的词是“唯一”，就像大自然中难以找到两片相同的树叶一样，即作品中具有某种属于作者个人特有的东西。就音乐作品而言，要求作品是作者的直接劳动成果而不是抄袭其他作品的结果。由于传统著作权追求的是保护具有不同或独特表达方式的作品而不是创造水准高的作品，因而也会给民间音乐作品的著作权保护造成一定障碍。独创性要求审核的严格与否直接关系到原作品与改编、演绎作品之间的划分，如果对原作品稍作修改就可以获得演绎作品或改编作品的著作权，那么民间音乐作品的原创者所享有的权利也就名存实亡了。笔者认为，对民间音乐作品“独创性”的认定应从两个方面来把握：其一，在授予民间音乐作品原创者如民族、社区、部落或个人著作权时，应采用客观标准，即仅考虑其“独特性”而不考虑其文化或艺术价值或水准。因为这主要是一个技术性或艺术鉴赏力的问题，应由公众或专家而不是著作权法作出评判。否则，就会为各种专断打开大门。因为许多名著在首次演出、表演或展出时虽受到冷落甚至贬损，但随着时间的推移，它们最终又博得了广泛的承认和赞赏，如威尔第的《茶花女》、皮兰德楼的《六个寻找作者的剧中人》以及斯特拉文斯基的《春之祭》等。其二，在赋予民间音乐作品的记录、整理、改编等相关权利人著作权时，依然采用客观标准，对其作品进行“严格”审查，确保其不是对其他作品的简单模仿和复制，应具有自己的特征和个性。如果这些权利人作出的贡献是纯技术性的，则不能受到著作权的保护。例如，单纯的移调和改编，删除或重复某一声部，将简单的平行声部组合起来或增加装饰音等。为此，可以让专业性组织或人士如音乐作品作者协会来进行此类区分并得出鉴定报告。

4．关于著作权保护的限制

给予民间音乐作品著作权保护的最大障碍，就在于保护的限制如何确定和把握。也就是说，民间音乐作品的原始权利者和公共领域的使用之间的利益冲突如衡和协调，这也是西方发达国家和发展中国家关于民间音乐作品保律冲突的一个焦点。

现行著作权保护的限制主要表现为合理使用、非自愿许可（包括法定许可、强制许可）以及有偿公共领域制度等。民间音乐作品的权利不能对抗合理使用制度，如我国 2000年修订的《著作权法》第22条规定的12种情形。但是，民间音乐作品的原创者可以通过非自愿许可制度来行使其权利及获得报酬。非自愿许可制度是一种付酬使用的制度，虽然使用也是自由的（无须获得许可，但有时需要履行某些手续），但是必须支付报酬。关于民间音乐作品的商业性复制使用，采取非自愿许可制度可以带来“双赢”的结果：一方面可预防因专有权利范围过大而妨碍对社会具有重要意义的作品的使用，节省了因取得作品的使用许可所需要花费的高额成本，使得更多的录音制作者和商家使用该民间音乐作品，促进民间音乐作品的传播；另一方面，可将经济利益更多地引入民间音乐作品的持续发展中，将返还的利益补贴给民间音乐作品的原创者，以此促进民间音乐作品的繁荣发展。此外，在非自愿许可制度中，自然地引入了著作权集体管理制度，因为此类许可可由一个国家或民族、社区、部落等指定的特定机构代替民间音乐作品的原始权利者行使权利并收取返还的利益，并将收取的利益返还给民间音乐作品的原始权利者。

（二）民间音乐作品著作权保护制度构建

1．有关国家、国际组织保护民间音乐作品的立法与实践

（1）有关国家的立法与实践

民间音乐作品作为民间文学艺术的一种，其保护首先是由发展中国家提出来的。世界上第一个对民间音乐作品进行保护的国家是突尼斯，随后其他一些发展中国家如波利维亚、智利、伊朗等国也将民间音乐作品的保护纳入其版权法的框架体系中。

在发达国家中，英国在其《1988年版权法》中将民间音乐作品作为一种作者身份不明的作品给予一定的版权保护；加拿大则通过版权法来保护它的一些传统创作，如面具、图腾柱和土著艺术家的唱片等；澳大利亚在民间创作作品的保护上也比较积极，其联邦认定了“考虑损害时需要重视土著艺术家在其文化环境中受到的伤害”，并开始着手相关的立法。

此外，一些国家如和南斯拉夫，则在其著作权法中明文排除了对民间创作作品的保护。我国1990年《著作权法》第6条虽明确规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由另行规定。”但至今已十余年过去了，相关的国家保护办法仍迟迟没有。一些地方性行政规章，如2000年《云南省民族民间传统文化保护条例》、20xx年《贵州民族民间文化保护条例》、20xx年《福建省民族民间文化保护条例》等，则通过列举的方式将民间音乐作品纳入保存、抢救和传承的客体范围。

（2）相关的国际公约和国际性法律文件

在国际层面上，民间文学艺术的法律保护正日益受到国际社会的关注和重视，一些国际组织在推动民间文学艺术的国际法律保护上已初见成效。

1977 年，非洲知识产权组织（AIPO）率先制订通过了一部全面保护工业产权和版权的地区性国际公约——《关于修订〈非洲——马尔加什工业产权协定〉及建立非洲知识产权组织的协定》（简称《班吉协定》，Bangui agreement）。该公约1982年2月生效的附件七第二编第46条规定：“受保护的客体为一切由非洲的居民团体创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”由此，民间音乐作品的法律保护被纳入该公约确定的地区性国际保护框架中。

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）是通过作者身份不明的未发表作品而将民间音乐作品纳入其国际法律保护体系的。根据该公约第15条第4款的规定，获得保护的作品须符合以下条件：应是一部未发表的作品；应是一位不知姓名的作者；应有充分的理由推定，尽管作者不为人知，但他是伯尔尼同盟某一成员国的国民。

此外，1982年6月28日至7月2日，教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题专家委员会”的会议，并最终于1985年通过了《关于保护民间创作表现形式防止对其非法利用和采取其他损害行为的国家法律示范条款》（以下简称《保护民间创作表现形式的国家法律示范条款》）。该示范条款以列举方式将民间音乐作品纳入防止被非法利用或其他损害行为的保护范围。1989年，教科文组织大会通过了《保护传统的民间文化建议案》，主要针对各民族的民间创作作品规定了相应的法律保护措施。

最值得关注和令人鼓舞的是，20xx年 11月3日，第32届教科文组织大会上通过了《保护非物质文化遗产公约》，首次明确为包括民间音乐作品在内的口述遗产和非物质遗产提供了全面、有力的多边国际保护，为公约所确认的各类非物质文化遗产的保存、传承、传播、交流及繁荣奠定了坚实的国际合作的基础。我国已于20xx年8月批准了该公约。

2．民间音乐作品著作权保护制度构建

（1）价值取向

关于对民间音乐作品实施著作权保护的价值取向，《保护民间创作表现形式的国家法律示范条款》作了充分阐释。该示范条款开篇即指出：“鉴于民间创作的作品代表了国家现存文化遗产的一个重要部分，它由国内团体或者反映这些团体愿望的个人发展和维系；鉴于不同民间创作的作品的传播可导致国家文化遗产更有效的利用；鉴于商业或其他滥用以对民间创作的作品的扭曲会有害于国家的文化或经济利益；鉴于体现智力创造的民间创作的作品值得受到和智力成果同样的保护；鉴于无害于有关合法利益的前提下，保护民间创作的作品已成为进一步发展、维护和传播此类作品的一种必不可少的方式，以下条款应当生效”。可见，对民间音乐作品采取著作权保护的基点就在于在民间音乐作品的使用者和创作者之间确立和构建一种有效的利益平衡机制，以保障和促进民间音乐乃至民间文学艺术的繁荣和发展。

（2）具体制度安排和设计

（ⅰ）关于权利主体

民间音乐作品的主体应当是创作民间音乐作品的民族、社区或个人，也就是民间音乐作品赖以产生的“原生境” 。当主体是社区和群体时，即类似于我们今天所说的集体作品主体。在完成民间音乐作品的创作过程中需要许多创作者共同参与创作，而且他们各自的贡献很难区分和辨认并浑然一体为一部作品，因此不可能赋予他们每位创作者对所完成的作品整体以单独的权利。如果无法确知民间音乐作品的创作者，可将民族、社区或其他群体这样的“原生境”放大到国家，即由国家代表其境内的文化遗产的创作者对外行使权利。

在民间音乐作品的主体为国家、民族、社区或其他群体等抽象主体时，其权利的行使一般通过两种方式：其一，由土著社区的部落首领作为代表集中行使各种对内、对外权利，如加拿大在其土著社区为民间音乐作品主体时，即采此做法；其二，由国家专门成立或指定一个机构或组织，授权其代表国家、民族、社区或其他群体行使权利，并将回收的利益在群体内部进行分配，该机构或组织受其所代表的群体监督并对其群体负责。这种做法即所谓的集体管理制度。

（ⅱ）关于权利内容

第一，关于精神权利

民间音乐作品主体对其所创作的民间音乐作品享有精神权利以保护作者与其作品有关的人格，所以其享有的精神权利包括承认作者身份的权利和作品完整权。换言之，民间音乐作品主体享有要求注明出处及禁止歪曲和滥用的精神上的权利。

第二，关于经济权利

民间音乐作品主体所享有的经济权利一直在学术界争论较多。在著作权所有经济权利中，其主体享有复制权和翻译权是没有太大争议的，有学者把“传播权”、“付酬权”及上述两种权利作为一个整体一并授予此类主体。笔者认为这样过于笼统，因为传播权和付酬权主要涉及到许可使用和付酬的问题，如果将传播权和付酬权一概赋予民间音乐作品的主体，那么我们所说的民间音乐作品的相关权利人（如整理、传播、改编、再创作、表演者）在行使相关权利时就会遇到很多障碍。所以，笔者认为不妨将传播权、付酬权归入许可使用和付酬的范畴，而不必将其连同复制权和翻译权一并授予此类主体，只有在民间音乐作品关系到宗教信仰和民族感情且在登记和存档时其创作者声明不允许他人使用时，出于对这些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未经权利主体许可才不得使用。

此外，就我国而言，笔者认为改编权也不应授予此类主体，一是基于我国特有的文化背景（如地域辽阔、民间音乐资源丰富多样、融合性强等）和现有法律制度尚不足以让此类主体行使改编权；二是从现实来看，改编民间音乐作品的群体主要是那些深深热爱音乐艺术的艺术家，其改编目的一般也不是为了营利，而是希望传播艺术，把民间音乐作品发扬光大。所以，从长远利益考虑，法律有必要在改编权上留下一定空间。

（ⅲ）关于保护期限

就民间音乐作品而言，对作者精神权利的保护期限应为永久性的，即民间音乐作品的主体可以永久性地享有承认作者身份和保护作品完整的权利。至于经济权利，处理方式则可以相对灵活，即在著作权制度中采取有限的保护期限，可以规定民间音乐作品的保护期限为民间音乐作品传承人有生之年加上死后五十年；传承人不明的，由代为主张权利的授权集体管理组织行使，保护期限为该民间音乐作品被发现或记录完成之日起五十年；民间音乐作品的传承人或代为主张权利的集体管理组织在民间音乐作品保护期限届满之日前六个月内可以提出一次延长保护期限的申请，在此期间内未提出申请的，可给予六个月的宽限期；经申请，民间音乐作品的保护期限可延长至民间音乐作品传承人去世之日或民间音乐作品被发现或记录完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同时期和不同情形下，国家可以根据其xxx的精神通过行政规章和反不正当竞争法对其采取特殊的保护期限，保护期可从五十年到永久性保护。

（ⅳ）关于许可使用和获得报酬

民间音乐作品的使用者可能面对三种情形：一是既不用获得许可也不用支付使用费；二是不用获得许可，但须支付使用费；三是既要获得许可也要支付使用费。第一种情形即属于“合理使用”。第二种情形则属于前述非自愿许可中的法定许可，参照我国2000年修订的《著作权法》第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款和第43条的规定，以下四种情形是需要支付使用费的：复制民间音乐作品进行营利性活动；以营利性为目的公开表演已经以有形形式固定下来并出版发行的民间音乐作品，除须向出版者支付报酬外，还应向民间音乐作品主体支付使用费；录音制作者对于使用已经将民间音乐合法录制成为的音乐作品制作录音制品，除须向复制者支付报酬外，还应向民间音乐作品主体支付使用费；广播电台、电视台制作广播电视节目使用已经以有形形式固定下来并出版发行的民间音乐作品和已经许可他人表演、录音的民间音乐作品，应向民间音乐作品主体支付使用费。第三种情形比较特殊，对于涉及一些民族或地区的感情或者宗教问题的民间音乐作品，其创作者可以在登记和存档的过程中作出许可使用的声明并在集体管理组织进行登记，从而禁止他人使用或向使用者颁发专有许可并让其支付相应的使用费。

参见曹新民、梅术文：《民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式》，载于《法制与社会发展》20xx 年第2 期，第24页。

参见于庆新：《国家版权局版权司负责人谈〈著作权法〉》，载于《音乐》1994年第8期，第18-19页。

强制侦查的司法审查制度建构_法学论文 篇十

论文关键词：强制侦查  司法审查  司法救济 

论文摘要：强制侦查是打击犯罪的有力手段，但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。司法审查制度的构建必须考虑其可行性，既要从审查方式来考虑，又要从司法救济来着眼，以确立强制侦查措施实施中国家权力与公民权利之间的合理界限。 

 强制侦查是相对于任意侦查而言的。强制侦查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、财产权、身体健康或隐私权等，这与保障的要求是相违背的。因此，在肯定强制侦查对打击犯罪的积极作用的同时，应对强制侦查的力度和范围施以必要的控制，以求在打击犯罪上实现它的功能最大化和侵犯公民合法权益上的最小化。我国强制侦查中存在的问题预示着司法审查制度建立的必要性，而其可行性则来源于发展着的司法实践以及法制状况。

一、我国强制侦查存在的主要问题

 如果说立法使强制侦查还停留在静态层面的话，侦查实务则实现了它的动态化。二者交织在一起，构成了强制侦查的实践图景。强制侦查存在的问题主要表现在立法与侦查实务当中。

 (一)未对任意侦查与强制侦查进行明确法律界定，为强制侦查的滥用打开了缺口

 我国《刑事----法》第82条规定:“侦查是指公安机关、检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”学界通说认为，所谓“专门调查工作”，是指《刑事----法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序，即讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验，检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定和通缉。所谓“有关的强制性措施”，是指为保证专门调查工作的顺利进行，侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法，以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施，如取保候审、拘留等川。显然，我国刑事----法中并无任意侦查与强制侦查的区分，这使得几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。

 (二)未对一些常用的强制侦查手段进行明确的、适当的法律规定，无形中扩大了侦查机关的自由裁量权

 1993年通过的《法》第10条规定:“机关因侦查危害行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。"1995年通过的《警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”所谓“技术侦查措施”，通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括拦截、监听通讯，电子监控，秘密拍照或录像，秘密获取某些物证，邮件检查等秘密的专门技术手段〔2〕。这些侦查手段也经常用来进行毒品犯罪、有组织犯罪、利用计算机进行的犯罪和危害的犯罪以及一些国家机关工作人员的读职犯罪的侦查，但对于何种犯罪采用何种侦查手段以及使用程序等问题并没有相应的明确规定。

 (三)未对强制侦查的司法授权程序进行明确规定，强化了侦查机关对犯罪嫌疑人的单方面追究    根据现行法律的规定，公安机关在侦查刑事案件过程中，除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外，采用其他任何侦查措施，都不需要另外的国家机关批准，而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中，除不能直接使用通缉措施以外，对其他侦查措施的使用，也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有比较严格的审批手续，但是毕竟审批权在本系统之内。出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。在刑事诉讼中扮演的只是“审案”的角色。至于强制侦查措施的使用，在立法上根本不属于的审批权限，在实践中也就不可能由体制上尚不的来审批。在此情况下，公民的生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利，将由于侦查机关的“认定”而难以保障。

 (四)未对违法侦查的司法救济在程序层面和实体层面上进行全面规定，使得合法权益受到侵害的公民不能及时主张自己的权利

 实践中，违法侦查的结果几乎可以不受限制地进人庭审程序，并且成为有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大，侦查活动大多又是秘密进行的，违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。然而，违法侦查的受害人如何寻求救济，长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定，违法侦查所获得的证据，特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据，能否用作指控犯罪的根据，法律上也无限制性的规定。这就使得公民的合法权益缺乏程序上的保障。更为重要的是，程序的缺失将不可避免地导致实体权利的损害。虽然我国的法律在实体救济方面确立了国家赔偿制度，并在xxx中也规定了相关罪名，但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制，很多被违法强制侦查所侵害的合法权益得不到实体上的保障。

二、建立强制侦查司法审查制度的必要性

 缺乏必要的限制，任何权力都有被非法行使或者滥用的可能。我国在强制侦查中并没有建立司法审查制度。强制侦查的实施如果没有中立的司法机关的参与，权力滥用就可能发生。因此在强制侦查中确立司法审查制度是十分必要的。这种必要性体现在它的实践意义上，主要表现在以下三方面。

 第一，建立强制侦查的司法审查制度有助于重新配置追诉权力和司法权力。刑事诉讼中的国家权力既包括的审判权，又包括公安机关的侦查权。正确处理二者的关系，是一个需要长期认真对待的问题。上世纪90年代以来的审判方式改革，在一定程度上增强了审判的“实效”，但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中〔’〕。形成这种局面固然有国家体制方面的原因，但从法律制度上看，主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当，在于侦查、起诉机关享有裁判权力这一司法体制。强制侦查措施的批准权从法律性质上来看，总体上应当属于司法裁判权的范围，不属于侦查、起诉机关的权限，因而它的行使不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定，而应当由的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。只有建立对强制侦查的司法审查制度，建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度，才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则，使追诉权力与司法权力得到合理的配置，进而使司法裁判权真正成为一支于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量，从制度上保证司法机关享有足够的权威。

 第二，建立强制侦查的司法审查制度有助于促进诉讼结构的完善。司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼制度为背景和制度支撑的。现代“控辩式”诉讼制度与封建“纠问式”诉讼制度区别的关键在于现代刑事诉讼为保障而实行了司法分权，使得刑事诉讼中存在着三种诉讼职能:控诉、辩护与审判职能。检察院与在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，使得控诉职能与审判职能之间形成了相互制约。审判职能对控诉职能的制约表现为控诉权仅仅是一项程序性权力，它不具有实体处分性和终结性。由此可见，司法审查实际上是控审分离的产物，是分权思想在刑事诉讼领域中的体现。因此，建立强制侦查的司法审查制度有助于促进我国诉讼结构的完善。

 第三，建立强制侦查的司法审查制度有助于保障。现代制度的根本目的是保障，为了使xxx确认的基本能够得到充分的实现，必须健全的司法保障机制川。我国已于1998年10月签署((公民权利与权利国际公约》，并且于20xx年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》。与之相应国内法调整步骤是，20xx年3月14日，十届全国人大二次会议通过的((xxx修正案》明确规定:“国家尊重和保障。”

“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这些规定无疑反映了国内民众要求加强保障、建设法治国家的普遍愿望。xxx作为国家的根本，其所体现的精神和原则，所追求的价值，必须通过各项具体的法律制度贯彻落实。建立对强制侦查的司法审查制度，正是贯彻落实xxx修正案的具体措施之一，有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结，或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由，从而加强对xxx权利和国际的司法保障。

三、建立强制侦查司法审查制度的可行性

 建立可行的强制侦查司法审查制度要求我们对于现实有准确的把握。我国现行司法体制和现实法制状况是这一制度建立的基础，并决定着其具体模式。从法治国家的经验来看，对强制侦查的司法审查有两种不同的模式:一种是只审查具体的强制侦查行为的合法性而不涉及其他;另一种模式是在审查强制侦查行为是否合法的基础上，进而审查其根据的合宪性。根据目前我国的法制状况，建立前一种模式的司法审查制度比较可行。

 首先，建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善。这要求司法审查要有明确的实体上和程序上的法律依据。因为对强制侦查合法性的审查，并不是把强制侦查的主动权收归，而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。这就要求对现有的侦查法规进行认真的清理。凡是强制侦查行为，必须以明确的法律对其实体要件和程序要件作出具体的规定，贯彻强制侦查法定原则。这将使得强制侦查司法审查制度的建立具备相应的法制基础。而这一工作在现有立法资源状况下，假以一定的时日是不难完成的。

其次，建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官，不受行政机关、团体和个人的干涉。司法是国际公认的一项基本，也是实现公正审判的必要条件。虽然领导体制的地方化、对同级财政的依赖以及内部管理制度的行政化使得法官的性受到质疑，但法官的性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍。理由有三:(1)司法不的问题在我国要获得彻底的解决，有待体制改革的深人发展，应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全以后才去建立，而应当通过建立司法审查制度推动法官原则的逐步落实。(2)随着内部管理制度的改革，审判长选任制或主审法官责任制的推行L,4及审判委员会定案范围的逐渐缩小，法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。法官一定程度上的不不足以从根本上妨碍法官对强制侦查的合法性作出适当的判断。(3)随着侦查程序法制的完善，侦查过程的封闭性也将逐渐被打破，特别是随着律师帮助权的扩大，普通公众权利意识的增强以及新闻媒体监督的强化，侦查机关直接或间接地干扰依法行使审判权的能力必将大为减弱，法官行使裁判权的条件则会逐步充分起来

 再次，法官整体素质的逐步提高是强制侦查司法审查制度建立的普遍性个体促进因素。由于法官的整体素质不高以及“司法”等负面因素的影响，法官不具有较高的社会威信，无论在官方还是在民间，都还没有树立起司法信赖[’〕。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的。然而，法官的工作并不只是进行司法审查，目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的。我们不能因为法官素质不高，就不要法官继续行使国家的审判权。基于此，司法审查还得由法官来完成。另外，随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革，直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升，《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施，也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力，减小建立司法审查制度的阻力。

四、建立强制侦查措施司法审查制度的构想

 鉴于我国对强制侦查在立法上的诸多缺失，笔者认为，首先应加强立法，明确区分任意侦查和强制侦查，对强制侦查的法律授权、内容、范围、审查方式、救济等明确化。并在此基础上，逐步建立完善的司法审查制度。这里仅就司法审查方式和司法救济略陈管见。

 (一)司法审查方式

 一般情况下，强制侦查的实施事前必须要由专门的司法机关经特定的程序进行审查，符合法定条件的才能准予实施，此谓事前审查。对于事前审查，我国可以借鉴美、德、日等国家的做法，引人令状主义原则，规定当侦查机关采取逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施时，事先必须取得由法官签发的逮捕令、搜查令、扣押令才能进行。在紧急情况下，侦查机关应当在采取强制性侦查措施后的法定期限内提交给法官审查，由审查法官作出批准或撤销的裁决，此谓事后审查。事前审查有利于及时有效制止违法强制侦查措施的实施，使侦查权的行使符合正当程序的要求，切实保护公民的基本权利，是一种积极有效的侦查监督机制。事后审查的情况较为复杂，但又是不可或缺的，它是事前审查的有益补充。在此情况下，笔者认为采用事前审查为主，事后审查为辅，事前审查和事后审查相结合的方式较为妥善。

 从另一方面看，无论事前审查还是事后审查都是侦查机关主动发动司法审查以确定强制侦查的合法性。司法权的被动性决定了司法机关不可能主动发动司法审查，当侦查机关不主动发起对其强制侦查的司法审查时，如果不赋予侦查相对人发动司法审查的权利，这种司法审查制度必将会因为这种单方性的缺陷而变成一纸空文。因此，应建立既有主动司法审查又有被动司法审查的双向司法审查制度。此外，司法审查原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查，不举行听证，但对法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为作出适当的判断所必要时，可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内作出合理的司法授权，法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料要保证其真实性和可信性。

 (二)司法救济

 众所周知，程序权利是实体权利的保障，在很大程度上决定着实体权利的实现。我国法律虽然确认了公民相当广泛的实体权利，但对于程序权利的保障却有相当的限制。如果不能实现程序权利行使的“有法可依”，那么相应的实体权利便难以实现。从整体来看，强制侦查的救济制度应包含两个方面:实体救济与程序救济。

 强制侦查的实体救济制度是指通过对合法权益受强制侦查侵害的公民个体或单位提供实体利益方面的补偿或对违法实施强制侦查行为的侦查机关或人员追究其实体法律责任，以达到对权益受侵害者的利益平衡的一种制度。我国对于违法侦查实体救济有所体现的是国家赔偿制度和xxx中刑讯逼供罪、玩忽职守罪和滥用职权罪的设置。但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制，很多被违法强制侦查侵害的权益得不到应有的赔偿。故应当尽快建立、健全强制侦查的救济制度，明确和扩大对违法强制侦查的国家赔偿的范围。另一方面，鉴于侦查权的行力属性，侦查人员违法实施强制侦查，不构成犯罪的，由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分，从而构成实体救济的必要补充。

 相对于强制侦查的实体救济制度而言，强制侦查的程序救济制度在我国还没有得到应有的重视，特别是在我国的刑事诉讼中缺乏科学而完善的针对侦查程序违法的法律责任制度。程序救济的一个重要表现就是确立“非法证据排除规则”。非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定罪证据，法律另有规定的除外。综观各法治国家，它们大都确立了非法证据排除规则，通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为，特别是侦查人员的强制侦查行为。目前我国并没有建立针对强制侦查的程序救济制度。我国的刑事----法和相关的司法解释并没有确立完全的非法证据排除规则，并没有将采取违法强制侦查措施取得的证据全部排除在诉讼之外。显而易见，确立适合我国国情的“非法证据排除规则”可以从源头上遏制违法强制侦查，从而有效地弥补强制侦查在程序救济方面的不足，在保护的法治背景中留下浓墨重彩的一笔。