中国宪法实施 私法化之路_宪法论文十篇

中国宪法实施 私法化之路_宪法论文十篇

【法学论文】导语，你所阅览的本篇文章共有127001文字，由常明磊细心校正，发布在祈祷工作报告网qdbeian.com！战争是一种集体、集团、组织、派别、国家、政府互相使用暴力、攻击、杀戮等行为，是敌对双方为了达到一定的、经济、领土等目的而进行的武装战斗。由于触发战争的往往是家而非军人，因此战争亦被视为和外交的极端手段。中国xxx实施 私法化之路_xxx论文十篇欢迎大家学习参考，希望对你有帮助！

中国xxx实施 私法化之路_宪x文 篇一

「内容提要」本文从中国的现实出发，对西方国家xxx私法化的理论和实践进行研究，得出xxx的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是xxx中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施；二是xxx中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民xxx权利相冲突的私权纠纷，它通过xxx私法化的xxx诉讼方式实施。作者进一步了中国走违宪审查之路面临的困难，提出根据中国国情走xxx私法化的司法化之路的建议，并探讨了有关的理论难题。

「关键词」xxx/私法化/xxx实施/违宪审查/xxx诉讼

自从20xx年8月13日，最高就齐玉苓案直接适用xxx保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动xxx实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）20xx年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高认为不属受案范围而被驳回。（2）20xx年12月，四川大学生蒋某引用xxx平等权条款诉中国银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工生效前自行修改录用条件。驳回原告起诉。（3）20xx年，四川大学生用xxx平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被判为败诉。（4）20xx年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）20xx年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。WWW.meiword.cOm）

由这些案件和事例引发的xxx实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国xxx实施，可以另辟蹊径，探索一条中国xxx实施的私法化之路。

一、西方xxx私法化的理论与实践——以德国和美国为例

xxx私法化是当代发展的一个重要理论和实践问题。所谓xxx私法化，就是指xxx在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及xxx权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从xxx基本原理上说，xxx是规范国家权力，以“限制不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期国家坚持传统理论，不承认xxx适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（state action），xxx对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及的判例法加以解决，xxx只适用于公民与联邦或各州机构之间的争议。（注：张千帆：《西方体系》（下册），中国政法大学出版社，20xx年，第449页。）可见，xxx就法律关系讲是调整国家与关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制权力，而非规范私人行为。这是传统的理论。但是，以德国为代表的现代国家主张xxx可适用于私法领域，以解决涉及xxx的私权之间的纠纷。xxx私法化是适应保障要求的一种现代发展趋势。

（一）德国的xxx私法化问题

xxx私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛xxx》时，就有学者主张，xxx中的基本规定应适用于全部社会生活。该xxx第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，xxx规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了xxx基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予xxx上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。xxx私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对践踏的恶行进行的深刻反思。xxx虽然主要是规范国家与的关系，但公民个人也不是没有侵害他人xxx基本权利的可能。如果依传统的xxx立场严格限制xxx的适用对象，会回避侵犯xxx权利的现象，自缚手脚，造成保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将xxx全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以xxx适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《保障与释xxx制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）

xxx是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张xxx应适用私法的联邦劳动官hans carl nipperdey 与walter leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障又必须时，可直接引用xxx的规定以解决私人之间的争议。

（注：lewan ，supra note 166at 573.）1950年，hans carl nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，xxx条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为xxx基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（注：参见王涌“论xxx与私法的关系”，引自“xxx文本”网站。）古典的xxx基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而可直接引用xxx规定，不是必须依赖xxx律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日w.schmidt-rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（bonner instituts-gutachten）。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。）

但是，劳工在司法实践中毫不犹豫地采纳了nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工在劳动关系领域直接适用xxx。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种言论而将其解雇。联邦劳工认为，雇员有权援引xxx上的言论自由权对抗雇主，因而劳工判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。判决认为，虽然并非全部xxx基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些xxx的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论xxx与私法的关系”。）此后，联邦劳动根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的xxx权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由nipperdey 创造和劳工确立的xxx对私法的“直接适用”理论没有用被联邦xxx完全采纳，联邦xxx采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，xxx基本权利系针对国家与的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则xxx无异于完全取代立法者的地位，更使私法的性受威胁。xxx保障的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，xxx性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，xxx精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的xxx规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依xxx的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，xxx的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用xxx。（注：参见美国马里兰大学法学院教授peter e.quint 著“德国理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国xxx私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见horan ，contemporary constitutionali and legal regal relationship betweenindividuals，p.251.）

德国联邦xxx在xxx私法化方面最著名的案例是1958年harlan诉luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的xxx理论，xxx没有任何适用的余地。但是，luth以xxx上的言论自由权为由，提出了xxx诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个xxx争议。一方是民法上的经济权利，一方是xxx上的言论自由。保不保护私人冲突间的xxx权利？

认为，由于xxx权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦xxx毅然采取xxx性权利作用于私法领域的立场。（注：参见peter e.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦xxx确立xxx私法化方向以后，1973年在soraya一案中又建立了“xxx理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其xxx权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国xxx对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的xxx权利对抗司法机关的不利裁决；而且xxx对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种xxx理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一xxx权利不仅可以用来制止国家对个利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的xxx性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，xxx必须承认这种xxx诉讼。（注：参见peter e.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）

xxx私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是xxx所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通诉讼后再上升到xxx层面的诉讼。xxx诉讼就需要对公民之间受到侵犯的个体xxx权利与实施侵权行为一方的xxx权利进行权衡，决定优先保护哪一种xxx权利。二是公民的xxx权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的xxx权利可以构成一种“xxx原因之诉的诉因，提起xxx诉讼，请求保护其xxx权利。”xxx适用于私法关系是非常审慎的。要考虑具体案件的具体情况，要考量xxx价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的xxx权利受侵犯的程度；（注：德国的xxx是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民xxx权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张xxx权利的动机；对公民xxx权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的xxx权利或者其他权益，等等。

xxx之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。peter e.quint 教授指出：xxx权利产生的土壤是普通法法律。xxx性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对xxx性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及xxx原则而以新的形式出现。xxx能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与xxx传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见peter e.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）xxx私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是xxx在审判实践中发展出的理论。xxx认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而存在。这些客观价值可以于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至xxx修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦xxx认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见petere.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到xxx的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如xxx和侵权法等纯粹私限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝xxx价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

xxx基本权利“间接适用理论”是德国xxx在实践中将xxx私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对xxx私法化存在的各种担心和指责。xxx性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管xxx权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在xxx价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。xxx私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

（二）美国的xxx私法化问题

美国的xxx理论虽不承认xxx在私法领域的适用，但是仍然存在大量的xxx侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的xxx理论，xxx是公民与的契约，是公民用来约束权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有权力的危险性才能达到以xxx对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，权力向社会渗透，公民对保护的要求迫切。美国的联邦最高也看到了公民个人利用权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦官harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《保障与释xxx制》第8页。）

当然，美国的把上述规定看成防止规避xxx的必要措施，而不是将其看成xxx在个人或社会领域的扩张。经过最高在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究，xxx介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现xxx目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《保障与释xxx制》第1—46页。）这是为确保公民xxx权利所必须的。xxx规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是charlette v unitedstates jahovah's witnesses证道会在某地传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之，认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132f.2d 902（1943））。）

第三种情形是把在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的给出的判决结果是否构成违宪，将取决于在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定xxx诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使xxx诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明xxx向私法领域渗透的发展趋势。xxx私法化在现代国家已经是不争的事实。就xxx干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，xxx规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国xxx在处理相似的民事案件中，xxx只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国xxx司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，xxx中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些xxx适用条款给我们确立了xxx私法化的依据，给留下了直接适用xxx于私人领域的广阔空间。从xxx序言最后一段行文看，制定者把“全国各族”与国家机关一样列为必须“以xxx为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被xxx规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如xxx的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是xxx中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国xxx中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对xxx到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把xxx中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对xxx的误用。

　当然，我们不能因xxx被误用就拒绝依xxx规定适用xxx。既然xxx提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要xxx实施以保障公民权利和维护xxx尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用xxx。而直接适用xxx的目的是为了激活xxx，让xxx真正具有尊严。当然，xxx的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按xxx精神和理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，xxx直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用xxx的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与xxx适用”，张庆福主编《论丛》第3卷，法律出版社，20xx年，第525页。）比较德国xxx直接适用于私法的实践，发现中国xxx可私法化条款与德国的情况非常相似。中国xxx对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：xxx第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对宗教信仰自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国xxx第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么，应当如何具体确定中国xxx中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗的条文；（注：中国xxx中只有少部分条文明显直接针对的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的xxx可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：xxx本应都靠具体法律加以实施。但中国xxx目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。）借鉴国外xxx私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对xxx私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国xxx可直接私法适用的条文如下：

先看xxx中的“显性”可直接私法适用的条文。xxx关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括xxx第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、xxx和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保、老年人保等法律已将xxx具体化。）的保护，所以不需要xxx的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免问题和敏感问题，以免使较弱的的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏xxx指导而出现很多问题，需要启动xxx加以保护。人格权的xxx保护无论在美国还是德国，都是xxx诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为xxx私法化的重要条文。

考虑到中国xxx法律化不完善状况，为了使xxx得以实施，xxx中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一xxx条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是xxx诉讼的热点，因而有必要成为xxx私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对的，应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如xxx、教育法和颁布的有关社会保障的条例等。）

但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行xxx的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些xxx权利原则上应允许公民直接诉诸于xxx的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动xxx机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供xxx救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

归纳起来，可以直接适用的xxx条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）

然而，xxx的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把xxx私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。

1.间接适用原则。xxx在对公权适用的情况下，当然可以直接用xxx的条文裁决。

xxx对私权适用时，尽量不直接适用xxx条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。xxx常常只作为引入xxx诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在xxx私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，xxx在私法化适用时都承认这一原则。美国在xxx私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为xxx只适用于公民与联邦或各州间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认xxx对私法的影响，但xxx作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方体系》（下册），第449页。）xxx作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，xxx的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层还是最高都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用xxx。既使没有教育法的规定，完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。）

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民xxx基本权利受侵害的情况，才可审慎适用xxx。

一般情况下，公民的xxx权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。xxx私法化适用的多数情况是，不论xxx权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是xxx性权利，即在普通民事权利的背后是xxx权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到xxx诉讼，这个条件就是的审理或的介入。通常情况是的判决会成为提起xxx诉讼的转换因素。原告方以的判决没有保护xxx权利为由提起xxx诉讼。

这种xxx诉讼实际上是对公民xxx基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或前审的判决来保护重要的xxx权利。大量私权上的xxx权利冲突是通过这种间接适用xxx的方式得以保护。

主张间接适用xxx的理论基础，是维护xxx最高规范的地位。xxx作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果xxx规范直接适用于具体争端，就不能保证xxx规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国xxx的私法化适用十分强调xxx性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的xxx规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的xxx权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见peter guint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）

之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕xxx适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此xxx的私法适用必须采取克制态度。二是由于xxx过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止xxx被滥用、误用。xxx的私法化适用实际上是对xxx的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用xxx对抗公民，因xxx权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”xxx条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用xxx或滥用xxx。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用xxx。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的xxx私法化诉讼案。xxx在其中也只是起提起xxx诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠xxx解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心xxx私法化的主要理由：一是固守xxx传统理论，把xxx定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心xxx私法化有悖传统的xxx理论，损害xxx精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，xxx私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东出版社，20xx年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的xxx适用后也得出结论：尽管社会发展对xxx适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入xxx规制领域，但似表明他们依然坚持古典理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其xxx司法理论，以回应新的环境，他认为中国的xxx司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《论丛》第3卷第521页。）。三是xxx私法化有损于xxx作为根本法的地位。如果允许xxx像普通法一样由私人诉讼，也可适用xxx，就会把xxx降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对xxx私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟xxx律的法官适用xxx不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；xxx适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上，从中国的现实情况看，对xxx地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是xxx没有在社会生活中真正适用，使得xxx在相当程度上成为一具空文。xxx能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，xxx私法化是激活中国xxx的一条进路。由于中国目前的法律不完备，xxx上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的xxx权利，直接面对社会的侵害。所以，一方面xxx面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，xxx又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的xxx精神而让xxx束之高阁？如果xxx权利救济司法化和私法化，使xxx能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

xxx的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把xxx理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。xxx适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的xxx权利并不存在公民违宪的问题。中国xxx有关条文也反映了这种区别。xxx序言规定，全国各族，一切国家机关和武装力量……都必须以xxx为根本的活动准则，并且有维护xxx尊严，保护xxx实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守xxx和法律。一切违反xxx和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）xxx的私法适用只是由权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将xxx直接适用私法关系不会改变xxx精神。

至于xxx适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外发展的历史表明，xxx适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化xxx的适用性，增强xxx的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于xxx私法化产生的其他一些副作用，如xxx适用的确定性、明确性、解释xxx的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对xxx适用的规范限制，集中xxx适用权，选任高素质的法官来适用xxx，等等。

关于xxx私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与xxx适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与xxx适用”，第525、522页。）

要推动xxx的实施，应改变xxx是公法的观念，摆脱xxx实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施xxx的行例，中国xxx就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与xxx权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进中国保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使xxx私法化并在司法中加以适用是xxx实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与xxx适用”，第525、522页。）

三、走xxx私法化之路

如何保障xxx实施？过去我们主要讲保障，靠中国党领导自觉地遵守xxx和贯彻执行xxx。（注：参见彭真《论新时期的与法制建设》（文献出版社，1989年）第171—172页。）xxx实施的这种外部保障、特别是上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。xxx作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，xxx照样可成为一纸具文。近现代xxx发展的历史经验表明，制度的建立很大程度上依赖于xxx实施保障机制的建立。借鉴国际社会经验，建立适合中国当前的xxx实施机制，是中国走向法治和建设文明所必需的。

西方国家发展的历史证明，xxx对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，xxx的实施保护也出现多样化、具体化趋势，xxx适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国xxx基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与xxx适用”，第538页。）创造一种新的实施xxx的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转，也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的原因。）

中国国情决定中国实施xxx要走私法化之路，这是一种现实选择。通过xxx私法化开辟xxx的实施途径，先把xxx适用起来，把xxx的作用发挥起来，把xxx保障公民权利的价值体现出来，把人们对xxx只是纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动xxx针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方发展的途径。

从西方xxx实施的制度发现，xxx适用实施不仅有保证“xxx”的途径——违宪审查，还有保证“社会xxx”实施的私法化途径——xxx私权诉讼。在中国当前难以建立xxx专门机构和进行违宪审查的困境下，把“xxx”与“社会xxx”分而施之，先启动公民xxx权利诉讼机制，实行xxx的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进xxx在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与xxx诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决xxx实施的理论困境和实践问题。

过去中国xxx学界一直把xxx监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的xxx诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种xxx实施制度。所以我们在讨论建立中国的xxx实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督xxx，与建立专门或由普通施行xxx的矛盾。当涉及xxx的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的xxx监督权与施行xxx诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督xxx实施的制度下，怎么现行xxx的司法化和xxx的私法化？全国人大的xxx监督权和解释权是什么含义？有没有权司行xxx和解释xxx？以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情，将xxx的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的，全国人大的xxx监督权按xxx规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终只能由全国人大行使。但是，全国人大行使xxx监督权并不包括xxx私权诉讼制度，也不排除对xxx的适用与解释。

据此，中国的xxx实施机制可按两方面建设。一是xxx监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设xxx委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证制度的运行，保证各国家机关依xxx行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的xxx权利。二是由受理xxx的私权诉讼，可在具体案件中适用xxx，暂且称之为司宪权。它主要用于解决xxx上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己xxx保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以xxx名义申诉或起诉。如果公民在诉讼中发现xxx基本权利受到来自国家的法律、法规、或行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向xxx委员会提出。最高只受理xxx委员会违宪审查以外的xxx基本权利的案件。具体可包括：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注：《行政xxx》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了，当然可理解为有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。）

（2）公民xxx权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用xxx的情况下，公民以xxx为诉因而提起的诉讼；（注：中国法律很不完备，xxx权利特别是公民的权利和平等权方面立法很少，为了保护xxx的尊严，防止xxx不被侵犯，有必要直接适用xxx保护公民的基本权利。）

（3）受理公民之间的xxx权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民xxx权利之间或xxx权利与其他权利之间的冲突，需要对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对xxx司法化和私法化研究的结果得出，中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种xxx诉讼制度，两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证xxx的实施，可先走司宪这一步，通过xxx私法化促使xxx司法化。

走中国的xxx司法化之路，需要先解决中国xxx实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督xxx（督宪权）和解释xxx（释宪权）与司行xxx（司宪权）的关系。根据xxx规定，全国人大有权监督xxx的实施（xxx第9条第二项）。全国人大常委会有权解释xxx、监督xxx的实施（xxx第67条第一项）。是国家的审判机关，xxx没有明确授予解释和监督xxx的权力。但是，我们把督宪权与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是在诉讼案件中适用xxx保护公民的基本权利。这个过程中必然出现在审查xxx诉讼案件时对是否违宪做出xxx解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时，最高应将案件提交全国人大常委会或xxx委员会最终裁决。如果只是公民xxx私权诉讼案件，初审可由省一级高级审查，当事人可以上诉到最高。（注：公民的xxx诉讼也可以一审由中级受理，再向高级上诉。具体如何设置xxx诉讼程序可以讨论。）就是说在省一级和最高都可以在具体案件中适用xxx和解释xxx，如果当事人对最高的xxx解释不服，可以向全国人大xxx监督机关就xxx解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大xxx监督机关如果不予受理，则表明它承认最高对xxx的解释和裁决。就是说，最高对xxx有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大xxx监督机关解释权的监督。

这里需要对xxx规定的由全国人大常委会行使xxx解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使xxx解释权理解为其他机关都不能对xxx进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对xxx的最终解释权。这就好比xxx第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会，而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释，最高对法律的审判解释，最高检察院对法律的检察解释，还有的行政解释等。（注：刘政等主编《工作全书》，法制出版社，1999年，第791页。）

既然xxx赋予全国人大常委会的法律解释权可以分解成法律解释权和对法律的具体应用解释权，同理，xxx赋予全国人大常委会的xxx解释权又为什么不可以分解成xxx解释权和xxx的司法适用解释权呢？xxx规定全国人大常委会有xxx解释权，应理解为这种解释权是一种最终解释权，它不应排除其他机关可以解释xxx。全国人大的最终解释权表现在对最高和其他机关适用xxx和解释xxx的最后监督权，对它们不合xxx原意的解释有撤销和纠正的权力。

从理论上把违宪审查权与xxx私权诉讼区别开来，使xxx私权诉讼从xxx监督权中分离出来，就从理论上解决了对xxx的适用解释权与全国人大的xxx解释权的关系，也就解决了中国的司宪权问题，从而为中国xxx司法化开辟了理论通道。

地方立法权行使现状的实证分析 以地方性法规中的“性骚扰”条款为例_宪x文 篇二

一、问题引出

20xx年9月底修订的《四川省〈中华共和国妇女权益保障法〉实施办法》有一条“性骚扰，单位有过错要赔偿”的规定，在社会上引起争论。公众基本上分成观点截然对立的两派，一派支持“性骚扰单位有过错要赔偿”，另一派则予以反对。当然，这不是个例，其他省份的《实施〈妇女权益保障法〉办法》的修订，都引起了媒体和公众的热烈关注。其中的原因，一方面是因为“性骚扰”这类话题与百姓生活的相关程度比较高，另一方面也是地方立法机关在立法时，追求“创新”使然。那么这些地方立法“创新”是否都是地方立法权合法行使的结果，会不会超越了该有的限度？再有，这些立法“创新”是否合适？是不是经得起推敲，是否都符合法学原理？笔者搜集了四川、广东、湖南、上海等13个省、市、自治区的《实施〈中华共和国妇女权益保障法〉办法》，进行对比和论证，答案可能是令法律人不安的。

二、地方立法中的“性骚扰”条款实证

在20xx年对《妇女权益保障法》进行修订时，由于对什么是性骚扰？怎样界定性骚扰行为，专家学者们达不成一致意见，故而修订后的 《妇女权益保障法》只是在第四十条对性骚扰进行了宣示性规定，具体规定为“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。由于性骚扰在法学理论上还有很多问题没有解决，有部分学者怀疑“禁止对妇女实施性骚扰”规定的实际效果，它能否真正遏制性骚扰现象的发生。故而有专家称该规定只是立法的“初级阶段”，性骚扰立法还有待完善。

在的相应立法行动完成之前，地方的相应立法已经大多完成，主要表现在一些省、自治区、直辖市的《实施〈中华共和国妇女权益保障法〉办法》（以下简称《实施办法》）中。wwW.meiword.cOM妇女权益保障法修订后，增加了禁止对妇女进行性骚扰等重要规定，地方的《实施〈中华共和国妇女权益保障法〉办法》当然要做相应修订。笔者收集了四川、广东、湖北、上海、天津、贵州、安徽、江西、黑龙江、陕西、湖南、xxxx、辽宁13省、自治区、直辖市的《实施办法》。据笔者的统计，除辽宁外，其他省、直辖市、自治区都增加了对性骚扰的规定，但这些规定之间存在比较大的差别。笔者以一定的标准或方式对这些资料进行梳理，情况如下：

1.实施性骚扰的具体形式不同

除xxxx的《实施办法》没有规定具体形式外，其他《实施办法》都规定了性骚扰的具体形式。在性骚扰的具体形式规定上，各《实施办法》相同点是都规定有语言、文字、电子信息这三种形式，而且都有“等”字，为将来可能出现的新的形式留有余地。

不同点表现在：（1）在其他表现形式的规定上存在字眼不同的细微区别。如在图片（像）类形式的规定上，规定“图片（像）”形式的有安徽《实施办法》，而四川、广东《实施办法》将图片、图像分别列为形式，湖北的相应规定是“图片图像”。另规定“图像”形式的有陕西、贵州、上海、天津《实施办法》，规定“图片”形式的是江西、黑龙江、湖南《实施办法》。而在行为动作类形式的规定上，规定“肢体动作”形式的是江西省《实施办法》，规定“肢体行为”的有湖北、天津、陕西、四川、安徽、贵州、上海《实施办法》。而黑龙江《实施办法》相应规定的是“身体动作”，湖南、广东《实施办法》规定的是“行为”。尽管这些词的内涵和外延差别不大，但明显看出“肢体行为”是最具共识性的词汇。这些规定是存在一定差异的，但这种差异笔者看不出是由省情不同造成的。另值得一提的是，从法律语言学的角度来说，陕西的规定两个行为重复，似乎不太严谨。

（2）具体表现形式的排序有不同。在性骚扰具体表现形式的排序上，各《实施办法》表现得很随意。据笔者观察，安徽《实施办法》为“肢体行为、语言、文字、图片（像）、电子信息等形式”，湖南的规定也采取类似的排序方式，将行为放在最前面，然后依次是语言、文字、图像、电子信息。在字眼上有差别，最常见的排列顺序是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为，湖北、四川、上海、天津、陕西等省市都是这种排序。按通常的理解，法律条文并列内容的排列顺序是件严肃的事情，可不像文学作品那样随意。在法律上并列内容是根据一定的标准，如严重程度、出现的频率大小等来排序的。笔者在排序上各《实施办法》做出不同的选择，各地方立法机关可能有自己的考虑，但这种考虑跟地方的具体情况没有什么联系。但也不排除另外一种可能，地方立法机关在立法时，常将兄弟省市已制定出来的《实施办法》作为参考，又要表明自身不是在复制抄袭，故意将顺序打乱。

2.是否加以一定条件的限制

对于一种行为是否构成性骚扰？或者性骚扰与不构成性骚扰的一般的玩笑行为之区分，各国的立法和司法实践中的做法有所差别，但通常认为，应当掌握适度的标准，因为过于严厉的认定标准和处罚将会在客观上导致将性骚扰不当地扩大，其结果反而是造成了工作场所两性关系的对立，反而违反了性骚扰法律规制和防范的本意 .也就是说，对于性骚扰必须有一定的标准，但过于严厉的标准是不合适的。

在我国，以语言、文字、图片、电子信息、肢体这些行为打扰妇女生活，是只要有这些行为就构成性骚扰，还是要符合一定条件才构成性骚扰。各省的《实施办法》规定各异，部分省市，如贵州、黑龙江、上海、四川《实施办法》没有条件限制。有条件限制的省份，其条件分为两类：一类是违背妇女意志或意愿，另一类是带有与性有关的内容或是含有淫秽色情内容。江西《实施办法》要求“违背妇女本人意愿”，安徽、天津的规定类似，要求“违背妇女意志”。而湖南《实施办法》要求“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容”，湖北则规定要求“具有淫秽内容”。陕西、广东的实施办法则要求两个条件具备，陕西具体要求为“违背妇女意愿，以含有淫秽色情内容或者性要求的”，广东则具体要求“违反妇女意志以带有性内容或者与性有关”。各《实施办法》有的没有条件限制，有的有一个条件限制，有的有两个条件的限制，从法逻辑学的角度来判断，差别是比较大的。极有可能的结果是，同样的行为，在一些省市可被认定为性骚扰行为，在其他省市则可能不是性骚扰行为。即使是性骚扰在不同的地方有严重程度的不同，但判断性骚扰的标准应该统一，地方立法主体如此做具体化，可能是不合适的，这样做违反了公民受到同样对待的平等原则，也损害了执法的统一。笔者认为，对于性骚扰，应该有一定条件限制，没有一点条件限制则可能太严厉了。并且，国家在法律时，对于一些争议性比较大的制度，只能作出原则性规定时，应当在一个合理的时间内，也就是要在地方推出《实施办法》之前，通过法律解释，常见的是通过司法解释来表明国家的立场和态度。否则的话，只能是徒增地方的混乱和困扰。

3.性骚扰的范围和义务主体规定不同

（1）性骚扰类型范围是否明确？本来，在法学理论上性骚扰一般分为单一型性骚扰和工作场所性骚扰。单一型性骚扰是工作场所性骚扰之外的、由行为人自己实施的、构成一般侵权行为的性骚扰，由行为人自己承担责任。工作场所性骚扰是指雇员在从事职务活动或者与职务有关的活动中发生的性骚扰行为，工作场所性骚扰在法律上是特殊侵权行为 [2] .我们习惯上将工作场所性骚扰称为职场性骚扰，称单一型性骚扰为公共场所性骚扰。在防止性骚扰的义务主体规定上，安徽《实施办法》规定为“用人单位和公共场所的管理单位”，将性骚扰明确分为工作场所性骚扰和公共场所性骚扰。陕西、江西《实施办法》规定的是用人单位，而湖南《实施办法》是指的各单位，并且湖南、陕西明文规定了工作场所的性骚扰，四川则要求“用人单位制止工作场所的性骚扰”。很容易让人误认为这些地方性法规限定性骚扰为工作场所性骚扰。但笔者认为，另外一种说法还是可以成立的，性骚扰泛指所有的性骚扰，但特别强调了用人单位反性骚扰的义务。天津《实施办法》规定为“有关部门和单位”，上海《实施办法》规定为“有关部门和用人单位”，湖北规定为“有关部门和用人单位”，广东、贵州、xxxx《实施办法》则是泛指的，可以认为包括职场性骚扰和公共场所性骚扰。笔者认为，法律用语应该尽量明确，至少不要造成误解。

　（2）义务主体不履行义务应承担的责任？在所有的《实施办法》中，只有四川规定了义务主体不履行义务应承担的责任，即在工作场所发生性骚扰，单位或雇主有过错的将承担民事赔偿责任。在这里探讨两个问题：一是地方立法主体能否作出这样的规定；二是这样的规定是否合适，是否符合法学原理。

对于第一个问题，地方立法主体当然可作出具体规定，但能否做出上位法中没有的具体规定，这涉及不抵触的问题，为避免重复，笔者留在后面的部分进行探讨。在这里先讨论第二个问题。工作场所发生性骚扰，单位或雇主有过错的将承担民事赔偿责任，这涉及的是雇主责任的问题。在性骚扰中引入雇主责任，在其他国家已有成例。现在有不少国家在相关法律中确定了性骚扰侵权行为中的雇主责任，其已成为受害人进行救济的比较重要和有效的途径。故我国在合适的立法中引入性骚扰的雇主责任应该是可以的，但问题是在民法还是xxx还是专门的《性骚扰防治法》中规定。四川的规定要求单位或雇主有“过错”的将承担民事赔偿责任，在法学理论上这是否能够得到支持？从国外的立法来看，雇主责任的归责原则规定的分别是过错责任、无过错责任等。从国内现有的研究看来，理论界也是不统一的，有认为雇主责任的归责原则是严格责任的，但也有人认为性骚扰的雇主责任与一般的雇主责任不同，其归责原则是过错责任，在性骚扰的雇主责任中，通常要求雇主存在过错，一般雇主的过错表现在没有采取适当的防范措施和监督措施，构成法定义务的违反，即为承担责任的主观要素。而如果雇主采取了适当的防范措施，就可免责 [3] .从国内现有的法律规定看：首先，《民法通则》第一百二十一条、《最高关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第一百七十四条、《最高关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，这些条文规定了国家机关、法人、雇主对单位的工作人员的职务行为或雇佣活动承担责任。故而性骚扰雇主责任都将性骚扰行为与职务有关的行为上靠，因为个人行为由行为人自己承担责任。性骚扰行为是否都是与职务有关的行为，在有正式的规定之前这还存在疑问。退一步讲，即便能通过一定方式认定是与职务有关的行为，前述法律条文规定的国家机关、法人、雇主对其工作人员的与职务有关的行为承担责任，不要求必须有过错，而此处性骚扰雇主责任规定过错才担责。笔者认为“性骚扰单位有过错要赔偿”是对前述法律条文的修正，可以说是违背了上位法的规定，笔者认为不太适当。

三、地方立法权的行使及限制

（一）我国地方立法权行使的现状

我国的地方性法规是省、自治区、直辖市以及较大的市的及其常务委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在不与xxx、法律、xxx规等上位法相冲突的情况下，依照法定职权和程序制定和颁布的在本地区实施的规范性文件。我国的地方立法，除了地方性法规外，还有地方规章、民族区域自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律等，在这里只针对性地讨论地方性法规。在我国的法律体系中，地方性法规起着比较积极的作用。地方性法规不但数量众多，而且内容详尽，能符合地方的实际情况，可操作性比较强，在司法实践中成为运用比较频繁的规范性文件，在社会生活中扮演着比较活跃的角色。并且允许地方拥有立法权，是允许地方在一定程度上发挥积极性和主动性，显示着放权、地方分权的程度，是发展的表征。地方性立法对于法治国家的建设起着比较重要的作用，但也存在许多不能忽视的问题。与地方立法的具体性、灵活性相伴而生的是规范性、统一性的不足 [4] .从前面对“性骚扰条款”的实证不难看出，地方立法可能是过于注重局部而忽视整体，对同一问题的规定相互之间相差比较大，而这些差别又不一定有成立的充分理由，未能充分考虑到与上位法的衔接性与契合程度。既有与其他地区地方立法的横向冲突，也可能有与立法的纵向冲突，影响了法的统一和效果。再就是立法的随意性比较大，文字的措辞比较随意，喜欢搞一些别出心裁的创新，这些创新性的规定可能未经过充分的论证，既未曾仔细考究是否合适的问题，也未曾仔细考究是否合法的问题。总之，地方立法的水平和科学性有待提高。

（二）地方立法的创新与限制

体现地方特色是地方立法的水平和科学性的反映。也就是说，地方性法规反映地方的特点，解决地方的实际问题。国家地域的宽广，地区之间经济发展的不平衡，决定了立法只能选择原则性、抽象性，体现出“框架式立法”的特点。地方性法规主要是在内容上对法律、xxx规等进行具体化。具体化的过程也就是一个细化的过程，从而增强法律、xxx规等的可操作性，保证其在本地区的实施。这个过程是一个积极的而不是消极的过程，允许有一定程度的创新，但创新必须是合法创新。故而制定地方性法规必须达到合法、实用两项基本要求。

1.地方立法创新的必要性。立法创新可分为立法创新和地方立法创新。立法创新对当今中国来说是完全有必要的。地方立法的创新主要体现在创制性地方性法规的制定上，执行性地方性法规的制定中也不是完全没有创新，只是创新不能超过必要的限度。创制性地方性法规的制定是指我国允许在国家没有制定法律、xxx规的情况下，除《立法法》第八条规定的事项外，由地方立法主体根据本地区的具体情况和实际需要可以先制定创制性的地方性法规，为以后上位法的制定积累经验，此时即所谓地方立法的超前性。但须注意的是，这种超前性指的是整个法规的超前。并且，在国家制定的法律或者xxx规生效后，地方性法规同法律或者xxx规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。执行性地方性法规主要是针对地方实际进行查漏和补缺，立法的创新也就在这方面进行，且必须注意以“不抵触”为原则。

2.地方立法创新的限制。地方性法规在效力等级上具有从属性，是根据xxx、法律、xxx规等规定的权限和授权制定的，在内容上不得与xxx、法律、xxx规等相抵触。按《立法法》第六十四条的规定：为执行法律、xxx规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事，具体化只能在法律、xxx规允许的弹性限度内进行，必须注意不得逾越法律、xxx规划定的红线。也就是所谓的“不抵触”原则。“不抵触”原则的含义是什么？在立法实践中，对不抵触原则大致有不同的理解，不抵触就是地方性法规不得与上位法已有的明文规定相抵触外，还不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触，也就是既不能直接抵触，也不能间接抵触 [5] .一般来说，这种理解是通说观点。按该观点，地方性法规在不与上位法的明文规定、基本原则和基本精神相抵触的话，还是可以作出上位法里没有的规定。而这个上位法可能是一系列法律。如《实施〈妇女权益保障法〉办法》的上位法不仅仅是《妇女权益保障法》，还有《民法通则》《xxx》《xxx》等。笔者认为，“性骚扰单位有过错要赔偿”是对《民法通则》等有关条文的修正，已与上位法已有的明文规定相抵触，超出立法权行使的限度，理应被撤销。

为防止地方立法权过度扩张，保证地方立法的合法性，维持法的统一，必须进行立法监督。立法监督恰好是促使立法自身的协调和统一，以及促使社会资源和利益分配合理化的重要保证 [6] .多元立法主体存在的现实，以及地方立法主体追寻地方利益和政绩的冲动，可能使地方立法主体的立法行为偏离立法目标，导致立法的无序和混乱。建立以权力机关为主的立法监督体制，有效启动立法监督，完善立法备案、立法审查、立法撤销等制度，改变立而不备、备而不审、审而不决的状况，防止对地方立法权的监督虚置，维制统一。

代结语：立法要注意的问题

不论是依法治国，还是厉行法治，其前提是有制定得比较好的法律。我们制定的法律是否都是良法，大概没有人敢做出有底气的回答。我们应该设计一些真正起作用的制度，保证立法，特别是地方立法的产品是良法。再就是，立法不是一个孤立的过程，也不是法律一通过就万事大吉的。以前总认可立法“有比没有好”，经过对地方立法“性骚扰”条款的比较，觉得在有了新规定之后，含糊、不确定的新规定没有相关制度的配套，也不见得就比没有好。立法意味着制度建构与完善，应该有一个体系性的、周密的安排，是一个系统工程。

注释：

[1] [2] [3]靳文静：《性骚扰的侵权责任》，中国政法大学20xx博士学位论文，第25~26、28、69页。

[4] 张明艳等：《入世后我国地方立法权探讨——以江苏省有关地方立法为例》，载《南京社会科学》20xx年第7期。

[5] 姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，载《人大研究》20xx年第2期。

[6] 曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆20xx年版，第423页。

战后德国xxx思想的变迁_宪x文 篇三

本文分三个部分论述战后德国xxx思想：第一，德国战前xxx思想的主流；第二，联邦德国战后对xxx制度的反思；第三，德国xxx的西方化。

一、德国战前的主流xxx思想在这一部分内容中，我们要介绍1919年德国《魏玛xxx》所反映出的理念，其中包括以拉德布鲁赫为代表的一般法学思想、韦伯的xxx思想，以及纳粹党人的xxx观。

1．历史（社会状况）一个国家所处的历史人文环境，对它的思想和的形成具有关键性的影响。德国二战前的历史一是思想的强大影响，一是德意志民族的统一意识。这两种历史实际上都是在十九世纪便已形成的，只是经过第一次世界大战后又有所变化而已。wwW.meiword.cOm这里，我们只谈第二种历史。

就德国统一意识而言，德国在普鲁士的刺刀下于十九世纪末建立了统一的第二帝国，而且形成了日耳曼种族优越的民族情结。但一战中“优秀的种族”战败，丧失了大片国土。这时德国人一般却认为“非战之罪”，而是有人了德国，而这些罪魁祸首就是国际主义者的党人和社会党人。

德国是欧洲主要国家中最后一个形成民族国家的，当工业革命和德国统一后，德国人睁眼看世界，却发现所有的“蛮荒之地”上，不是飘着英国国旗，就是飘着法国、西班牙、比利时、荷兰、葡萄牙、意大利等国的国旗，其中许多是蕞尔小国，而伟大的日耳曼人几乎无立锥之地。所以，绝大多数德国人都拼命表现出“爱国主义”情绪，凡是对德国有利的，不管正义与否，都会得到赞扬；凡是不利于德国的，也都倍受指责——丧失了判断正义的标准。所以，尽管采取了许多疯狂的、反人性的政策和措施，但是没有多少德国人敢于指出其荒谬之处，反而百般顺从。诚如奥地利人哈耶克在二战前所指出的： [1]

在德国，这种对严密组织的偏爱以及相应地对自发自由组织的轻视，尤其得到了民族统一斗争中所产生的集中化倾向的有力支持。在一个基本上具有地方传统的国家里（这一点谷裕老师谈到了），为统一的斗争意味着对几乎所有的自发成长起来的事物的有组织的反对，并且坚持要求用人造的事物来取代它们。从最近一位现代史学家把它们描述为“对他们所有具有的一种传统的绝望追求”来看，德国人似乎该以创造一个迫使他们感到缺了点什么的极权主义国家而告终；似乎这就是它本来的面目，对此我们也许不应该大惊小怪。

当然，现代还有一种近乎调侃的说法，认为德国之所以在二战前既是一个文化程度最高的国家（在十九世纪中叶，德国已消灭了文盲），同时也是一个最不文明的国家，就是因为在地缘上它的首都不幸地更接近东方，因此对于西方与自由的含义一知半解。 [2]

因此，在二战前，一方面者控制了国家，另一方面右翼势力却在不断地煽动主义的情绪，动荡不已。为获得安定的生活，必须形成一种固定的思维或社会一般价值观。也就是说，要自己从各种学说中作出选择，而动荡对选择的影响，就是没有选择或无所适从；但在魏玛xxx交给以选择权（即）的情况下，又必须选择（可见，魏玛xxx建立的制真正是生不逢时）。在这种两难境况中，人们当然选择比较方便而熟悉的价值观，也即接受专制主义的传统。

2．二战前德国思想界的一般状况与其他西欧国家相比较，近代德国社会科学发展的重要特点在于：第一，虽然文艺复兴运动也波及到了德国，但这种波及并没有对德国社会自由、从而也没有对德国整体在精神上的解放产生什么重大的影响。也就是说，德国思想界、特别是德国普罗大众比较缺乏有关人性、、、自由等个人主义价值观的熏陶。有人认为，虽然文艺复兴时对古希腊罗马文学、历史和哲学等的研究在形式上表现为被动的模仿，但即使如此，也是在培养具有自由思想和广博文化的个人、具有思考能力的个人，简言之，培养出的是公民而不是僧侣。 [3]在经过了文艺复兴的地方，人们首先意识到自己作为世俗的个人的存在，从而使对一切事物做客观处理和考虑成为可能，然后在主观方面也相应地强调表现自己，也就是说，“人成了精神的个体，并且也这样来认识自己”。 [4]没有经过文艺复兴的最大不幸，就是德国没有成为一个公民社会，在社会意识上仍是一个奴隶社会、臣民的社会或盲目服从的社会。 [5]

第二，德国没有经过自由资本主义发展的洗礼，也就是说，德国没有资产阶级与封建国王长期的严重对立，德国君主都是在资本主义已成欧洲发展趋势的前提下主动推动本国资本主义发展的，因而资本主义契约自由、市场竞争和公平正义等观念只能成为经济过程中的原则，而未能成为社会价值体系。按照奥地利经济学家米塞斯的观点，资本主义经济区别于封建经济的一个重要特征在于实行新的市场法则，资本主义不仅仅是大众化的生产，而且是满足大众需求的生产，雇员同时也是产品的消费者——“消费者”（sovereigncustomers）；资本主义造成了史无前例的大众富裕，但更造成了经济统治权从土地贵族或地主手中转到了全民手中，从而使统治权也转到了全民手中，在市场上“消费的每一分钱就意味着一个投票权”，由此产生了民治的代议制。 [6]这就是从资本主义经济体系向资本主义体系转化的过程。然而，在德国，资本主义不是德国经济自然发展的结果，而是君主们所鼓励的经济方式，因而，君主的主动意味着专制制度的合理存在，在上根本没有成为者即国家主人的机会。

第三，德国法哲学是在自然法学派浪潮业已消退、实证主义的法学、唯心主义超验法学兴起的情况下产生的， [7]因此，法律工具学盛行，而法律价值学却显不足，自然正义观没有建立起来。自然法学说强调自然正义，强调在人类法律制度之上的正义价值，或者强调人类法律制度或实在法源于“高级法”，也即源于人性、人人生而自由、私有财产权、应经被统治者同意和社会契约论等自然法则；当实在法违背自然法时，实在法就是不自然的，或者说是违背人类本性的，所以就是恶法。 [8]尽管康德接受自然法学说的一些假定，但他的学说本质上是一种先验的，认为人的内心道德才是绝对命令， [9]这对揭示专制的不合理和反抗专制统治具有现实意义。但他的这种主观超验的观点（transcendentali）从本质上看是消极的、被动的，因为它不否认外在强力的合法存在，以致于后来黑格尔的“存在就是合理”之论断就可以被理解为专制进行合理性辩护。

第四，德国思想缺乏对于自由的认同。思想在德国具有强大的支持者，就思想而言，运动虽然曾遭到俾斯麦的，在一战后又遭到资产阶级的，但社会平等的思想或社会改良思想在德国民众中仍有深刻影响，特别是一战后掌握德国多数的是主义的社会党人，他们在制定1919年魏玛xxx时，将其主张写入了xxx，规定了一系列社会经济改良措施，如规定对私有财产权的限制（所有权负有义务）、劳工会议制度、经济会议制度、社会福利政策，以及劳资双方共同管理企业的制度；另外还规定了公民广泛的经济权利，如保护劳动力、国家提供机会和条件使劳动者就业，国家应制定保护劳动者劳动能力的各种制度，建立社会保险制度，等等。这些制度使思想深入人心，但所有这些的东西都缺乏对于个人自由的强调，当专制主义或否定运动时，思想不能提供强有力的武器来予以反击，也不能从那里获得强有力的、为捍卫自由而斗争的支持，甚至思想本身最后也向着专制的方向发展，产生了“国家”。

对这些情况进行后，得出的结论实际上非常简单，即都指明：德国社会或说的大多数在心理上和社会意识上仍是上帝的奴仆，在社会生活中仍是君主或专制制度的顺民。

3．对尼采思想的尼采（nietzsche）思想的出发点是认为传统的教道德已丧失了它的对个人生活的影响力，所以“上帝已死”。 [10]传统价值观代表着一种奴性道德，因为教的创始者要人们做顺民，鼓励人们顺从和与人为善。这种旧道德应为新道德取代，而新道德的基础就是“超人”思想（?bermensch）。 [11]

尼采认为，大众只是一群顺从于传统的羊群，而超人则是一个无畏的、的和有坚强个性的人；超人有敏锐的洞察力，他也有感情，但感情要服从于理智；超人的精力集中于现实世界，而不是幻想着来世，所以超人热爱生活，勇于承受生活的痛苦和欢乐；超人是价值的创造者，是主体道德的创造者，而这些价值和道德都反映了个人的力量和，它们使人摆脱陈规陋习而获得自由，当然这种自由不否认个人所确认的正当价值的约束。尼采进一步阐述了“统治者种族”的问题，认为，“一个大胆的统治者种族正在加强自己……目的应该是为在智力和意志方面天赋最厚的一种特别强壮的人准备根据新的原则估计价值标准。这种人和他周围的精华人物应该成为地球的主人”。 [12]

尼采认为，所有人类的行为都受权力欲的驱使。就其积极方面而言，对权力的渴求不单单是想对他人行使权力，更是要对自己行使权力，使自己具备必要的创造性。这种权力表现在超人的性、创造性和洞察力上。虽然尼采明确否认已经出现了超人，但他却指出某些人可能具有超人的特性，如苏格拉底、、达·芬奇（leonardoda vinci）、米开朗基罗（michelangelo）、莎士比亚、歌德、凯撒、拿破仑。 [13]

对于战争，尼采说：“战争不仅仅是一种实际上的必要，它也是一种理论上的必要，一种逻辑的要求。国家这一概念意味着战争的概念，因为国家的本质是权力……要在这个世界上永远消灭战争不仅是一种荒谬可笑的希望，而且也是极其不道德的希望。这将造成人类灵魂的许多基本的和崇高的力量的萎缩……一个国家的，如果执迷于永久和平的幻想，就必然要因为超然孤立而不可救药地趋于衰亡”。 [14]

正是尼采关于国家、权力、战争、超人的这种观点，被人解释为或误解为专制的鼓吹，鼓励人们建立主仆型社会结构，从而为哲学开了先河。 [15]事实上，从尼采对超人的表述上，我们多少能看到的影子：具有坚强的意志、对自身的苦行僧要求、性、“洞察力”、。

4．实证主义法学－法律权利说实证主义法学观认为只有现实需要和人们间的实际关系才会产生法律，超现实的法律是不存在的，即使有人试图阐明这种自然法，这种“自然正义”也不可能约束人们的行为。所以，任何权利都是法律赋予的。如果否定这一点，就等于承认人治，等于说个人的意志有可能高于法律；专制会信口开河，只有法律才会具有确定性。 [16]

在德国，法律权利说的代表人物是拉德布鲁赫（gustavradbruch）。在二战以前，他的基本观点是调和法律实证主义和自然法学说，但以实证为主。 [17]首先，他认为，“法律命令的效力仅源出于法律设置意志的力量，故法律效力和道德约束之间通过法律秩序的道德目的而迂回取得了关系”。 [18]其次，他认为，一部实在法的效力或有效性不能通过其是否合乎道德而证伪， [19]按照奥斯汀的说法，那种认为“人类法律与道德基本原则相冲突就不成其为法律”的说法是“十足的废话”。 [20]第三，拉德布鲁赫认为，除个人主义和超个人主义（指主义）外，还有第三种国家观，即“超人观念”，“它不复在自身，不在个别或整体人格中，而是在产生或遗留下来的成就以及这种成就的总和——文化中，寻求生活的最高使命”在社会共同体中，“对于个性来说，仅在于他忘我地献身于事业，毫无保留地附着于共同体”；对于共同生活秩序的建立和完善，“当理智和科学不能完成这项工作时，意志和力量就必须加以承受”。 [21]第四，拉德布鲁赫还有一个格言，叫做“法律就是法律”或“把法律当作法律来看待”（gesetzals gesetz），意为法律是人类社会的绝对命令，必须服从。 [22]

拉德布鲁赫的这些观点为纳粹所利用，成为的法学工具。

二、联邦德国战后对xxx制度的反思1．魏玛xxx的缺憾魏玛xxx被认为是xxx发展过程中划时代的转折点，是现代xxx的开端。然而，这样一部受到高度赞扬的、代表xxx发展方向的法律文件却十分短命，随同它所建立的魏玛共和国在短短的14年后就寿终正寝了，代之而起的却是极为反动和反的主义统治。这种反差现象不能不引人深思。原因是多方面的，从法学角度上看，通常认为，这还是在于魏玛xxx本身所设定的制度有着致命的缺陷，但首先是xxx理论上的不足（从中也可以看到理性的局限性）。 [23]

⑴xxx理论马克斯·韦伯被称为魏玛xxx之父，因为他的理论是制定魏玛xxx的主要指导思想。对于总统，韦伯认为德国应实行由直接选举产生的总统制，理由是：第一，只有直接选举的总统才能真正代表的意志；第二，只有千百万人选出的总统才能实现社会党人的社会化理想（sozialisierung），的“专政”（diktatur）需要一个“者”（diktator）；第三，只有选举的总统才能建立起民选的官员制度，用以取代长久以来的贵族统治；第四，用民选总统来抑制有经济利益（经济院）决定的议会；第五，总统是“国家统一原则的承担者”（tr?gerdes reichseinheitsgedankens）；第六，议会至上只会使成为议会多数的而不是的，总统直选也就直接代表了；第七，只有一个民选的总统才能为柏林和普鲁士人接受，否则普鲁士的邦长将成为德国的实际元首。 [24]

对于议会，韦伯在一战结束前便进行了深入的研究。他对德国的基本看法是认为德国缺乏“有组织的”或“代议制”（geordnetedemokratie），却有丰富的非煽动家和群众传统（demagogieund p?beleinflu? ohne demokratie）。这一点上他无比正确。他进一步指出，民选的国家元首与民选的议会之间必然会发生冲突，即“大众”（massendemokratisierung）与代议制（parlamentarischedemokratie）有不相容性。不过，这种双民选机构有好处，起码议会的作用是①稳定权力关系；②使总统权力地位有受控性；③保留民治的法律手段来反抗总统；④改进官僚体系的有序方法；⑤当总统失去大众信任时用和平手段消灭凯撒式的者（c?saristischer diktator）。总之，韦伯认为民选国家元首的战后发展的必然趋势，尽管大众有危险，但总体上两种民选的权力机构可以互相牵制，二者的合法性都不容置疑。 [25]

韦伯对全民公决（volksabstimmung）评价不高，因为人们只是在“是”和“否”间进行选择，没有妥协，而大多数法律都要在妥协的基础上制定，不可避免地会忽略某些社会集团的利益。所以，在德国素养不高时，除国家元首的选举外，最好少用。 [26]

比较美国xxx的制定过程，可以看出，美国当时有一群出类拔萃的家和理论家，他们在互相辩驳中制定了xxx；而德国当时只有社会党处于优势，而也只有韦伯这一个优秀的理论家，所以xxx不能反映不同的意见，也不能吸收各种观点。即使是韦伯，在后人看来，其xxx理论和设计无比幼稚，根本不是人们深思熟虑的结果。

⑵xxx的缺陷尽管制定魏玛xxx的人可能自认为远瞩，而在后世人的眼中，“共和的建立早已播下反与共和覆灭的种子”。 [27]后人发现它至少有三个极大的缺陷：

l规定了与国民议会平行的直选总统。根据西方的固定模式和理念，两个机构由直选产生，就意味着两个机构都是权力中心。而在实际上，xxx只赋予议会以消极的不信任投票权，却特别赋予总统以总理任命权和紧急状态宣布权。比较而言，无论从法律地位上，还是从权力重要性上，议会在总统面前都相形见拙。

l从瑞士和某些邦的xxx中引入了全民公决措施，作为对的反映和对议会权力的制约。从和意义上看，魏玛xxx的初衷是善良的，但在具体规范上，却缺乏操作的必要限制和严格程序；而且，德国社会并不具备瑞士那样的社会条件。东施效颦的结果是造成了全民公决的滥用。

l 没有对政党作出应有的规范，完全听任政党的自由发展；同时，比例代表制的选举更造成了力量的。

前两方面的缺陷意味着魏玛共和国制度中有三个权力中心：国民议会、总统和。尽管三个中心都具有合宪性或合法性，各有各的作用，但xxx上的权利相侔、不分轩轾人的结果却是权力的互相冲突。当然，法律上的错误还不足以使一个垮台。更糟的是，当时的战胜国采取报复措施，意图摧毁德国的经济，在二十世纪二十年代末的世界经济危机，使德国经济形势更趋恶化，造成了对魏玛共和国的失望和不满。正是在这种情况下，党才得以步履轻盈地完成由向统治的“合法”过渡。第三方面的缺陷是魏玛共和国覆亡的更直接的原因之一。政党的自由发展在在英美等有着相当长历史的国家是当然的，法律无须对政党作出特别规范；但选举制度的多数代表制明显能抑制政党的，不会造成不稳。然而在德国，普鲁士和第二帝国的制度都是严格限制政党作用的，也即德国本身的政党制度不发达；政党应扮演何种角色亦非当时的德国所能理解的。因而，作为魏玛共和国掘墓人的党的出现，不能引起广泛的警觉是无足为怪的。政党的自由发展及与之相伴的比例代表制选举造成了上的混乱，野心家便趁此而篡取德国之牛耳。

1929年的世界经济危机是对脆弱的魏玛共和国的致命打击。在经济危机中，工会和资方无法达成妥协，而不仅苦无良策且资金不足。危机造成了社会对立，使国民议会中没有一个政党能占据多数席位，总是走马灯似地更换；不稳反过来更给经济问题的解决雪上加霜。1930年9月的国民议会选举结果，社会党（spd）、国家工党（national-sozialistischedeutsche arbeiterpartei）即纳粹党（nsdap）和德国党（kommunistischepartei deutschlands，kpd）占据了议会多数；1932年总统选举，冯·兴登堡（paulvon hindenburg）再次当选；1932年7月和11月两次国民议会选举，纳粹党虽未能得到议会绝对多数，但均已获得了多数政党的地位。不过，当时的德国政界多数人对纳粹党是有警觉的，没有任命为总理。于是，纳粹党利用xxx规定的公民权利合法地进行煽动性宣传、组织，以影响。与此同时，力量却陷入，不能形成稳定的以解决经济问题。最后，在保守力量包括前皇帝威廉二世的压力下，尽管在内阁组成上限制了纳粹党的入阁人数，兴登堡总统还是不得不于1933年1月30日任命为总理。至此，代表反魏玛xxx政体的纳粹党上台，魏玛共和国寿终正寝。

2．纳粹统治下的xxx制度应当强调，纳粹的掌权之旅，走的是合法之路，是在魏玛xxx范围内通过利用政制缺陷达到目的的。而一旦大权在握，马上就开始了摧毁共和国的过程。仅仅上台两天，就解散了国民议会。在重新选举的间隔时期，纳粹党制造了一次“国会纵火案”（derreichstagrand），污蔑是党的，让总统以“保卫国家与”的名义宣布了紧急状态，终止xxx基本权利的效力，并授权采取任何可能的措施以反对派。1933年3月，国民议会通过了《授权法》（daserm?chtigungsgesetz）。该法实际上是第三帝国成立的xxx性文件，其效力高于其他法律。根据该法，也有权制定法律；法律可以变通魏玛xxx的规定，只要它们得到国民议会或者参议院的认可，并未触犯总统的权利。授权法在国民议会以压倒多数通过，只有社会党和已被取缔的德国党持反对意见。这部法律最终作成了消灭魏玛共和的企图，成了第三帝国建立的标志。 [28]

的第三帝国意味着统治。这一过程的实现分几个步骤完成：首先是消灭能反映不同声音的，先取缔党，旋即又把被诬为向第二帝国“背后刺一刀”的社会党赶出国民议会、邦议会和区代表机关，再强迫其他政党全部解散，只剩下一个纳粹党为议会中唯一合法的政党。其次借兴登堡1934年8月去世之机，通过法律使总理兼任总统，使立法权与行完全合一。第三步是在1935年3月立法将最高军事指挥权授予国家元首即。第四步是1942年4月又通过御用的国民议会授予他自己以全权，享有最高的司法审判权。至此，全部国家权力都落入了一个人的手中，任何形式的都已荡然无存；不过，有讽刺意义的是，这一切同时又都是“为了的利益”、“以的名义”实现的。

在这里，必须谈一下个人的一些品性。有家认为，的个性特点是，“用任何正当职业来维护哪怕是他个人的生活，对他来说都是想也不愿想的，而且毕生如此”。 [29]这说明是一个如同叔本华（arthurschopenhauer）、尼采等人所热情讴歌的、具有自由精神的人，但不幸的是，他同时也是一个具有远大志向的人。在德国、且生逢时期的德国，一个人精神自由而又有远大志向意味着什么？就意味着走向刚愎自用的者道路。 [30]

　在纳粹统治下，西方议会被全盘否定，德国议会完全变成了一个橡皮图章，为统治加盖“合法”的标识。按照纳粹官方的国家学说，“代议制不过是一种，它假定的意愿是通过选举和表决来体现的，选举和表决对于认定意志有决定性意义。领导的品质却是来自于认识到这一点：的意志不可能通过议会选举和表决来发现，而是要通过元首纯粹的灵台慧眼予以辨识”；“的一般意志……要通过元首才能上升为自觉意志并得到宣示”；“国民议会的选举要成为一种真正的公决，……在这种公决的形式中，选举的性质便已失却旧有的意义，而是属于一种更为积极的选择，当人们目下仅就'是'与'否'作出决定时，如果选择'否'，便是意欲自绝于生活了；”总而言之，“德国的一般意志只有靠元首决断方能得到保障，在形式上也即表现为全体或代表始终应定位于支持元首决断的立场上。的国家就是通过这种元首制的意志形成权而区别于任何一种形式的制的”。 [31]

从上述谬论中可看出，在统治下的德国，不仅权力为者所掌握，即便是人们的思想也必须服从者的个人意志。这就意味着，仍然为所保留的议会两院、特别是帝国议会已完全失去了代表机关的性质，虽有若无。无怪乎在统治时期，帝国议会仅通过了7项法律，而其中两项还是为了延长《授权法》的效力！

不仅如此，帝国议会通过的法律，都是需要的、违背人类天性的。例如，主义鼓吹两种种族理论，一是所谓“类别生命”（kategorieleben）的理论：二是把人生存的必要变成一种价值判断，有些人的生命因而是“无生命价值的生命”（lebensunwertesleben）。 [32]前者认为日耳曼人种族优越，不能与其他民族、尤其是犹太人的血统相混和，由此通过了被统称为“纽伦堡法令”的《德意志公民法》、《国籍法》和《德意志血统及名誉保》，剥夺了犹太人、吉普赛人的德国公民权，禁止他们担任公职，禁止他们与雅利安人通婚；后者由德国通过《预防遗传病患者新生儿法令》予以实现，据此把所谓社会不合群者、无共同体能力者、价值低劣者、职业低能者、无成就者、精神病患者、残疾者、弱智者、、酒徒、懒汉、同性恋者等，都关进劳动教养营和集中营，他们大部分被以各种方式处死。 [33]

更糟糕的是，德国人的社会天性中本来就有循规蹈矩的遗传因素，再加上康德、黑格尔、拉德布鲁赫等道德及法律说教家们的理论固化，德国法治传统的结果就是，二战期间主义的法律得到了不折不扣的执行，使得欧洲各国的受到无情的践踏，白骨如山堆积。

二战后德国xxx的西方化所谓德国xxx的“西方化”是指德国人在xxx思想和xxx价值体系上向自由、和价值的社会性的、根本性的转变。这表现在下述几个方面：

1．确定波恩为联邦德国首都二战后，东西德，联邦德国把自己的首都定在小小的波恩。这不仅是因为该地区经济发达，更重要的是要使联邦德国在地缘上处于西欧地区，接近自由传统浓重的地方，远离孕育普鲁士精神的东部德国，促使德国在、经济、文化上，特别是在精神上完全西方化。

2．拉德布鲁赫的转变经历了统治暴行后，德国法学界泰斗级人物拉德布鲁赫对自己战前的法学观点进行了深刻的反思，抛弃了法律权利说，转而接受了新自然法学说。他这时把和法律的内在道德加诸于实在法之上，认为任何法律都有一个“绝对的先决条件”，违背这种条件的制定法肯定违背人类社会的本质，因而是无效的。所以，“恶法不是法”。新自然法学派的这种观点一方面否定了国家的绝对权威，以国家可能为恶作为判断法律道德性的出发点，从而为欧洲各国普遍建立司法审查制准备了理论基础；另一方面，这种观点以xxx的绝对权威取代了国家权威，如果xxx被认为是自然正义的记录的话。与此同时，xxx学说上也对xxx的法治原则作出了修正，首先确认公民xxx上的基本权利是法制的基础，其次确认基本权利不得被修改或取消，再次设立xxx保证基本权利的实现，最后规定了公民享有“抵抗权”（abwehrrechte），以对抗颠覆“自由基本秩序”（freiheitlichedemokratische grundordnung）的企图。 [34]

3．基本法的价值定位1949年制定的德国基本法作为一种制度性的规范，作为一种建立新德国国家制度的工具，得到了很好的实施。但德国的制宪者在制定基本法时，是有一定目的性的：一是给予以必要的权威，二是使公民能溶入国家过程中。所以，制宪者并不是仅仅把它作为一部最高法律规范或国家根本法，更重要的是把它作为一部对国民进行自由教育的教科书而宣示于世。由于基本法鲜明地规定了、自由、法治等基本价值，因而形成了一种文化影响，对国家生活产生了实实在在的作用。 [35]

从这一点看，德国战后新制度的形成是先于社会公民观念的形成的，公民在新制度下学习，而新的一代人就已经在新的xxx文化中成长了。在这个过程中，联邦xxx也起到了推动作用，它在解释xxx的过程中不仅把它作为一部法律，而且还作为一种价值来解释，从而在全社会确立了、、自由等价值观。

有意思的是，这种过程还是在德国固有传统下实现的。在黑格尔时达到顶峰的国家至上观使国家本身高于社会， [36]国家无所不能，起着引导社会的作用，德国已往的专制制度都是这样形成的。但在二战后，国家仍然引导走向自由的道路，但这种引导与以前不同：一是这种引导是把人们导向自由而不是奴役；二是引导的结果是反过来消除了国家神圣性的光环，从而使成了国家的主导；三是魏玛时期“爱国主义”的文化已演变成“xxx爱国主义”或xxx至上的文化了。

4．基本法的核心内容基本法的核心内容也就是其具体的规范价值，可以说，整个基本法就是围绕着保护而制定的。之所以强调，无疑是对纳粹二战间暴行的深刻忏悔的结果。也只有在树立了作为基本法律价值的基础上，才有可能防止悲剧的重演。

首先，基本法把有关公民基本权利的内容从魏玛xxx的第二编挪到了第一章，目的是强调公民先于国家，公民权利先于国家权力，权利是权力的来源。即使是现在，在世界各国xxx中，这种体例也是不多见的。

其次，魏玛xxx中没有“人的尊严”的规定，而基本法则把它规定为第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重它和保护它是的责任”。在学术上，一般认为，这种规定使人的尊严成了整个德国xxx体制、国家制度和行为的基础，甚至是德国所应奉行的基本国际关系准则。事实上，在当代德国人看来，人的尊严构成了的出发点，如果不把人当人看，就无所谓。所以，紧接着在第2款中规定：“为此，德国确认不容侵犯的和不可转让的是所有人类集团、世界和平与正义的基础”。 [37]在第3款中规定：“下列基本权利有直接法律效力，约束立法、行政和司法”，从而确认将基本通过制宪而转化为法律权利，并由国家强制力予以保障。

再次，魏玛xxx规定的公民权利也不在少数，但终归于无用，随意就废除了它们（魏玛xxx并未被正式宣布失效，但被束之高阁了）。所以，基本法采取了三项措施来保证不再发生这种事情。第一个措施是确立德国的“自由基本秩序”不受侵犯，任何公民如滥用自由权，危及自由基本秩序，就会丧失自由（第18条）。

第二个措施是在基本法第79条第3款中规定，该法第1、20两条不得修改（还有联邦制），其中第20条规定的是、联邦制、法治、社会福利这四项xxx基本原则。所谓“不得修改”，是绝对不许触动，但在1994年增加了第20甲条，规定生态环境保护问题，形成了“半xxx原则”（由于是在第20条之后增加的“20a”，所以属于xxx原则性的规范，即与第20条有同质性的条文）。由于第79条作出了这种规定，因此实际上它也成了不能修改的条文了。

第三个措施是规定了公民的“抵抗权”（rechtzum widerstand），就是说，在其他各种方法均不足以制止对自由基本秩序的破坏的话，全体德国人都有权抵抗。这种规定多少属于一种象征性的规范，同时也是一种不得已的下策：在不能绝对排除重新走向专制可能性的情况下，作为者，有权行使反抗的权利，因而实际上是美国《宣言》“须经被统治者同意”、“重新订立契约”的另一种表述。

最后，议会不再是“最高国家权力机关”，它把xxx的解释权让渡给了联邦xxx，使后者负起监督xxx实施，保障公民权利与自由的责任。魏玛xxx下的国会负有监督xxx的职责，但实际上根本就没有监督，因为一方面它不会宣布自己的法律违宪（柯克和洛克都说“一个人不能当自己案件的法官”），另一方面议会并不适于成为调解社会矛盾的机关，因为它是代表各种利益的，不同部分的议员代表不同利益，而这些利益不可能调和，只有处于中立地位的才能做到公正。另外，联邦xxx不断适用基本法，实际上就使基本法不断地调整社会关系，从而不仅使xxx得到人们的尊重，因为xxx是“权利保障书”，适用xxx总体上对个利保护有利；适用基本法也使它本身不易于遭到破坏和践踏——法官只客观地适用法律，不能以自己的意志代替法律的意志；如果是家（议员）运用法律，利益就会高于法律的意志了。建立xxx，是基本法为自己所设计的最后一道防线，事实证明，到目前为止，也是最有效的一道防线。 [38]

从一般意义上说，法律是调整社会关系的实践需要的反映，但也应该是特定国家在特定时期法律思想的反映，是法律思想的规范化形式。不过，xxx则不仅是特定法律思想的结果，它更是需要和思维的结果，因为xxx是法。在xxx条文背后，价值、取向以及目的是xxx作为规范性文件的整体目的，也即xxx的法律思想背景。可以说，一国的xxx思想对于认识该国xxx现象是绝对必要的。观念上的xxx是被把握在法律思想中的它的环境。总结全文，我们完全可以借用黑格尔的话来描述二战后德国的社会实践环境、xxx与其背后的法律思想的关系：

……每个人都是他那个时代的产儿。哲学也是这样，它是被把握在思想中的它的时代。 [39]

注释：

[1] [奥]a·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，1989年，经济学院出版社，第26页。

[2]prof.dr. jurgen gebhardt：在20xx年4月18日大学欧洲研究中心及大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的理论与实践”研讨班上的发言：“德国”。

[3]quot;renaissance,“ microsoftencarta 98 encyclopedia. 1993-1997 microsoft corporation. all rightsreserved.

[4]参见 [瑞士]雅各布·布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，1981年商务印书馆，第125页。

[5]对于“公民”的概念，康德曾给出了一个出色的回答：公民有三种不可分离的法律的属性：第一，xxx规定的自由，即指每一个公民除了必须服从他表示同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；第二，公民的平等，即指一个公民有权不承认在当中还有在他之上的人，公民只服从他自己判断的道德义务；第三，上的自主，即公民在社会中的生活不是出于别人的专横意志，而是由于他本人的权利以作为共同体成员的权利（参见康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，1997年商务印书馆，第140－141页）。但可惜康德的这种权利观由于其形而上学的性质，只停留在权利哲学的探讨上，而没有形成德国的社会共识和生活方式。

[6]参见ludwig von mises, liberty and property, 1991 praxeologypress of the ludwig von mises institute, auburn university, pp. 19-23.全译请见 []，王禹译。

[7]实证主义法学（positivi）的基本观点是把法学的任务归纳为对“认知法”和“注释法”的认识。前者是说，法是出自文明社会占统治地位的权威（君主、议会、等）的规则；后者则是说，法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的正义或道德观念中引出。总之，任何道德价值因素都不可进入法的定义，法是对经验的观察结果。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，1996年法律出版社，第79－80页。法学派（ytical positivi）中的一个分支是纯粹法学派（the pure theory of law），其代表人物是德国的hans kelsen，他的一个观点是，正义实际上受个人或集团利益的支配，因而正义观本身就是互相冲突的；如果要使正义有意义的话，那么它就必须与合法性同义。参见edgar bodenheimer, jurisprudence:the philosophy and method of the law, 1974 harvard universitypress, p. 100.超验主义法学就是指德国十八世纪康德、黑格尔的唯心主义法学。

[8]对于所谓“高级法”，请参见爱德华·s·考文：《美国xxx的“高级法”背景》，强世功译，1996年三联书店，第二节。该书第12页还指出，“所有权威具有内在限制”，因此君主这个头衔本身源于行正当之事。而在十九世纪的德国，君权或权力的限制不是源于权力本身的性质，而是源于君主的仁慈和开明。

[9]参见康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，1997年商务印书馆，第27－28页，第34页。

[10]尼采：《苏鲁支语录》，徐梵澄译，1992年，商务印书馆，第5页。尼采在书中多处重复“上帝死去了”、“上帝死掉了”等等语句，暗含“改变”之义。同书有不同译本，如鲁迅译为《察罗堵斯德罗绪言》、《察拉斯忒拉的序言》，郭沫若译为《察拉斯屈拉图如是说》，楚图南、尹溟两译为《查拉斯图拉如是说》，黄明嘉译为《查拉图斯特拉如是说》，等等。

[11]参见henning ottmann, philosophieund politik bei nietzsche, als bd. 17 der monographien und texte zurnietzsche-forschung, hrsg. von ermst behler, mazzino montinari, wolfgangmüller-lauter, heinz wenzel, berlin 1987, walter de gruyter & co.,s. 387.

[12]转引自 [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》（上卷），董天爵等译，1965年，世界知识出版社，第146页。

[13]quot;nietzsche, friedrich （wilhelm）,“ microsoftencarta 98 encyclopedia. 1993-1997 microsoft corporation. all rightsreserved.

[14]转引自前引《第三帝国的兴亡》（上卷），第144页。

[15]说是“误解”，不过是后人“为尊者讳”的一种表现。从条顿人开始东扩并最终形成普鲁士国家以后，德国哲学就是一种强者哲学。如海德格尔就曾以哲学家的风格谄媚地说：“我们存在的定律就是没有例题和思想，元首本人就是德意志的本体”，转引自郭少棠：《权力与自由——德国现代化新论》，上海20xx年1月第1版，华东师范大学出版社，第138页。就连也曾以非常轻蔑的口吻谈到“多如牛毛的小民族”，它们的存在不足以影响人类社会的历史进程，所以，为了历史的终极目标，它们是可以被消灭的。参见

[16]参见edgar bodenheimer, jurisprudence: the philosophy and method ofthe law, 1974 harvard university press, pp.95-99.

[17]参见 [德]arthur kaufmann, rechtsphilosophie,münchen 1997, c.h. beck'sche verlaguchhandlung, s. 42.

[18] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，1997年，中国大百科全书出版社，第20页。

[19]见h. l. a. hart, positivi and the separation of law and morals, from harvard lawreview, （1958） 71, pp. 593.

[20]转引自m. d. a. freeman, jurisprudence, london 1994, sweet & maxwell ltd., p. 393.

[21]见前引 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，第17-18页，第20页。

[22]当然，拉德布鲁赫的论点有一个前提，即存在着道德不公正的法律，所以才有对法的道德性的判断，所以，法律不是道德。见前引 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，第21页；另见h. l. a. hart, positivi and the separation of law andmorals, from harvard law review, （1958） 71, pp. 594.

[23]也有相反的观点，认为魏玛xxx本身没有缺陷，关键在于德国的社会文化具有专制性或与专制相亲合。参见

[24]见max weber, der reichspr?sident, in maxweber gesamtausgabe, band 16, hrsg. von horst baier …, 1988 j. c. b. mohr（paul siebeck） tübingen, s. 220ff.

[25]见max weber, parlament und regierung im neugeordneten deutschland, in max weber gesamtausgabe, band 15, hrsg.von horst baier …, 1984 j. c. b. mohr （paul siebeck） tübingen, s. 538ff.

[26]见前引max weber, parlament und regierung im neugeordneten deutschland, s. 544f.

[27]见前引郭少棠：《权力与自由——德国现代化新论》，第137页。

[28]参见reinhold zippelius, kleine deutsche verfassungsgeschichte,2. aufl. 1995, beck'sche, s. 134f.

[29]见前引 [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》（上卷），第24页。

[30]如果作一个不太恰当的比较，鲁迅也是一个具有和鼓吹精神自由的人，如果说他具有使命感的话，就是用他那支笔警醒世人；而且这种警醒使命仅在于个人个性的完善及社会个体之间关系的合谐。所以，鲁迅虽说得上伟大，但其抱负或志向绝对说不上远大。参见“追寻鲁迅踪影心迹”，高远东：“东京：1902.4－1909.8”，载于20xx年9月20日《南方周末》第13版。

[31]rudolfhuber, verfassungsrecht des gro?deutschenreichs, 2. aufl. 1939，转引自reinhold zippelius, kleinedeutsche verfassungsgeschichte, 2. aufl. 1995, beck'sche, s. 137ff.

[32]引自helmut lecheler, grundkurs im?ffentlichen recht ii （grundrechte）: ?bersicht, ws 1994 freie universit?t berlin, s. 3.

[33]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社，2000年1月，第148页。

[34]参见wolfgang rudzio, das politische system der bundesrepublikdeutschland, 3. aufl, leske + budrich, opladen 1991, s. 45f.

[35]此观点引自prof. jurgen gebhardt，他在20xx年4月18日在大学欧洲研究中心及大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的理论与实践”研讨班上所作的“德国”的发言中谈到了德国基本法的文化价值论。

[36]和恩格斯也受到了德国传统国家哲学的影响，如恩格斯在其名著《家庭、私有制和国家的起源》中认为，为调和社会矛盾，国家就必须是一种凌驾于社会之上的力量。尽管他反对黑格尔把国家看成是“伦理观念的现实”的唯心主义国家观，但把国家视为外在于全体社会的事物这方面则是共通的。参见恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《恩格斯选集》第4卷，出版社，1974年，第170页。

[37]在这里，必须要提一下的普遍性和特殊性问题。仅仅在三数年以前，我国学者还特别强调的特殊性重于的普遍性，把西方国家强调的普遍性看成是为以之名干涉他国内政的一种借口，如有学者认为，参见《的普遍性》。但是，目前已有学者认为，“的主体是普遍的抽象的人，……并包括人的所有发展阶段，……平等的无差别的所有的人，都是的主体”，见徐显明主编《研究》，山东出版社，20xx年8月第1版，第30页。

[38]参见前引wolfgang rudzio, das politische system der bundesrepublikdeutschland, s. 39f.

[39] [德]]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，1961年第一版，商务印书馆，第12页。

回应与挑战：中国xxx学研究新进展_宪x文 篇四

一、xxx学研究基本概况

（一）重要学术会议

1.国内学术会议

20xx年5月27日，中国大学与xxx治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国xxx学基本范畴与方法学术研讨会”，深入探讨中国xxx学基本范畴形成的历史过程与外国xxx学基本范畴发展的最新趋势；20xx年5月25日，中国大学民商事法律科学研究中心和中国大学与xxx治研究中心共同举办了“民法学与xxx学的学术对话”学术圆桌会议，共同探讨了xxx学中的民法问题与民法学中的xxx学问题；20xx年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”；20xx年11月召开了中国法学会xxx学研究会年会，年会的主题是“xxx与新农村建设”，与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的xxx地位、基层建设、“三农”政策与xxx等问题；20xx年7月25日，中国法学会xxx学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会；20xx年11月12日，中国法学会xxx学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面，20xx年8月25日，中国法学会xxx学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国大学与xxx治研究中心在中国大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会；20xx年10月21日，山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”；20xx年8月，中国大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”；20xx年9月中国大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”，等等。Www.meiword.cOM

2.国际学术会议与国际xxx学发展新趋势

进入21世纪后，国际xxx协会组织了多次世界范围内的学术讨论会，探讨了世界范围内出现的各种xxx问题，呼吁各国的xxx学家从全球化的角度看待xxx问题，提倡通过xxx文化进行不同文明之间的对话。20xx年4月9日—11日，国际xxx学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的运动为题，重点讨论了从非、专制的体制向和的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的问题。①

20xx年9月14日至16日，在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——xxx的作用”的国际xxx学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——xxx的作用”国际xxx学协会圆桌会议中，与会者主要围绕着“xxx在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的xxx制度的演变”以及“性别与xxx权利”三个分主题进行了讨论。

20xx年10月7—12日举办了“萨尔茨堡”，本次的主题为“法治：在xxx框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括：现代xxx是如何制定的；多元社会中的集体权利：自决权；在冲突时期制定一部xxx；一个多元社会中的：非洲过去的经验及教训；阿富汗的制宪过程等。

（二）学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计，20xx年发表的xxx学论文500余篇，② 其研究领域大体上包括xxx学基本理论、与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国xxx与比较xxx等。③ 本年度出版的学术著作主要有：张庆福、韩大元主编《中国xxx年刊20xx》（法律出版社）；张庆福主编《论丛》（第五辑）（法律出版社）；韩大元主编《现代xxx解释基本理论》（中国法制出版社）；胡锦光主编《违宪审查比较研究》（中国大学出版社）；王三秀著《走向良治的建构》（社会科学文献出版社）；程乃胜著《近代西方理念》（安徽出版社）；刘连泰著《国际宪章与我国xxx的比较研究》（法律出版社）；徐振东著《xxx解释的哲学》（法律出版社）；姚国建著《违宪责任论》（知识产权出版社）；魏晓阳著《制度突破与文化变迁》（大学出版社）；魏建馨著《和谐与宽容——xxx学视野下的公民精神》（法律出版社）；刘之成著：《现代社会中的国家与公民——共和主义xxx理论为视角》（法律出版社）等。

二、xxx学研究的热点与创新

（一）中国xxx学基本范畴的研究

正确把握中国xxx学的历史方位，明确xxx学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理xxx学知识体系的关键。

关于中国xxx学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国xxx学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国xxx现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出xxx的价值原点与价值终点是xxx价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了xxx学研究的基本方法，提出了“规范—本体方法；辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义xxx规范的特点时，有学者提出“xxx法理”的新范畴，认为凡涉及到xxx问题的理论，包括关于xxx的理论，都属于xxx法理的范畴，包括权力来源的理论、权力的组织、与及其权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“xxx的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用xxx的非确断性社会评价系统的功能，为xxx实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究xxx学基本范畴提供了有益的研究思路。

（二）xxx解释学的体系与方法

在20xx年发表的论文中，学术界对xxx解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨，并开始探索具体运用的可能性与途径。

在xxx解释的基本理论方面，有学者研究了xxx解释的衡量模式，这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，它是客观理性的xxx解释模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金xxx解释理论，⑨ 即关于xxx的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架，了美国判例制度下的xxx解释方。⑩ 对于xxx解释的功能，有学者认为xxx解释是实现法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾与自由之间的统一方面发挥着重要作用。（11）

（三）xxx学研究中的文本问题

近年来，xxx学研究中如何对待xxx文本问题引起了学者们的广泛关注，同时引发了学术争论。争论的主要问题是：1.xxx文本与宪当性之间是什么关系？2.xxx文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突？3.xxx学者能否质疑xxx文本的正当性？4.以批评中国xxx文本为出发点的学术倾向是否有利于xxx实践的发展？5.xxx变迁与xxx实践之间如何保持合理的平衡？今年发表的有关xxx文本的论文从不同的角度讨论了上述问题，在一定程度上澄清了xxx文本上存在的认识误区，提出了xxx学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在法律实证主义和社会实证主义xxx学的基础上，提出“在我国，需加强的、法学的xxx学理论研究，克服不以实定xxx概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就xxx学的法学性格，增进xxx规范的权威。（12） 有学者认为，认知xxx概念（13） 是xxx文本研究的一个重要内容。xxx概念多数是不确定的法概念，充满着不确定性、多义性，需要xxx解释，据此我们也可以认知xxx概念的内涵。有学者认为，xxx学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为xxx解释服务的研究，是法律系统的自我观察。（14）

（四）基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面，围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突，基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。（15） 有学者认为，基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系，这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。（16）

在具体的基本权利类型的研究方面，有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质，有学者认为，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民xxx秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范，社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾的基本生活需要，解决社会问题的职责来。（17） 关于社会权是否具有可诉性问题，有学者认为，反对司法裁判社会权主要出于分权考量、考量、公共政策考量以及社会权的不确定性，南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试，这些初步经验可为我国提供借鉴。（18）

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上，20xx年学术界广泛讨论了“公共利益”在xxx学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心，学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定，主观的利益与客观的利益之分，公共利益界定涉及xxx分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利，学者们又建议要具备实质要件（遵循xxx规定的限制基本权利的依据）、形式要件（基本权利的限制只能采用法律的形式）以及程序限制（如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件）等要求；在采纳“外在限制说”的基础上，通过确定一定理念与规则去消除其危险性，即对“公共利益”作出严格的限定。（19） 针对公权力与私权利之间存在的冲突，有学者认为，面对社会转型时期出现的各种矛盾，限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。（20）

（五）xxx与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中，xxx学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究，扩大了成果的学术价值。有关xxx与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据xxx制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与xxx的平等保护原则的关系以及如何根据xxx判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据xxx制定的问题上，多数学者认为解决问题的根源在于对民法与xxx关系的正确理解上。有学者认为，从法理的角度来看，私法是xxx的基础，xxx是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。（21） 而有学者认为xxx是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法，民法是具体xxx架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行xxx抽象谈论民法应该是什么样的。因此，在物权法中明确写入依据xxx制定本法，不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的xxx与民法关系观念的角度看也有意义。（22） 有学者在考察了xxx和民法关系的几种主张后，强调了根据xxx制定《物权法》的意义，表现在：一是表明xxx具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与xxx之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是xxx规定的具体化，其价值和效力来源于xxx。根据xxx只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。（23） 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与xxx平起平坐”等观点，有学者在系统地考察xxx与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是xxx与民法真实关系的幻影。在世界范围内，xxx与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。（24）

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上，学者们见仁见智。有学者从xxx与民法对财产权保护的内涵区别入手，认为物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国xxx的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪。（25） 而有学者认为，在xxx眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护，是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越xxx地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是xxx上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。（26）

在如何根据xxx判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准；（27） 而有学者从xxx条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在xxx的适用和讨论过程中，必须认真对待xxx，将xxx作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将xxx作为攻击的工具，否则就将误用xxx并阻碍社会与经济发展。（28）

（六）xxx监督理论

20xx年有关研究xxx监督方面的论文出现了新变化，在继续论证违宪审查制度在xxx发展中重要作用的同时，学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证，对xxx实施、xxx保障、xxx监督、xxx适用、xxx司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。（29） 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上，对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。（30） 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等，概括了其发展趋势。（31）

（七）xxx哲学的理论

本年度xxx学研究中有关xxx哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为，xxx哲学的基本问题是：什么是xxx？人类为什么需要xxx？人类需要什么样的xxx？xxx哲学的本质是哲学。（32） 关于xxx哲学的定位，有学者认为，xxx哲学既不属于哲学，也非哲学，xxx哲学属于xxx学，是法哲学，它关注的是xxx和的价值世界、意义世界。（33） 也有学者在讨论xxx学发展走向时认为，xxx学可在xxx科学和xxx哲学两层次上地展开，xxx科学以实然xxx的应用为中心，xxx哲学以xxx的应然为中心。（34）

三、本年度xxx学理论研究的评析

本年度xxx学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国xxx学基本范畴与方法问题”等研讨会，深入探讨xxx学基本范畴与方法外，积极开展了与不同学科之间的对话与交流，强化了xxx学作为学术共同体的功能。另外，专业化的xxx学研究队伍的形成也是xxx学专业化的重要标志。xxx学研究开始形成专业槽，建立了自身的逻辑与语言，改变了xxx学过于“大众化”的形象，区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注xxx学的中国问题的同时，强化了xxx学的实践功能。20xx年xxx学界关注了社会转型过程中出现的各种xxx问题，力求从中国体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种xxx问题。

在研究内容上，本年度xxx学研究的重点领域是xxx基本原理和基本权利，对和基本权利的持续关注构成本年度xxx学研究的重要特点。在xxx学的开放性方面，尽管本年度的xxx学研究论文中外国xxx、比较xxx学的论文所占比重不大，但研究中国xxx问题时，多数学者以外国xxx的理论或实践为背景，力求把中国xxx的发展纳入到世界xxx发展的视野中进行思考，为将来中国xxx学与世界xxx学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏：《旧话题，新》，《中国网》20xx年4月21日访问。

②因篇幅所限，本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点，未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的，参见韩大元：《迈向专业化的中国xxx学》，载《中国法学》20xx年第1期。

④ 《第二届“中国xxx学基本范畴与方法”学术论文集》，20xx年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国xxx学基本范畴与方法”学术研讨会综述》，载old. calaw.cn/include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠：《立宪主义xxx规范的法理诠释》，载《暨南学报》20xx年第3期。

⑦ 陈云生：《论xxx作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，载《上海交通大学学报》20xx年第4期。

⑧ 刘国：《xxx解释的衡量模式——兼论xxx解释方法的变革》，载《当代法学》20xx年第3期。

⑨ 范进学：《论德沃金的道德解读——一种xxx解释方的进路》，《浙江学刊》20xx年第4期。

⑩ 徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的xxx解释方》，《浙江社会科学》20xx年第3期。

（11） 郑贤君：《xxx解释是法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》，《法学杂志》20xx年第1期。

（12） 郑贤君：《如何对待xxx文本——法律实证主义与社会实证主义xxx学之争》，《浙江学刊》20xx年第4期。

（13） 王贵松：《xxx概念的认知方法及其反思》，《浙江学刊》20xx年第3期。

（14） 张翔：《xxx学为什么要以xxx文本为中心？》，《浙江学刊》20xx年第3期

（15） 张浩书：《反思“权利冲突”问题的真与伪》，《内蒙古社会科学》20xx年第3期。

（16） 张翔：《基本权利冲突的规范机构与解决模式》，《法商研究》20xx年第4期。

（17） 徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》20xx年第3期。

（18） 胡敏洁：《社会权的可裁判性》《法律科学》20xx年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非xxx格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》20xx年第1期。

（19） 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学》20xx年第1期。

（20） 韩大元：《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》，载《》20xx年第14期。

（21） 郝铁川：《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》20xx年第8期。

（22） 童之伟：《再论物权法草案中的xxx问题及其解决路径》，载《法学》20xx年第7期。

（23） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干xxx问题》，载《法学》20xx年第3期。

（24） 童之伟：《xxx与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》20xx年第6期。

（25） 焦洪昌：《物权法（草案）的合宪性》，载《法学》20xx年第3期。

（26） 童之伟：《物权法（草案）该如何通过xxx之门——评一封引起的违宪与合宪之争》，载《法学》20xx年第3期。

（27） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干xxx问题》，载《法学》20xx年第3期。

（28） 张千帆：《xxx的用途与误用：如何看待物权法中的xxx问题》，载《法学》20xx年第3期。

（29） 胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》20xx年第3期。

（30） 莫纪宏：《违宪主体论》，载《法学杂志》20xx年第1期。

（31） 牟宪魁：《日本xxx诉讼制度论的课题与展望——以反对设立xxx的主流学说为中心》，载《法商研究》20xx年第1期；王峰峰：《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》，载《法学》20xx年第2期；《法学》20xx年第8期；朱应平：《澳大利亚xxx非歧视性条款的适用及启示》，载《法商研究》20xx年第4期。

（32） 邓毅：《什么是xxx哲学》，载《华东政法学院》20xx年第4期。

（33） 李龙、张薇薇：《人本法律观与当代中国xxx哲学》，载《江苏行政学院学报》20xx年第3期。

（34） 谢维雁：《xxx学的走向：从xxx科学到xxx哲学》，载《四川师范大学学报》（社会科学版）20xx年33卷第1期。

关于弱势群体权利 xxx司法保护_宪x文 篇五

关键词：弱势群体/xxx/司法保护

abstract：more and more countries make great efforts to safeguard the rights of the weakgroup by way of the constitutional judicial application.it is not accidental phenomenabut has its inevitability.we should use the experience of other countries for referencein order to protect the weak group.there have been some favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially what the centrel people's governmenthas made a decision to protect the weak group presents a rare chance.we shouldgrasp the opportunity to promote the work.

一、弱势群体概念解说

学术界对弱势群体的表达各不相同，有的使用"社会弱者"，有的称为"社会弱势群体"或"脆弱群体"等。wWW.meiword.com不同学科的学者在界定时，由于其研究视角和目的、方法各不相同，因而具体定义存在一些差别。目前，界定较多的是社会学领域。如有的在批判了五论即低收入群体论、贫困群体论、民政对象论、竞争弱者论和综合特征论之后，指出，经济利益上的贫困性、生活质量上的低层次性和承受力上的脆弱性，共同构成了社会弱者在社会性资源分配上的同一性。贫困性、低层次和脆弱性是社会弱者的本质特征。任何社会弱者，都内在地、必然地具有贫困性、低层次性和脆弱性。因此，从社会学视角来看，社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次和承受力的脆弱性的特殊社会群体。这样的界定，既全面地概括了社会弱者这一概念的本质性，又准确地把握了其周延性和确定性，也体现了抽象性的表述要求，因而，对于学术界廓清关于社会弱者的模糊认识，科学地把握社会弱者这一特殊社会群体，具有全新的理论和现实启迪意义。不少学者着眼于我国的国情认为，弱势群体指社会中的弱者，即需要人们给予特殊关爱和援助的人群共同体。包括城乡贫困人口、再就业困难的劳动者、合法权益得不到有效维护的劳动者主要是非公有制企业的雇工群体和城市里的流动农民工。[2]也有的将我国改革中出现的弱势群体与历史上和西方国家的弱势群体加以区分。[3]我们认为，从社会学视野考察，弱势群体是一个具体的历史概念，它是强势群体的相对概念，是指与另一部分人群相比在、经济、文化、体能、智能、处境等方面处于相对不利地位的一部分人群。传统理论主要从阶级观点进行和分类，奴隶社会的奴隶、封建社会的农民、资本主义社会的工人等属于弱势群体。今天，人们通常从更广阔的视野进行考察，如阶层、职业团体、年龄、体力、智力等。如从年龄看，少年儿童和老人属之；从性别看，妇女属之；从健康状况看，残疾人属于这一类；从工作获得与否看，失业人员属于弱势；与企业主相比，劳动者属于弱势；与多数民族相比少数民族属于弱者；与行使权力者相比，被管理者属于弱势等。可见，"脆弱者群体的存在，是一种普遍现象".[4]但弱势群体的形成往往具有时代性特点，如今天许多国家的同性恋者、病患者等，在古代社会是不存在的。可见弱势群体也具有相对性和历史性特点。

法学意义上的弱势群体与社会学及其他学科中的这一概念既有区别，也有其共性。目前，法学上尚未发现有作出明确界定的概念。笔者认为，它除了具有其它学科中的普遍性、时代性、历史性和相对性等普遍共性外，与其它学科相比较，法学中的弱势群体概念，其最重要的特征是具有法律规范性。这种规范性可以以多种形式表现出来，既可以是xxx法律法规，也可以是作为法律渊源的判例和习惯等；与法律规范性相应的还具有强制性和可司法性的特点。从发展趋势来看，其法律规范性、强制性和可司法性的程度越来越高，这是导致其司法保障地位日益提高的重要原因。

我国xxx未明确使用弱势群体这一概念，但这并不表明xxx没有保护弱势群体的的原则、精神和规范。xxx学界对弱势群体的研究主要是通过"特定群体的权利"或者其它更为具体的某一个人群来指称。如有的使用弱者、特殊人群等。其中的"特定群体"就有相当一部分属于弱势群体的范围。目前，国内学者根据我国xxx规定一般认为，特定群体（或称特定主体或特定人或特殊群体）包括妇女、儿童、老年人、残疾人及华侨、归侨、侨眷等。有学者还将少数民族、残疾人、难民保障、罪犯保障纳入特定群体。[5]有学者将退休人员、军烈属、母亲列为特定群体。[6]从国际范围来看，对弱势群体尚未形成一个公认的概念。1993年的维也纳大会提出，必须特别关注存在于所有社会的弱势群体的状况。大会提到的这类群体有：迁徙工人、少数人口、土著人、难民和寻求庇护者，以及残疾人。大会要求为改善妇女和儿童的状况，尤其是那些易受伤害群体因而加倍不利的妇女和儿童的状况作出更大的努力。[7]可见，无论法学界还是实务上均未确立一个被各国都认可的概念。科学的弱势群体概念还需要法学界的共同努力。为了说明问题的方便，本文的视角是从广义的角度和人们公认的范围考虑，弱势群体主要包括土著居民、黑人、奴隶、妇女、儿童、老人、相对于雇主的劳动者、失业者、体制转轨过程中的再就业困难群体等。本文主要以妇女、劳动者、黑人、农民等为考察对象。

二、将弱势群体权利纳入xxx司法保护成为一种趋势

近代法治建设以来，为了实现社会正义，许多国家采取了包括立法、行政、物质、精神、道义等多种方法保护弱势群体，这是人类文明的重大进步。当今社会的一个鲜明的特点是通过xxx司法手段加以救济。认真研究这一规律，对有效保护弱势群体的利益、推进我国的xxx实施、化解社会矛盾，维护稳定的社会局面等都具有重要的现实意义和长远的历史意义。

越来越多的国家运用xxx司法手段加强对弱势群体的权利保护，两系国家均不例外。

美国在运用xxx司法手段维护弱势者权益方面有许多判例，涉及妇女平等权、黑人的教育权、就业权等诸多方面，采取过多次影响很大的行动。所谓"肯定性行动"即"affirmativeaction"就是保护弱者的一个重大行动。它最初在肯尼迪总统发布的行政文件中，该文件命令与美国签约的承包商肯定在非歧视的基础上招工。后来约翰逊总统将此命令扩大到要求承包商采取"肯定性行动"以保护所有职业雇工的非歧视。到七十年代初，这种推进公平就业的"肯定性行动计划"由强调所有人就业公平转变为要求少数种族、民族实现强制性的机会均等，从而要求对曾遭受歧视的少数种族或民族的后代予以优先补偿。[8]著名的巴基案件判决就是一例。[9]在教育方面，1954年的著名的布朗第一案中，最高宣布各州对中小学实行的"平等隔离"政策违宪，保护了黑人平等的受教育权，其在美国引起了巨大的轰动。[10]近些年来，美国又作出了一系列的反对就业歧视、保护平等工作权的xxx判例来保护弱者。[11]学者们公认英国是有xxx的，即不成文xxx。英国不成文xxx的主要渊源之一就是的判例，即xxx判例。[12]关于保护弱势者的xxx案例很多。在国家防止虐待儿童协会一案中，英国上议院作出如下判决：国家行为的主体并不局限于皇室和部门，国家指的是一个组织的所有机构。国家防止虐待儿童协会是由皇室宪章所设立的，因此，亦属于国家的一部分而享有公共利益豁免原则的保护。该判例确立了一条xxx原则，即所有通过立法而设立的机构的行为属于国家行为。[13]适应形势发展的需要，英国还在1998年制定了专门的《法案》。

印度历史上严重的种姓制度至今影响深远，为此印度xxx采取的一个重大步骤是增添一些特别规定。xxx第15条第（3）、（4）款；第16条第（4）款，允许对妇女儿童、表列种姓和表列部落、"落后"阶层及公民以保护性、补偿性的区别对待。"……后的印度在制定司法制度时希望遵循这样一个政策，即'纠正历史造成的不平衡'.这一政策在《印度xxx》有关'平等'的条文中，有明确地体现。"[14]印度最高运用xxx规定，采取了多种倾斜性的判决使弱势者的权益得到补偿和特殊关照。如它革新了陈述权的概念，把肯定性救济发展到任何美国先例都未达到的地步，从而为更容易地获得司法帮助提供了方便。印度最高在促进的过程中露了一手绝活：在基本权利中纳入了"国家政策的指导原则"，像国家有义务提供像样的生活水准、最低工资、公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等等。在francis chralie muffin一案中，法官巴格瓦蒂宣称："生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必须品如足够的营养、衣着和栖身场所。"[15]再如，法官利用法学的能动主义努力去掉来达到分配的公正，印度最高开始把许多xxx性诉讼转变为公众利益诉讼，旨在使社会正义成为普通人可以获得的东西，使他们有可能实现其社会的和经济的权利，但现在最高日益被以及法官们认为是"被者和困难者最后求助的场所".我们在印度发展起来的公众利益诉讼模式是为社会地位低下的及其他软弱的阶层的人在经济方面"寻求回旋活动地位"的。改变传统的办事规则，创立了书信管辖权制度[16].其他一些普通法系国家也采取xxx司法方法保护弱势群体。在日本，妇女是社会弱势群体。"日本没有美国的那种对待黑人以及（特别在过去）小宗教派别和种族团体的广泛而深入的社会经济歧视格局；但在它的同第14条平等要求有关的记录上却也是污迹斑斑。……1985年的《平等雇佣机会法》增加了职业女性的择业机会。在同样的学历条件下，妇女的基础薪趋接近于男子；但与美国一样，在晋升机会上存在着性别歧视。"[17]为此对妇女的平等权利进行保护。在昭和四五年八月二六日名古屋地判等案件中，判决认定：女性从业人员结婚时应一律退职之惯例，乃就劳动条件依性别所加之不合理差别待遇，对女性从业人员之结婚自由而加以制约，故违反xxx第14条、13条、24条之精神及民法90条而无效。[18]1993年6月23日东京高等作出的二审裁判中，裁定日本民法典第900条关于非婚生子女的继承份额为婚生子女的1/2的规定违反xxx第14条法律之下人人平等的原则的规定，维护了非婚生子女这一弱者的xxx权利。[19]在澳大利亚，原著居民由于英帝国的入侵而使土地的所有权受到白人掌权者的侵害和剥夺，明显处于不利地位，属于弱势者。1992年，澳大利亚联邦最高作出了其自澳大利亚联邦成立以来最富冲击力的判决，即玛伯诉昆士兰州案（二号）（以下简称"玛伯"），使原著居民的土地所有权得到恢复和承认，并在澳洲产生了巨大的社会影响。[20]最高认为昆士兰议会通过了昆士兰沿海岛屿宣布法对原住民族之权益有负面影响而不影响非原住民族，构成种族歧视，该法律和1975年联邦通过的反种族歧视法相矛盾。

在加拿大，法官也逐渐发挥积极主动的司法职能，作出了一系列有利于妇女的判决。

最高经过多年发展，逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇，同时直面以下事实：即妇女所经历的系统遭侵犯和权力被剥夺是由于她们在性别等级中的地位所造成的。当提起xxx诉案时，妇女有机会质疑男性界定的结构和体制，并揭示平等是如何仅仅通过基于男性自己的需要和特点的规范而达到的。这并没有排除在有些情况下，适当补救仍要求与男性相同的对待的可能。在"布鲁克斯诉加拿大安全公司"案里，怀孕女工在福利规定上受到较之男性和不怀孕妇女所受的不利待遇。最高特别裁定，怀孕妇女所经历的不利之所以发生，原因在于她们的条件——因为她们有所不同。为决定是否存在基于性别的歧视，首席官置怀孕妇女于现实之中，处于她们自己的环境之中。最高陈述说：将工作与母亲身份相结合以及考虑工作妇女生儿育女的需要变得日益紧迫。生养后代并造福于整个社会的人不应在经济或社会上受到不利对待，这一点不言自明。只有妇女怀孕生子；没有一个男人会怀孕。[21]在以色列，因为不存在书面的xxx，高等实际上负责在以色列规定、公布、促进和实施公民的权利；这样一来，该也就对文化的创造作出了贡献。从1948年以来，最高的法官们却逐步制订了一套《法案》：通过一系列的裁决规定了居民的表达自由、结社自由、的自由、择业的自由以及全体居民的平等。高等制订了种种法规，其中包括义务兵役制的范围、政党财经制度、协定的核准和公布、排除激进政党参与议会选举、委任高级行政职务的章程、电视广播的多语种、两性在担任公营公司经理和宗教社团负责人方面的平等权利、同性和异性恋者在工作场所的平等地位以及审查制度等等。最高在民众中获得了崇高的声誉。[22]南非种族歧视相当严重，黑人长期被剥夺土地，遭受歧视，1993年制定的南非临时xxx第八章对土地作了专门规定：根据议会通过的法律，任何在1913年6月19日以后被剥夺了土地权利的个人或社区，都有权提出收回该项权利的申诉；建立土地权利回归委员会和土地法庭来处理这些申诉。通过这个行动使黑人的权利得到维护。[23]其最高采取有力行动保护了黑人、妇女等弱势群体。

大陆法系的国家也通过xxx判决对弱势者的权利起到了保护作用。在法国，自1971年，院（有的学者译为xxx委员会或xxx，本文采用张千帆教授的称法）作出的革命性的判决以后，保障成为院的重要职能。虽然与德国、美国等国家比较，法国的院对于权利的保护处于被动地位，但其作出的判例对保护弱势者的权利同样起到了有力的保护作用。在1987年的"公务员罢工决定"一案中，院撤销了先前决定，判决立法修正违宪。虽然立法定义了罢工权利的范围及后果，它应遵从比例原则所规定的限度，并考虑不同公务行业的区别及短期罢工的影响。在本案，立法把克扣规则扩展到所有公共雇员而非限于其主要活动，因而侵犯了xxx保障的罢工权利。[24]在德国，男女不平等现象是现实的社会存在，用经验社会科学的术语说，这叫作"性别上的不对称".传统的价值观念的影响还是相当大的。社会化过程中传统角色的遗传机制一直是关心妇女问题的社会学家们想搞清楚的问题。……妇女解放的路程还很长，而且这并不仅仅在德国情况是这样。一种积极的政策是必需的。[25]为此，在判决时尽可能进行特殊的保护。德国《不来梅邦的平等法律》第4条中的"妇女保障名额规定"中规定"在任用及及拔擢官员、法官时，若有女性应征者与男性应征者具有同一资历，且该部门之女性不及半数者，应优先任用及拔擢女性。"不来梅市一男性官员因该条款未被拔擢，起诉到第一、二、三审都认为不与xxx或民法相违，驳回原告之诉。后来原告诉讼至欧体，判决不来梅邦的规定违反欧体方针76/207/ewg第二条第四项规定。但是欧体的判决受到不少批评，认为这着判决不利于使妇女真正得到平等保护，将来有可能改变这种判例。[26]这表明，对妇女权利采取倾斜性司法保护被德国所认可。

意大利xxx于1983年2月9日第30号判决，宣布歧视女性的有关国籍方面的法律违宪。[27]在韩国，其xxx作出的一系列xxx判例对处于弱势一方的权利进行xxx保护。在"教师的优先雇佣"一案中，请求人对"教育公职人员法"11条（1）款提出异议。该条款规定，公立教育学院和师范学校的毕业生与那些私立教育学院的毕业生和那些出自非教育专业学院但获得要求的教育课程学分的毕业生相比，有优先被雇佣做为公立学校教师的权利。请求人认为，作为私立教育学院的毕业生，他们实质上不可能获得教师的工作。xxx观点一致，认为争议条款违宪，因为它在雇佣公立学校的教师时，不合理地以学校是公立还是私立，以及它们的专业划分为依据进行区别对待。这种区别对待也破坏了选择个人职业的权利。这个条款不公正地限制了非公立教育学院毕业生的就业机会而不考虑他们的个人能力。它仅以学校地位的标准为依据。根据当前的情况，公立学校毕业生供过于求，优先权破坏了xxx15条保护的追求自己所选择的职业的权利。[28]这在客观上保护了处于弱势者地位——私立教育学院的所有学生这个弱势群体的权利。

不仅在国内，在一些区域性组织和国际层面上，弱势群体权益的xxx司法救济得到进一步扩展。

欧洲作了一系列的判决。在冯·锅里尔诉荷兰泰一案中，欧洲作出如下认定和判决：（1）郡未经审问就拘禁冯·德里尔夫人，依据《精神病患者法案》，荷兰违反公约第5条第1款规定。（2）认为，荷兰对申诉人的人身自由予以剥夺的通知方式和通知时间不符合公约第5条第2款的要求。（3）由于未履行通知申诉人的职责，已导致了延误，而这些延误都有充分的理由予以避免，这违反公约第5条第4款的规定。（4）依的观点，申诉人受到了一些非刑罚的伤害。郡不对她进行审讯而决定拘禁使申诉人精神沮丧，未能作出本应"立即"作出的决定使对她的关押一拖再拖，这就更加加重了她对被重新送回医院的恐惧。参照第50条之规定，考虑双方的要求，认为，荷兰建议的15000荷兰盾的赔偿总额是公正的。[29]该案涉及到对精神病人这一类弱势者是否和如何给予特殊保护的问题。从《欧洲公约》的规定和的审判实践看，对精神病人的保护性规定的显著特点在于它不但注重实体权利的保护，更注重程序权利的保护。而在实践中，只有程序方面的权利得到了保障，实体权利才有可能得到最终实现。

在国际层面上，弱势群体权益也正在得到xxx司法救济。以妇女权益的维护为例，20世纪80年代国际司法开先例的断案，则确定国家不但有义务预防，也有义务保护个人不受其他个人的伤害。国家若不能强制执法以保障妇女权利，便是侵犯了妇女的。[30]不仅在实体法而且在程序法上，弱势群体的权利得到xxx司法保护。正在世界范围内广泛开展的福利国家与接近正义运动不仅将当事人的基本程序保障权"xxx化"、"国际化"[31]，而且将其主要内容之一确定为救助弱势群体。如司法改革的第一阶段，通过创立具有实际效果的法律援助和法律商谈制度，为将司法制度（裁判）变为对无财力者来说更为容易利用的许多计划和尝试。第二阶段表现为努力提供少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等。[32]

三、弱势群体权利的xxx司法保护的特点

上面例证在一定程度上反映了xxx司法保护弱势群体的扩张趋势。从世界范围看，xxx司法保护具有如下几个特点。

第一，造成弱势群体原因的复杂多重性决定了保护手段的多样性，xxx司法手段越来越突出。

（一）原因：无论是法治发达国家还是法治不发达的国家，弱势群体的存在都是种种原因造成的。其一，历史原因。不少国家的弱势群体由于历史原因造成的。如在历史上，妇女一直处于不利地位，长期不具有法律主体资格；许多发展中国家的黑人受到历史上奴隶制度的影响。其二，宗教原因。如历史上的印度种姓制度造成的妇女、不可接触者等在20世纪后影响仍然深远。在当今不少发展中国家，复杂的宗教原因是国家推行的巨大障碍，弱势群体的权利的保护也往往受到宗教的影响和干扰。其三，经济因素。就发达资本主义国家来说，资本主义向大工业和社会化发展的过程也是其劳工、环境、消费者保护等社会问题日益严重的过程，不少弱势群体由此产生；就发展中国家来说，不少国家受到经济发展缓慢以及在国际经济秩序中的不利地位等因素影响，国家经济困难成为制约解决弱势群体困境的物质障碍。其四，民族和种族因素等。美国、南非等国家历史上的黑人，许多发展中国家多民族关系的不和谐等。其五，体制改革带来的不利群体。

（二）xxx司法的重要性和局限性。正因造成弱势群体的原因多种，需要采取多种措施。xxx司法救济是整个国家救济中的重要组成部分。它在当今社会得到快速的发展，其原因之一是它往往通过的判决促进启动体制改革，革新陈腐的社会意识和落后的价值观念，创新符合社会需要的保障的理念和方法等。如在美国，对黑人子女平等教育权利的保护经过了多次反复，1954年判决的布朗案件的判决实现了从"隔离但平等"到"隔离不平等的"转变，在作出保护弱者权利的判决后，许多州进行顽强的抵抗，最后由联邦军队出面进行保障。可见，没有的果敢的判决和创新，就不会有黑利地位的根本改观。

当然，仅仅靠司法自身还不足以充分地保护弱势群体，通常还需要其他部门和司法机关本身进行变革等多种措施。在1971年的贝利对玛案件中，美国最高面对的是对有"欺诈性"行为的农场劳动者课以刑罚的巴马州的法律。最高与州意见相左，判定巴马州法律无效，释放了贝利。这桩判决，取得了有关"债务劳动斗争的显著进步".但现实之中，该判决没能发挥充分的效果，其原因在于它先于时代发展的缘故。……[33]可见，有时只有司法的单方行动，保护弱势者的难度更大。在加拿大，为了有力地保护妇女的平等权利，国家采取了大规模的综合性整治办法。一方面在平等原则的理论层面，使得加拿大妇女能以平等的方式论及歧视的最深层的根源。另一方面在实践层面，认定并致力于通过司法教育项目来纠院里的性别和种族偏见。之所以如此是基于以下理解，即除非执法摆脱了性别偏见，否则，平等永远难以实现。[34]南非于1989年9月上台的德克勒克制定了解决种族问题的方针，由xxx和基本法、黑人家园计划、白人南非政策和性立法构成的种族隔离法律被大幅度修改或废除。[35]（三）xxx司法保护还需要弱势者自身的斗争，正如耶林所说"法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。"[36]弱势者权利获得保护的进程也是一个持续的斗争过程。这在世界范围内集中表现在反对种族歧视斗争方面。[37]另外，维护女权的妇女运动也在许多国家开展。

可见，xxx司法是维护弱势群体权利的有力手段，但它需要其它手段的配合。

第二，弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关，特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界立法的关注点和重心之一就在于对弱势者的关注和保护，弱势群体的权利出现了规范化和国际化的趋势。规范化的形式多种多样，如xxx规定、xxx性法律规定、区域性公约规定、国际公约规定和xxx判例等构成。

多数国家在xxx和xxx性法律中直接或者间接地规定了保护弱势群体的合法权利。

国际上也不例外。如《世界宣言》第25条规定：（一）人人有权……在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。（二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。《公民权利和权利国际公约》第6条规定对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。《经济、社会和文化国际权利公约》第10条特定规定了对未的儿童应当给以尽可能广泛的保护和协助；对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护；应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施。等。

除此之外，还制定了一些专门的单行性公约。1975年通过了《残废者权利宣言》，1980年通过了《消除对妇女一切形式的歧视的公约》，1989年通过了《儿童权利宣言》，1992年通过了《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》。不少地方还制定了区域性的公约。如《欧洲社会宪章》、《非洲和民族权宪章》等。

这些规范为弱势群体的xxx司法保护提供了规范性依据。越来越多的规范虽然在内容上还存在差异，但其趋同性在增多。这表明，弱势群体的xxx司法保护走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。

第三，对弱势群体xxx司法保护的倾斜性特点

弱势群体由于处于不利地位，需要xxx司法保护采取倾斜性保护。这种情况的出现并非偶然，其必然的机理在于：其一，从古代奴隶社会到资本主义初期经历了由身份到契约的发展。古代往往是裸的不平等，弱势群体得不到平等的保护往往被视为自然或者上帝安排好的。近代资本主义建立的平等自由，使人人在形式上的法律上的平等的观念深入人心，在制度上也有了相应的保证，如私有财产神圣不可侵犯等。这种形式上的平等既有重大的进步，同时也有其局限性。片面强调形式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，结果常常导致诸多实质的不平等，弱势者的实质性权利受到侵害。所以这种不合理的现状必须改变。这种的平等观带来的掩盖弱势与强势者的状况受到了批评。西方新自由主义代表就提出了纠正的措施。新的主张和措施是在承认差别的前提下，承认由"身份"差异带来的不平等的情况下，要求采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。英国学者彼得·斯坦等认为，一视同仁原则必须有一些例外，考虑到个人特性（需要、才能、性格等）的差异，可以区别对待。[38]相对于梅因"从身份到契约"的公式，在今后似乎被反过来说成是"从契约到身份".就是说，当今应当考虑：基于一些特殊的原因造成的事实上的不平等的"身份"而给予弱势群体特殊的保护。xxx对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。对弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果。其二，它是发展的必然结果。传统的属于消极型权利，强调少干预。二战以后，积极权利开始登场并越来越重要，其表现为社会权利在xxx中越来越广泛地得到确认，在社会生活中其地位也愈加重要。社会权利的受到重视特别是纳入xxx司法保护轨道为弱势群体权利增添了新的内容，提供了更可靠的保证。

倾斜性的表现。其一，立法上的倾斜，包括立宪、修宪和制定xxx性法律等加以保护。一些国家将保护弱者权利纳入xxx条文中，如印度xxx第14条：法律面前人人平等，包括平等的法律保护；第15条：国家禁止依据宗教、种族、种姓、性别和出身地而歧视任何公民；第16条：在公共就业方面机会平等；第17条：禁止不可接触制度及其实践。第46条：国家将特别照顾贫弱，特别是表列种姓和表列部落2的教育和经济利益，保护他们免受社会歧视和一切形式的剥削。提高表列种姓和表列部落的社会经济权益；第330条：在院中为表列种姓和表列部落保留席位；第332条：在各邦的立议中为表列种姓和表列部落保留席位；第335条：照顾表列种姓和表列部落的求职工作。这样，《印度xxx》中不仅有了"平等"的总原则，而且有了为实现所有公民的真正的平等而制定的政策原则和帮助"落后阶级"上进的具体条文。《印度xxx》的制定者们相信，通过全社会的努力，印度在三四十年后将在平等方面取得成功，"落后阶级"将不复存在，印度将成为一个真正平等的社会。也有的国家在xxx性法律中作出规定，如美国制定了《1964年民权法》及修正案，澳大利亚制定了1975年反种族歧视法，日本制定了1985年的《平等雇佣机会法》。

其二，司法上的倾斜。司法上的倾斜与司法机关正在承担越来越重要的政策性功能分不开，也与行的扩张和立法权的衰落等情况相适应。与行政国出现相适应，xxx司法对弱势群体的保护不再象过去那样片面强调形式上的中立性和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据xxx的精神作出倾斜性的保护。这是追求实质正义与平等的结果。

第四，用xxx司法手段处理弱势群体的权利，其后果往往影响大，既可能是消极性影响，也可能是积极性影响。xxx性判决的保护由于是具有最后效力的判决，所以其影响很大，不仅对司法系统，甚至对立法、行政都起着导向、审查和确认的作用。如前述澳大利亚"玛伯"案件的判决影响相当深远。

总之，xxx司法保护呈现积极司法能动的功能特点：明确承认不平等性的存在，进而给予倾斜性的补偿；保护弱势群体不仅是直接针对国家机关的立法行为，而且针对行政和司法行为；不仅指向国家机关的公权力行为，还包括针对社会其他主体的非国家机关的行为；xxx司法保护的权利越来越广泛，不仅包括传统的如人身权和权利，还包括了现代当今社会的社会和经济权利；纳入xxx司法保护的弱势群体的权利最为突出的是涉及种族歧视、妇女权益、儿童等在受教育、职业、获得补偿等方面；xxx司法保护的立能突出，通过xxx司法判决，在一定程度上进行创新性立法（宪）以便对弱者进行倾斜保护从而实现对失衡的社会关系的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。

四、xxx司法保护弱势群体的成因

第一，对弱势群体进行xxx司法保护是由问题本身具有明显的性决定的

保护弱势者是个系统工程，带有很强的性和政策性。一般的法律诉讼能够解决一般的弱势者的权利救济，但往往不能从根本上解决歧视弱势者的深层矛盾和症结。而现代法治国家的xxx司法适用机关（特别是最高xxx司法适用机关）在政策性方面承担一部分责任，[39]在一定程度上能解决深层次的根子问题。弱势群体权利的保护本身具有很强的性，表现在以下几个方面。其一，关涉到一个国家和社会制度是否正义。正义是现代法治的重要价值，正义的一个重要内容是如何处理好弱势群体的权利保护。在任何特定的社会里，其社会资源是有限的，如果社会强势群体占有份额多，社会弱势群体占有份额相对少，这是客观存在的不平等。在维律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。对经济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。因而，对社会弱势群体的保护应成为国家和社会义不容辞的责任。在罗尔斯看来，正义有两个原则，其中第二个原则就是对社会的和经济的不平等的安排。他认为，要做到正义，必须使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；（2）依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。[40]可见，罗尔斯对在社会和经济上处于不利地位的弱势者开出的处方是采用特殊性的积极差别待遇，即保证弱势者能够获益并且保证权力和公职的开放。xxx作为的宣言书和保证书，是正义的集中反映，通过xxx司法手段才能有力地保护弱势群体，从而实现国家和社会制度的正义。xxx司法本身具有的强烈的性能够胜任这一重任。其二，涉及到平等与差异、自由与平等、形式平等和知识平等的关系。对弱势群体的特殊倾斜性保护具有困难性，其要处理好形式平等与实质平等、平等与差异、自由与平等、反歧视与反向歧视的关系问题。这些关系是一般的司法难以解决的，xxx司法要从xxx层次、高度、全面综合地考虑各个方面的情况、权衡各种主体利益关系等，在其基础上方能作出妥适的决定。其三，涉及到国家的消极功能和积极功能的配置和选择等。对弱势群体进行xxx司法保护顺应了行政化国家的要求。在19世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想都认为国家应当是消极的不作为者。然而，"20世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。"[41]但是积极主动的功能发挥过度或者作出错误决定，带来的不是福音，可能是灾难。所以，对措施的设置必须兼顾二者关系，"谈到设计出能够明智地解决问题的制度时，体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。"[42]弱势群体的权利保护既要国家积极主动的作为，又要防止国家权力的滥用，xxx司法审查制度正是顺应了这个潮流，它使对弱势群体的权利保护有望能将发挥权力的长处和纠正控制权力的缺点有机地结合起来。

第二，对弱势群体进行xxx司法保护才能真正维护xxx

现代xxx内容的一个特点是其社会权利日益增多，而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用，只有将这些社会权利纳入xxx司法保护轨道，xxx的功能才可能完整有力。对此，防止歧视与保护少数者小组委员会前主席高度称赞"社会权利"是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。还批评了那种只承认公民权利和权利具有"绝对性"、"直接性"和"可司法性"，而认为经济、社会和文化权利则不具有可司法性的特点。他指出，对于经济、社会和文化权利来说，也是国家义务中最为重要的一个方面。这与国家作为公民和权利的保护人的角色相比，是十分相似的。绝大多数国家在其现行的国内法中规定了保护义务的重要内容。此种立法要接受司法审查，因此，可见经济和文化权利本身不能由决定的观点是错误的。[43]xxx权利的社会化趋势从德国魏玛xxx开始，现在世界上许多国家xxx中的社会权利内容逐步增加，尽管各国理论和实务界对于社会权利是否具有可司法性（可诉性）还存在争议，但一个不争的事实是在实践上正在将其纳入xxx司法范围。可见，弱势群体权利的xxx司法保护特别反映了新时期保护的特点，这是xxx司法适用扩张的重要内容。

　当然不同的国家通过不同的途径来实现这个目的。在美国，xxx中缺乏多社会经济权利的规定，其对社会权利的保护主要通过xxx司法判例实现的。这种xxx规定不足受到学者的批评，"旧的制度的修正无疑是迫切需要的……美国的《权利法案》已不足敷用。这不仅是由于业已衰减的早期的权利需要被重新确定和强化，而且还因为某些新的权利也亟需xxx的认可。"[44]而新的权利实际上也是新的自由，"这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，其特点包含了集体的尤其是的。这些权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现，……"[45]

第三，弱势者的权利之所以需要xxx司法保护还因为xxx司法保护还有如下优势。其一，司法判决具有直接有效性。如德沃金所说，"一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。"[46]其二，xxx司法判决往往具有最高最后的法律效力和最高权威，它不象一般的法律诉讼难以解决政策性强的案件。这是当今越来越多国家将弱势群体权利纳入xxx司法保护的深刻背景和原因所在。其三，xxx司法保护可以监督和纠正立法机关和行政机关制定法律法规规章和作出的行为中违反xxx，侵害。这在法治发达国家尤为明显。

五、我国弱势群体的xxx司法保护展望

重视保护弱势群体的特殊利益是中国党的一贯政策。早在革命时期，在上个世纪20年代就十分关注中国农民这一弱势群体的利益研究，写下了著名的《中国社会各阶级的》、《湖南农动考察报告》、《兴国调查》等著作和报告。党的核心提出贫穷不是的论断，提出通过分步骤分阶段允许一部分人先富，最终实现"共同富裕"的目标，体现了他对"弱者"群体的关心。党的集体提出了的理论，将广大的意志和利益放在党的工作的中心。多年来，和的1号文件都是关于三农（农业、农村、农民）问题。农民这一弱势群体利益受到了的特别关注。今年的全国人大会议上总理的工作报告明确提出了弱势群体这一概念，并将保护其利益作为今年的重要工作。可见，新中国建立以来，保护弱势群体是我国的一项重要政策，这一政策通过法定程序转变为xxx法律和法规。我国应当遵循法治发展的规律，适时推进xxx司法制度的建立，运用xxx司法手段保护弱势群体的利益。

（一）对弱势群体进行xxx司法保护的有利条件

其一，广泛的xxx法律法规和政策依据。

1，xxx依据。建国初期的《共同纲领》起了临时xxx作用，其中对弱势者的权利保护条款主要包括：第6条关于保护男女平等的规定，第9条规定各民族的平等权利和义务，第12条规定保护青工女工的特殊利益，第48条规定注意保护母亲、婴儿和儿童的健康，第15条规定反对大民族主义和狭隘民族主义，禁止民族间的歧视、和各民族团结的行为，第51条规定民族自治机关的各民族代表的规定，第53条规定帮助少数民族发展经济文化教育事业等。这些政策、原则和规范的规定表明，保护弱势者的利益在新中国建立时就具有xxx地位。

1954年xxx继承了《共同纲领》中的规定，在此基础上作了进一步的规范化。主要内容包括：（一）属于政策范畴的，强调民族平等和特点的保护。序言规定国家在经济建设和文化建设的过程中将照顾各民族的需要，而在改造的问题上将充分注意各民族发展和特点。（二）属于原则和制度范畴的规定，主要包括第3条，各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和，禁止破坏各民族团结的行为。各民族的语言文字和改革风俗习惯自由。民族区域自治制度。（三）规范层次的弱势保护主要包括：第58条将保障少数民族的平等权利作为地方各级人大的职责；第67-72条规定的民族自治地方的自治机关的保障，其中第72条强调"各上级国家机关应当充分保障各自治区、自治州、自治县的自治机关行使自治权，并且帮助各少数民族发展、经济和文化的建设事业"；在第三章《公民的基本权利和义务》中，第86条规定妇女与男子平等的选举权和被选举权，第94条规定的国家特别关怀青年的体力和智力的发展，第96条的妇女与男子平等及婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护等。

1982年xxx同样规定了保护弱势群体的政策、原则和规范。与1954年xxx不同之处在于，很少使用"充分"、"特别"等词语。主要包括：第44条的退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条关于公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。第48条关于妇女的平等权。第49条婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止虐待老人、妇女和儿童等。当然，还包括体现平等原则和规范的其它一些条款。

另外中国还签署和批准了许多国际公约，其中不少公约涉及弱势群体的权利。

总之，新中国在立宪方面一直重视对弱势者权利的xxx规范。新中国立宪对弱势群体权利的规定及其实践的特点是：（1）保护范围越来越广泛。（2）使用词语上由建国初期的明示逐渐到隐蔽。（3）对于弱势者权利的保护规定的层次包括政策、xxx原则和规范等几个层面。

2，xxx性法律依据。我国对弱势群体的法律保护主要集中在立法上。人大一直将保护弱势群体的立法放在重要地位。我国的立法机关制定了不少xxx性法律来保障弱势群体的权利，主要包括《妇女权益保障法》、《未成年人保》、《老年益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保》、《民族区域自治法》等。

3，法规和政策依据。我国制定了许多法规和政策对弱势群体进行保护。除了制定的xxx规外，地方各级人大及常委会也制定了不少地方性法规来保护弱势群体，如不少地方性法规规定设立无障碍通道等为残疾人提供便利；有的还规定了国家公职必须给残疾人留有必要的比例。妇女的情况也如此。

今年在全国人大会议上，总理在报告中突出了弱势群体的保护，引起了代表们的共鸣。可以说，中国在此时此刻提出这个问题既具有及时性，有具有必然性。根据劳动和社会保障部社会保险研究所所长的观点，我国目前纳入重点帮助的弱势群体主要包括四部分人：首先是下岗职工，或已经出了再就业服务中心、但仍然没有找到工作的人；其次是"体制外"的人，即那些从来没有在国有单位工作过，靠打零工、摆小摊养家糊口的人，以及残疾人和孤寡老人；进城的农民工；还有一部分是较早退休的"体制内"人员。[47]显然，这些弱势群体既包括了历史原因的客观的原因造成的，也包括了现实的主观原因造成的弱势者。当然，xxx法律规范意义上的弱势群体不限制于此，如劳动者相对于企业主来说，显然属于弱势群体。

总之，xxx法律法规政策的广泛规定为司法保护弱势群体利益提供了依据。特别是已经将弱势群体的保护作为一项重要的工作，这为我国尽快推行xxx司法适用制度提供了难得的机遇。

其二，其它有利条件。我国还有一些其他国家没有的有利条件：我国不存在其它一些国家存在的难以解决的根深蒂固的民族仇恨和宗教制约，局面稳定；与一些发展中国家相比，我国的经济稳步发展；我国是后发展中国家，可以吸取借鉴别的国家在这方面的经验教训，少走或不走弯路；我国已经加入wto 组织，良好的外部环境也召唤着我国按照法治的一般规律行事。

（二）紧迫性尽管我国xxx法律法规政策对弱势群体的权利作了广泛的规定，但从实际情况来看，弱势群体权利的保护存在缺陷。现实中，弱势群体权利受到侵害难以保护的情况并不鲜见。正如学者指出的，"在市场经济体制下，即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于受其本身各类条件的限制，经常处于不利的竞争地位，比如有些妇女、未成年人、老年人、残疾人等等，尽管有了专门保护这类人的权利的法规，但凭其本身的能力去实现其权利的手段却不具备。因此，除了有法可依以外，对社会上处于不利竞争地位者的权利保护还需要有一套实现其权利的有效机制。"[48]这里的重要机制之一就是xxx司法机制。由于我国缺乏xxx司法保护机制，我国弱势群体的权利救济往往极其困难，有时弱势群体的一项权利保护不足会直接或间接影响其它许多权利的实现。如民族饭店的职工王春立等16人在1998年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但饭店没有给他们发放选民证，也未通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失200万元。16名工人向西城区起诉，西城区1999年作出"不予受理"的裁定。工人们上诉至市第一中级，也被驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。[49]在该案中的16名下岗工人不仅失去了在该饭店的就业权，属于弱势群体，而且因此带来了权利的被侵害，更进而丧失了司法的保护。类似这种情况，其他方面弱势群体的权利受侵害的情况也不少见。

无疑，xxx法律规定的权利难以实现的一个重要原因是缺乏xxx司法的有力保护。我国没有采用xxx司法手段保护弱势群体的权利的原因复杂，既有文化观念和物质条件的制约；但更主要的是xxx法律确立的体制存在缺陷。由此导致弱势群体处于边缘化的状况。

我们认为，除了继续加强立法和行政保护以外，还应当通过xxx司法手段进行保护。运用xxx司法保护弱势群体，至少有以下几点重要性和必要性。

第一，可以拓宽国家的合法性基础。合法性并不等于合法化（法律化），因为"合法性"不是"符合法律"之意，这里的"法"不是指法律，而是指"公理"、"正义"或"自然法"等。"……合法性则涉及到那种在其中上述要求已在事实上被受群体所接受和认可的条件。这也就是说，要求服从的基础已被那些期望去服从的人们当作'正当'而接受。合法化来自上层，而合法性则是下层的赠品。"[50]可见，合法性的基础是同意，正如《宣言》所说的"对统治的同意".现代法治的发展使的合法性基础不断发生新的变化。在资本主义早期，合法性的基础主要由代议制的议会来体现的。但随着现代行政国家的出现、代议机构议事能力的降低、议会本身等现象的出现，使议会垄断民众代表的唯一性合法基础受到挑战。正如哈耶克指出的，"没有理由相信，只要相信权力是通过程序授予的，它就不可能是专横的；与此相反的说法也是不正确的，即防止权力专断的不是它的来源而是对它的限制。的控制可能会防止权力变得专断，但并非仅仅存在的控制就能做到这一点。如果制度决定了一项任务，而这项任务又必定要运用不能根据定则加以指导的权力时，它必定会变成专断的权力。"[51]赫费也认为，"孤零零的对于引进和保护来说既不是必要的也不是充分的条件。单是也不能使那种'语法的基本规则'失去效力，即凡有足够权力实行正义者，也有足够的权力拒绝正义。"[52]的发展所体现出来的司法审查法律违宪功能的发展使司法机关的地位逐步上升，在一定程度上、一定意义上，司法机关与代议机关同样作为现代的合法性基础已成为不可否认的客观事实。美国学者布来克指出，"通常认为，的作用在于那些仓促或不明智的立法，从而构成对其他部门的制约。但首要和最必需的功能是使之有效，而非使之无效。……在历史上，扮演着赋予合法地位的角色。在现实意义上，合众国正是基于最高的意见之上。"[53]我国在现代化建设过程中，片面否定或者轻视司法机关在拓宽合法性基础方面的作用，不利于我国政局的稳定。

我国的弱势群体的产生原因多种，既有历史的原因，也有在治理过程中政策的原因。其中一个重要原因是：由于我国过去长期实行计划经济，人财物均由国家统一安排和调配，个人没有自主安排工作生活等自由的权利，改革开放以后，市场经济的发展要求国家越来越少干预经济社会领域，许多个人由于脱离了原来单位的保护，成了社会弱者。倾斜保护原则是要消除市场机制内在的不稳定性，运用国家和社会的力量将市场机制挤压出的大量社会问题加以化解。做好这项工作是国家获得民心的一项重要工程。

第二，可以防止和纠正地方保护主义和部门保护主义的侵害，维治统一。自我国改革开放以来，我国法治建设取得了很大发展，但同时，地方保护主义和部门保护主义侵害权利的现象也非常突出。权力和特权是造成弱势群体增加的重要原因。借鉴法治发达国家的经验，通过xxx司法适用来遏制权力滥用是可行的一条道路。

第三，树立xxx至上的权威，推进建设。世界上越来越多的国家将弱势者权利纳入xxx司法保护是因为xxx司法保护是非常有力的。实践一再表明，xxx的有效实施仅靠立法机关和行政机关是不够的。司法维护是必不可少的利器。司法机关维护了xxx的尊严，无疑会保护弱势者的权利。因为"各国经过多年的经验，认为xxx虽是法，但是要靠立法机关或行政机关来维护xxx，却很困难，所以需要司法来担当护宪的任务。"[54]第四，通过xxx司法保护，推进我国斗争的深入开展，稳步推进体制的进行。往往与特权有关，这是违反xxx、侵害弱势群体权利的重要原因。我国的取得了很大的成就，但也出现困难重重的局面。其根本的出路在于通过深化体制改革，认真落实xxx的规定，通过xxx的贯彻实施，将导入良性循环的轨道。

（三）具体措施

运用xxx司法手段保护弱势群体的权利，应当考虑我国国情，同时借鉴其它国家的有益经验，采取以下措施。

第一，修改xxx，赋予xxx具有司法适用效力。特别是其中的基本权利条款。只有使xxx特别是其中的基本权利条款具有司法适用效力，才能使xxx真正得到有力的保障。

第二，着手司法体制改革，提高司法机关的地位和权威，建立xxx推进xxx司法工作的开展。xxx的职责主要是对法律法规规章的违宪违法性进行最高裁决，同时对重要的案件进行最终审查。普通具有一般性的适用xxx处理案件的权力。

第三，借鉴加拿大等国家的经验，开展司法教育活动（不能搞成行政化的教育整顿），强化法官的xxx至上观念和运用xxx处理问题的能力。许多国家的xxx司法实践表明，xxx司法的适用需要高超的技术和丰富的知识和理念支持，然而我国过去长期忽视了法官xxx素质的培养，在这方面，xxx的司法适用必然面临着巨大的挑战。但这不能成为不实行xxx司法保护弱势者的理由。

第四，在xxx司法适用的领域方面，公域和私域并行适用。现代法治国家在xxx的司法适用上不再将其适用对象仅指向国家机关，非国家机关、私人之间的关系都在一定条件下可以适用xxx来处理纠纷。[55]这就使xxx的司法适用范围大大扩展，为xxx的进一步实现提供了广阔的空间。考虑到我国过去国家权力无孔不入，现在在许多国家机关、私人企业、党政事业单位等都带有十足的官品性，弱势者的权利在各个领域各个方面都受到侵害，所以在我国xxx司法保护弱势群体的过程中，应当摈弃传统观念，在公私领域都可以适用xxx来处理案件。从这个角度上说，20xx年最高关于适用xxx处理齐玉苓案件的批复、成都适用xxx处理的身高案件都是符合现代法治发展规律的，不存在适用xxx不妥当的问题。从我国目前看，宏观上可以在三个类型的行为领域可以展开xxx司法保护。其一，纠正公权力在侵害弱势者权利方面的违宪行为。这些行为包括立法行为、行政行为、司法行为等。其二，公权主体在实施私法行为时侵害弱势者的xxx权利。其三，非公权主体包括政党、社会团体、企业和个人等在公私域侵害弱势者xxx权利的行为。

由于受到体制和法官队伍素质等诸多因素的影响，我国对弱势群体的xxx司法保护可以逐步发展，首先可以在一些矛盾突出的领域如就业、教育、村民自治等领域开展xxx司法适用工作。从主体来说，从比较普遍易行的妇女、老人、儿童权益保护开始。随着xxx司法条件的成熟，逐步扩大弱势群体的保护范围，如少数民族、农民、病患者、残疾人等。诸如少数民族、农民等问题由于具有较强的性，在xxx司法适用过程中需要更加谨慎。如农民因受到户口等因素的影响，进城打工受到歧视突出，其子女受教育、社会保障等方面都存在空白。[56]在现行司法体制作出调整之前，可以由最高 　需要指出，中国对弱势者的xxx司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一，新中国建立后，我国片面批判资本主义的形式平等原则，强调实行真正的平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象：把平等原则等同于绝对的平均主义，一定程度的特权观念和特权现象。[57]可见，以追求实质正义为起点，其结果走向了反面，制造了许多违反实质正义平等的事。十年的教训十分深刻。因此，在保护弱势者的过程中，必须进行体制改革根治特权现象。一面努力推动改革，厉行法制保障个利，开放自由使一切权力置于公共监督之下，从而为每个人争得发展起点上的权利平等与机会均等；一面努力抑制结果的不平等，设法通过宏观调控从社会分配的角度保障绝大多数人的基本权益，力求在现实允许的范围内最大限度地造成社会公正与公平，这是中国今天的社会进步与发展不得不两相兼顾的重要课题。……没有起点的平等，注定了不会有结果的真正平等，这是一个必须要有清醒认识的客观现实。[58]其二，正确处理好平等原则与倾斜性保护原则之间的关系，防止矫枉过正。在美国、法国、欧洲的司法判决中都出现了"反向歧视"的问题，即有人认为对弱势群体的保护过头，侵害了其它人的权利。但就大多数国家来说，特别是发展中国家，对弱势群体的保护主要是"倾斜不足"，其主要对策应当是"反歧视".我国目前也主要处于这个阶段，即主要是对弱势者加强倾斜性保护问题。其三，对弱势群体进行xxx司法保护不是无条件的，也不是万能的。xxx司法保护只是救济弱势群体的方法之一，并不否认其它方法。因为司法保护具有被动性、事后性的缺陷。所以它主要是作为保护的最后屏障。因而，在推行xxx司法保护弱势群体利益过程中，仍然需要立法机关、行政机关和社会各界的联动，使之进入良性轨道。其四，弱势者的范围和对象是相对的，应当随着社会和各方面事业的发展、情况的变化通过修宪或运用xxx解释等方法作适当调整，避免将倾斜性保护的对象和范围绝对化凝固化。其五，我国xxx司法保护的弱势群体范围不要局限于根据政策在某一个阶段确立的范围，应当尽可能拓宽范围。

[1]陈成文：《论社会弱者的社会学意义》，《电子科技大学学报社科版》2000年（第ⅱ卷）第2期。

[2]参见赵宇霞王承亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，《当代世界与》20xx年第1期。

[3]昝剑森：《改革中"弱势群体"的成因探析》，参见前引[2].[4]朱力：《脆弱群体与社会支持》，《江苏社会科学》1995年第6期。

[5]参见胡锦光、韩大元：《当代保障制度》，：中国政法大学出版社1993年版，第221－237页。

[6]周叶中：《xxx》，：高等教育出版社、大学出版社2000年12月版，第275页。

[7][瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德：《〈世界宣言〉：努力实现的共同标准》，中国研究会组织翻译，成都：四川出版社1999年6月第1版，第632-633页。

[8]路易斯·亨金：《导论》第19页，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·j ·罗森塔尔：《与权利》，郑戈等译，：生活·读书·新知三联书店1996年12月。

[9]华涛：《美国巴基案件的判决及其对中国的启示》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1999年第1期。

[10]参见张千帆：《西方体系》（上册），：中国政法大学出版社2000年7月，第291-295页。

[11]参见焦兴凯：《美国联邦最高在1988年至1989年庭期内六则有关就业歧视问题判例之研究》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司1993年5月，第61-112页。

[12]a.w.bradley，constitutional and administrative law ，10th ed.，longman，第16至20页。转引自徐秀义韩大元：《现代xxx学基本原理》，：中国公安大学出版社20xx年1月，第359页。

[13]徐秀义韩大元：《现代xxx学基本原理》，：中国公安大学出版社20xx年1月，第360页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：《英国六十案》，联经出版事业公司，中华86年6月第2次印行。

[14]一之：《〈印度xxx〉中有关"平等"的条文试析》，《南亚研究季刊》1996年第2期。

[15]索利·j ·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，前引[8]，路易斯·亨金等书，第137页。

[16][印度］p ·n ·伯格瓦蒂著：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》1987年第1期。

[17]劳伦斯·w ·比尔：《日本和朝鲜的与权利》，前引[8]，路易斯·亨金等书，第307页。

[18]司法周刊杂志社发行：《日本国xxx判例译本》（第八辑），台北：中华73年6月，第19页。

[19]参见李薇：《东京高等裁定日本民法第900条违宪》，《外国法译评》1994年第2期。

[20]参见夏荣：《澳大利亚法官何时可以修正普通法？》，《比较法研究》1998年第4期。

[21]凯瑟琳·e ·马霍尼：《加拿大对待平等权利与里的性别平等的方法》，载[加]丽贝尔·j ·库克：《妇女的》，黄列译，：中国社会科学出版社20xx年9月，第495-496页。在该著作中，还有不少其他国家如拉丁美洲、亚洲、非洲等一些国家采取的保护妇女权利的案例。

[22]参见加德·巴尔齐：《法治与治者之法之间：以色列法文化中的最高》，《国际社会科学杂志》（中文版）1998年第2期。

[23]夏吉生：《南非临时xxx的特点和作用及新xxx的制定》，《西亚非洲》1996年第5期。

[24]参见张千帆：《西方体系》（下册），：中国政法大学出版社20xx年5月，第122-123页。

[25]关山：《德国男女社会不平等问题》，《国外社会科学（京）》，1992年第3期。

[26]参见马维麟：《欧体对妇女保障名额的判决》，《月旦法学杂志》1996年第9期。

[27]参见丽贝卡·j ·库克：《妇女的国际法：前进之路》，前引[21]，丽贝卡·j ·库克书第15页、第35页注释第23.[28]朱中一编译：《韩国xxxxxx案例选载》，《东吴法学》1997年号。

[29]参见万鄂湘：《欧洲判例述评》，武汉：湖北出版社1999年5月，第57-60页。

[30]卡塔莉娜·托马谢夫斯基：《妇女权利：从禁止歧视到消灭歧视》，《国际社会科学杂志（中文版）》1994年第4期。

[31]参见《当事人基本程序保障"xxx化"、"国际化"的意义序论》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，：法律出版社2000年8月，第11-23页。

[32]《英文版序言》第2-3页，载[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，：法律出版社2000年7月。

[33]l ·m ·腓特烈曼：《要求·争论·纠纷与现代福利国家》，前引[32]，莫诺·卡佩莱蒂书第234-235页。

[34]参见前引[21]，第499-507页[35]魏苇：《南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景》，《国际问题研究》1992年第1期。

[36][德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，载梁慧星：《为权利而斗争》，：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月，第1-2页。

[37]参见吕世伦、孙文恺：《美国种族批判法学述评》，《中国社会科学》1998年第4期。

[38][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，：中国公安大学出版社1990年第85-86页。

[39]关于司法机关的政策性功能，参见邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，台北：三民书局1992年4月初版，第12-13页，第15页注释10.[40][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，：中国社会科学出版社1988年3月，第61页。

[41]前引[31]，莫诺·卡佩莱蒂书第30页。

[42][美]斯蒂芬·l ·埃尔金卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新论》，周叶谦译，：生活·读书·新知三联书店1997年8月版，第156页。

[43]参见a ·埃德：《对社会和经济发展的要求》，载刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，：中国法制出版社2000年5月，第7、10、15页。

[44][美]卡尔·弗里德里希：《超验正义的宗教之维》，周勇、王丽芝译，：生活·读书·新知三联书店1997年版，第105页。

[45]前引[44]，第94－95页。

[46][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，：中国大百科全书出版社1996年1月1版，第1页。

[47]《的新名词："弱势群体"说的是哪些人？》，《中国青年报》20xx年3月7日。

[48]万鄂湘：《市场经济与个利保护》，载万鄂湘：《社会权利弱者论》，武汉：武汉大学出版社1995年版，第3页。

[49]《法制文萃报》1999年5月3日。

[50][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，成都：四川出版社1987年版，第112-113页。

[51][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，：中国社会科学出版社1997年8月，第72页。

[52]奥特弗利德·赫费：《的正义性》，庞学铨和李译，上海：上海译文出版社1998年出版，第398-400页。

[53]前引[10]，张千帆书第60页。

[54]翁岳生：《法治国家之xxx与司法》，台北：月旦出版公司1997年1版，第339页。

[55]参看陈云生著：《新潮》，：出版社1988年12月，第88页。法治斌：《保障与释xxx制》，台北：月旦出版公司1993年9月再版，第1-64页。

[56]可参看周其明：《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。

[57]林来梵：《从xxx规范到规范xxx》，：法律出版社20xx年5月，第109页。

[58]邱路：《平等与的悖论》，《中国社会科学文摘》，20xx年第3期。

战争决定权授权 xxx透视 析《反国家法》第八条_宪x文 篇六

针对日益猖獗的势力，为促进祖国的和平统一，20xx年3月14日，全国人大通过了《反国家法》。从该法十个条文的规定来看，绝大多数是以基本法律的形式规定了目前大陆对台的政策和措施。例如，再次强调了一个中国的原则立场；对已经和正在进行的对台友好政策、措施以及和平统一手段用法律的形式进行规定，其中的一些实际上已经取得了阶段性成果。最引人注目的当属该法第八条的规定。就其实际意义来看，这是一个允许对台突然使用武力的法律条款。本文试图从xxx的角度来重点审视该条规定。

一 《反国家法》第八条的xxx属性

按照中国xxx的规定1，战争与和平问题的决定权系由全国专有。在中国xxx「国家机构」部分有三条涉及战争问题的条款，它们是：（1）xxx第六十二条第一款第（十四）项规定「决定战争和和平的问题」是属于全国行使的职权之一。（2）xxx第六十七条第一款第（十八）项规定，全国人大常委会有权「在全国闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。」（3）xxx第八十条规定，「中华共和国国家主席根据全国的决定和全国常务委员会的决定，……宣布战争状态，……。」然而，全国人大常委会运用该项职权的前提被明文限定于「遇到国家遭受武装侵犯」2和「必须履行国际间共同防止侵略的条约」这两种情况之下，因而不具有在主动宣战状态下的战争决定权；国家主席拥有的则是战争宣布权，并非具有实质意义的战争决定权。Www.meiword.CoM中国实行制度，全国是国家最高权力机关，xxx未明确授予其他国家机关的权力应由全国保留。据此推断，战争的决定权显然为全国人大的专属权力，只有在遭受侵略和履行共同防御的条约义务的情况下，这一权力才由全国人大常委会与之分享。

《反国家法》第八条明文规定：

「」势力以任何名义、任何方式造成从中国出去的事实，或者发生将会导致从中国出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家和领土完整。依照前款规定采取非和平方式及其他必要措施，由、决定和组织实施，并及时向全国常务委员会报告。

根据这个条款，在防止国家的特殊问题上，和得以在全国人大未做出战争决定之前，就决定采取并组织实施「非和平方式和其他必要措施」。因此，《反国家法》第八条的性质应被认定为全国人大将战争决定权授予和的授权条款，《反国家法》也因此成为了一部战争决定权的授权法。

二　全国人大进行战争决定权的授权的必要性

孙子曰：兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。因为战争与和平的问题是一个国家最重要的问题，中国xxx将该事项的决定权作为专有权力赋予了最高权力机关全国人大。这样的规定符合xxx总则中 「武装力量属于」（xxx第二十九条）的精神。

不过，由于全国人大的组织结构和权力行使方式的特点，使得单靠全国人大本身来决定战争与和平问题，已经不能适应现代战争的需要。现代战争运用的武器和技术条件，使得战争不仅具有惊人的杀伤力、破坏力，还具有远端精确攻击的能力。在现代战争中，进攻一方必须在战争开始之后的较短时间内必须摧毁敌人的核心防御力量，消灭敌人的反击部队。否则，一旦对方展开反击，极有可能使进攻方也遭受相当程度的损伤，付出惨重代价，甚至输掉整个战争。这种快速、隐蔽的战略要求，使得现代战争不能再坚守「先礼后兵」的传统作战形式，而是在战略上强调军事打击的突然性。另一方面，国家对地区用武，实为万般无奈之下的同室操戈。运用战争手段应该主要针对势力，尽量避免将战火扩大至普通民众。在这样的战争目的约束下，重点打击、「斩首」行动之类的做战计画将是上策，而海峡两岸持久全面的对抗将是下策。可见，问题的特殊性也要求军事行动迅速、隐蔽。全国人大是一个非常设性机构，代表数量有近三千人之众，分散于全国各地，固定的会期每年不过二周。基于这些客观条件，将一场现代战争的决定权交由全国人大以会议的形式来决定，既无效率，也不保密，将会使中国丧失先发制人的优势，处于战争的不利状态。因此，尽管将战争决定权规定为全国人大的专有权力，符合中国国体和政体的要求，但在具体操作中则绝对不应坚持全国人大的会议程序。

和都属于执行机关，实行首长负责制，相对而言，决策效率和保密程度都相对较高。因此，《反国家法》授权这两个机关决定使用非和平方式和其他必要措施，由这两个机关来具体负责战争决定事宜，是符合现代战争和对台做战的上述要求的。

事实上，基于现代战争的特点，上述转变几乎已成为现代国家的通例。一般来说，各国xxx都规定战争决定权为议会拥有，而实际上则交由行政机关行使，议会则保留战争法立法权、对战争行为的立法否定权和包容各种手段的监督权3。

三　战争决定权授权的合宪性

尽管这项授权符合对台作战的实际需要，但在法理上，还必须解决其合宪性的问题。应该说，《反国家法》第八条的授权，是符合中国xxx规定的。

全国人大是代表全国行使最高国家权力的机关，是其他国家机关拥有职权的「来源」。中国xxx规定的制度的一个重要的特点，就是xxx所规定的国家机构间职权的划分，并不能限制全国人大。xxx第六十二条规定全国人大有十五项职权，其中最后一项规定：全国人大可以行使「应当由最高国家权力机关行使的其他职权。」对于甚么是应当由全国人大行使的其他职权的判断权显然又是属于全国人大自身的。也就是说，全国人大可以自行决定xxx明文列举的其他国家机构的权力是否属于「应当」由全国人大行使之列。

与此相对应，当全国人大认为必要时也可以将自身的职权授予其他国家机构。中国xxx第八十九条规定行使十八项职权，其中最后一项是「全国和全国常务委员会授予的其他职权」。事实上，此类授权在中国早有发生。1985年4月，第六届全国人大第三次会议通过决定（《关于授权再经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》），授权对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据xxx，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。所不同的是，1985年的授权是全国人大用决定的形式授权立法，而此次则是全国人大用立法的形式授权和作战争的决定。毫无疑问，全国人大对进行授权，不仅具有xxx明文依据，也有先例可以参照。

由于中国xxx对的职权规定十分简单，没有类似于xxx第八十九条的规定，但是根据制度的基本原则，对进行授权当无不妥。

当然，一个必须承认的前提是，全国人大的战争决定权授权仅仅是在法律层面的授权，并不表示和取代了全国人大在xxx层面获得了决定战争与和平的专有权力。和行使这项权力仍要受到两个限制：其一，受《反国家法》规定的限制，仅在出现或即将不可避免地出现的法律事实之时，和才可行使战争决定权4；其二，全国人大的战争决定权仍做保留，全国人大不仅仍可以按照xxx的规定来决定战争与和平的问题，也可以在事后进行监督5和在未来收回这项授权6。绝对不能将《反国家法》第八条的规定理解为全国人大放弃或转让了xxx授予其专有的战争决定权7。

四 《反国家法》第八条的xxx评价──以字面解释为基础

根据第八条的文字表达，该授权条款的内容有这样四个方面的特点值得注意：

（1）目的明确，手段宽泛。

该条规定的重心系为在成为事实或即将成为事实之情况下，与得采取「非和平方式及其他必要措施」来维护祖国的统一。该条款的目的是十分明显的，即「捍卫国家和领土完整」，但是对于可采取措施的规定却十分宽泛。首先，《反国家法》所使用的「其他必要措施」一词具有很强的包容性，究竟包含哪些措施并没有明确指明，事实上，为了维护统一，可以采取的措施将涵盖经济、、文化等各类手段。其次，「其他必要措施」与「非和平方式」的关系没有明确。既可以将这些「其他必要措施」理解为能使用，也可以理解为必须配合于「非和平方式」而使用。还有，该条款也没有限定采取这些措施的方式、地点、时间。仅就战争行为而论，根据《反国家法》授权，不仅可以对分子使用武力进行打击，也可以对第三国等其他物件宣战；不仅可以在地区使用战争手段，也可以将战争行为扩大到以外的地区；不仅可以用迅捷的突袭手段实施类似于「斩首」行动的军事打击，也可以进行正面的持久的军事交锋。

仅就字面而论，对该条所授权采取的措施应做最宽泛的解释。当发生事实或重大事变等情况下，和可以采取一切手段，这些手段只要符合「维护统一」的目的，就属于合法合宪的行为。当然，「必要」一词对于这种极为宽泛的自由裁量权来说，仍可以构成比例原则的约束8。首先，手段与目的应保持一致，只有在已成为或即将成为事实的情况下才得使用「非和平方式和其他必要措施」；其次，如果尚可利用较缓和的手段──如经济封锁、压力、和平谈判等──来防止和缓解的趋势时，应尽可能不使用极端的军事手段；第三，在采取这些必要措施的时候，「国家应尽最大可能保护平民和在的外国人的生命财产安全和其他正当利益，减少损失」（《反国家法》第九条规定之）。

（2）关于和在采取非和平方式与其他必要措施的过程中发挥何种作用，或进行何种分工，《反国家法》并未明确规定。

该条第二款的规定，并未明确划分和的分工。按照汉语的语言逻辑，存在两种可能的理解：一种理解是，所有这些「非和平方式」和「其他必要措施」都必须经和共同决定；另一种理解则是，根据和所拥有的权力的性质进行分工──动用武装力量的「非和平方式」由决定，不需要使用武装力量的「其他必要措施」则由来决定。尽管《国防法》中关于和的职权的内容可以成为分工的依据，但是至少对于《反国家法》中的战争决定权的归属，《国防法》并未提供明确答案。或许，值得参考的是《国防法》第十四条，「和可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。」未来，如要明确地解决这一悬疑，可以采取以下两种办法：（1）由全国人大或全国人大常委会对这一问题以法律解释的形式做出具体规定；或者（2）由和联合以法规的形式对如何执行反法第八条做出具体规定。根据中国的法制经验来看，运用第二种办法的可能性似乎略大些。当然，即使不采取上述两种积极办法解决这一悬疑，也并不会在实践中妨碍和对该项授权的运用，因为在没有法律解释或补充立法的条件下，和单独决定或者联合决定的做法都应被看成是符合《反国家法》之规定的。

（3）有事后监督，但未明确规定事后监督的程序。

在《反国家法》第八条的规定中，仅规定和在做出决定和组织实施时，应「及时向全国人大常委会报告」一项。此处尚存两大疑问需要澄清。其一，「报告」是不是等于要求全国人大常委会进行监督。须知，在中国的xxx语言环境下，「报告」一词并不当然地包含听取报告者可以对报告进行审查并实行监督的意思9。其二，条文中仅称向「全国人大常委会」报告，是不是意味着不用向全国人大报告，进而不受全国人大的监督。

很显然，在此问题上不能拘泥于文字做限制性解释。就xxx机理来看，全国人大既然将专有的战争决定权委之于人，就必须对该项权力的行使监督。而且，根据中国xxx规定，对其他国家机构的监督是属于全国人大及其常委会的固有职权。因此，授权法中即使没有载明监督和控制的条款，最高国家权力机关仍然可以依照xxx对其他国家机关的行为实行监督。绝不能简单地根据文字，将该条规定理解为全国人大放弃了事后监督或者批准的权力。

因此，对「报告」一词应结合xxx的规定进行解释。第八条第二款中「及时向全国人大常委会报告」一句应被理解为：全国人大又进一步确定由全国人大常委会具体负责对和的决定进行事后监督。根据中国xxx的规定，全国人大常委会拥有「解释法律」（xxx第六十七条第一款第四项），「监督、、最高和最高检察院的工作」（前款第六项），「撤销制定的同xxx、法律相抵触的xxx规、决定和命令」（前款第七项）等权力，对和进行监督，属于全国人大常委会的固有xxx权力。同时，由于全国人大常委会是全国人大的常设机关，也有及时开展监督工作的现实条件。因此，《反国家法》第八条的「及时向全国人大常委会报告」一句，应包含以下含义：即，在和向全国人大常委会报告之后，由全国人大常委会负责对这些决定和措施进行审查、监督，如发现这些决定和措施违反《反国家法》的立法目的，或者手段有失妥当，全国人大常委会有权撤销该决定或措施。

尽管如此，这种根据xxx规定而进行的事后监督，仍是缺乏可操作性的。起码在现有的制度框架中，并不存在事后监督的程序性规定。

（4）全国人大及其常委会只拥有撤销权（事后否定权）而没有事后批准权。

撤销权和事后批准权都属于事后的监督权，但两者的性质是不一样的。以美国为例。美国的国会对总统决定的战争行为既拥有事后批准权，也拥有撤销权。美国的《战争权力法》10要求总统下令采取的海外战争活动，除非获得国会的授权，否则必须在六十天内（最多可延长至九十天）结束。根据此类规定，总统下令采取的战争活动，如果事后未获得国会的批准和授权，在六十天（最长九十天）后即丧失合法性。另一方面，国会在六十天（或九十天）内的任何时刻，都有权以两院共同决议的形式下令立即撤回武装部队。前者属于事后的批准权，后者属于撤销权。这两种权力虽然目的一致，都是为了监督、控制总统的权力，但是表现形式和后果迥异。就撤销权而言，如果国会未行使该项权力，则总统的行为并不违法；就批准权而言，国会如未行使，则总统行为即属于违法。可见，撤销权是消极权力，而批准权是积极权力。

根据xxx和《反国家法》，全国人大和全国人大常委会所拥有的监督权只包含撤销权，而不包括事后批准权。也就是说，在和向全国人大常委会报告之后，只要全国人大常委会或者全国人大不以作为的形式行使撤销权，那么和的决定和措施将被推定为是合法有效。相对而论，对和行使授权的行为所设置的法律约束显得较为宽松。

参考文献：

韩大元、林来梵、郑贤君著：《xxx学专题研究》，中国大学出版社。

韩大元编著：《1954年xxx草案的审议程序》，湖南出版社。

注释：

1 《国防法》是中事活动的基本法律规定。但根据《国防法》第十条的规定，在战争决定权的分配上，又要回到xxx的规定上来了。 　

2 对于全国人大常委会在国家受到侵略的时候有权宣布进入紧急状态的规定，最早可溯及五四年xxx。在五四年xxx草案的审议过程中，曾经对此进行过说明。之所以要赋予全国人大常委会这一职权，完全是为了迅速及时地对的侵略做出军事反应。说：「就是要集中权力，要能灵活使用，遇到紧急关头，别人打进来了，常务委员会就可以决定问题，无须等着开全国。」参见韩大元编著《1954年xxx与新中国》，湖南出版社，第274页-275页。可见，当时之所以要赋予全国人大常委会这一职权，正是出于对侵略和进攻进行迅速回应的军事需要的目的。 

3 参阅韩大元、林来梵、郑贤君著《xxx学专题研究》，中国大学出版社，第213页-218页 　 

4 《反国家法》的内容都是指向问题的，这部法律不能被用于其他场合，例如对于势力等。因此，准确的法律名称实际上应该是《反「」势力国家法》。 　

5 对于全国人大的监督，只能依据xxx来认定。在《反国家法》第八条第二款的规定中，和在决定和组织实施时，仅需「及时向全国常务委员会报告」。因此，该法直接规定的是全国人大常委会的事后监督。但是全国人大应可根据其xxx赋予的权力对、作出的决定和采取的措施进行监督。

6 由于战争决定权在我国xxx中属于全国人大的专有权力，因此全国人大既可以通过法律进行授权，也可以用决定或者法律的形式宣布收回该项授权。 

7 根据中国的国体和政体，全国人大不具有在xxx层面将权力全部转让给行政机关和军事机关的能力。由于全国人大是「权力之源」，所在，因此，任何授权都只能被认为是在xxx层面以下的授权，全国人大对该项权力仍有xxx保留。

8 「必要」一词，是否构成对「非和平方式」的限制，仅从语言逻辑的角度来讲是存在歧义的。考察《反国家法》的立法宗旨，我国的态度是：在可能的情况下，尽量使用和平手段而不诉诸武力。该法第五条明确表示，「以和平方式实现祖国统一，是最符合海峡两岸同胞的根本利益。国家以最大的诚意，尽最大的努力，实现和平统一。」第八条所列的采取「非和平方式」的前提条件也包含了「和平统一的可能性完全丧失」一项。因此，「必要」一词应为「非和平方式」的定语；「非和平方式」属于「必要措施」之一，与「其他必要措施」并列。 

9 在五四年xxx草案的审议过程中，xxx起草委员会对「地方各级向本级和上级报告工作」这一条文中的「报告」一词的准确含义及其运用是否恰当，有过反复的讨论。参见韩大元编著，《1954年xxx草案的审议程序》，湖南出版社，第165页-167页。比较有代表性的是李的观点，他认为：「所谓服从『领导』就包括要向上级报告请示，…不只是下级要向上级『报告工作』而已。…领导与被领导的关系，不仅仅是下级要向上级报告工作而已。…如果只写『报告之下』，那是不够的。」可见，报告工作和接受领导不是一回事。同样，报告工作和事后监督也不完全一致。既可以将其理解为仅在程序上报告一下，不必进行监督，也可以将其理解为报告是监督的一个必不可少的环节。

10 u.s.code, title 50, chapter 33-war power resolution (from section 1541 to 1548).

xxx保障还需要保障什么_宪x文 篇七

20xx年3月，第四次修宪将保障写入xxx，标志着“权利时代”在中国的开始。加上已有的具体权利保障，例如平等权利、权利、人身自由以及新加入的私有产权和对征用征收的补偿等规定，中国xxx对保障的规定可以说已经相当全面。然而，在xxx所保障的各项权利中，惟独缺少刑事正当程序权利。笔者认为，要形成完善的权利体系，未来的修宪必须将刑事正当程序权利写入xxx。

本文所谓的“刑事正当程序”（criminal due process），是指刑事被告在侦查、起诉和审判过程中所享有的基本xxx权利，主要包括罪行法定、无罪推定、禁止逼供、及时审判、程序公正和量刑适当等权利，以及权利保障所要求的相应制度。本文认为，这些保障是任何刑事被告所应享有的基本xxx权利， 且为了使这些权利得到有效保障，xxx必须作出适当的制度调整，使刑事诉讼的全部过程获得有效的司法监督。

本文将首先回顾刑事正当程序在西方国家的理论和实践，然后指出中国刑事----法对刑事正当程序的保障及其不足，最后探讨如何通过修宪完善中国的刑事正当程序权利体系及其制度保障。

一、西方国家的刑事正当程序

1． 美国联邦xxx

美国是首先将刑事正当程序权利写入xxx的国家。1788年，美国制定了世界第一部联邦成文xxx，其中第一条第九款第二段规定了获得释放人身令（writ of habeas corpus），也就是说，如果公民的人身遭到联邦扣押，他有权利要求立即将他移送，并等候司法判决。wWw.meiword.COm[3] 唯一的例外是在发生叛乱或国家遭到入侵时期，可以“应公共安全的要求”暂时中止这项权利。释放人身令是普通法四大令状之一，在英国历史上具有悠久传统。但总的来说，联邦xxx的正文对保障确实不多，因而当时修宪呼声很高。1791年，也就是联邦xxx颁布3年之后，美国制宪者就通过了《权利法案》（bill of rights），也就是xxx前十项修正案。值得注意的是，在其中八项具有实质性意义的修正案中，[4] 规定刑事正当程序的竟然占一半之多，足见美国制宪者对刑事正当程序权利之重视。这些修正案主要规定了批捕、大陪审团审判、及时和公开审判、程序公正以及量刑适当等基本原则。

首先，对人身的扣押必须经过批准，在扣押后迅速移交，并及时获得审判。第四修正案禁止“无理”搜查和占领（search and seizure）人身和住宅，且侦察机关在刑事搜查前必须获得的许可证，而只有证明“可能理由”（probably cause），尤其是“描绘搜查地点及占领的人或事物，才能颁发搜查许可证”。这条修正案和释放人身令紧密相关，因为既然逮捕本身需要经过批准，因而逮捕后必须立即移交，就是顺理成章的事了。第六修正案进一步规定，刑事起诉的被告享有获得“及时和公开审判”（speedy and open trial）之权利。由于这项要求，在美国的审判实践中，刑事案件总是被优先安排，不得有过分拖延。释放人身令与第四和第六修正案结合起来，相当有效地解决了犯罪嫌疑人的超期羁押问题。

其次，审判程序必须公开、公正。第五修正案规定，刑事被告有权选择由12位普通公民组成的大陪审团之审判，除非所指控的只是轻罪（misdemeanor）。在刑事审判过程中，任何人都不得被强迫“自证其罪”。第六修正案还规定，被告有权被告知指控的性质和理由，“面质反对他的证人”，要求强制传唤有利于他的证人，并获得辩护律师的帮助。

最后，的量刑也必须适当。第五修正案规定，“任何人不得对同一罪名受到生命或人身的多重惩罚。”第八修正案规定，“不得要求过重的保释金，也不得施加过重的罚款或残忍与非常处罚（cruel and unusual punishments）。”

除了上述具体规定外，第五修正案还笼统规定：“任何人不得不经由法律正当程序，就被剥夺生命、自由和财产。”这条修正案为其它没有获得明确规定的重要权利提供了依据，例如xxx从来没有明确规定“无罪推定”（presumption of innocence），但这是一项在普通法传统中历史悠久的权利，联邦和州的法律都不得剥夺。

值得注意的是，在内战之前，上述所有规定仅适用于联邦。[5] 内战之后，第十四修正案明确禁止各州剥夺公民的正当程序权利。后来将这项修正案理解“选择吸收”了《权利法案》中的重要条款。到1960年代，上述所有条款都被吸收，从而也适用于各州。

2． 法国与德国xxx

和美国相比，欧洲国家对刑事正当程序保护不那么严格，在一定程度上反映了重实体、轻程序的大陆法传统。即使如此，这些国家的xxx还是规定了一些刑事被告的基本权利，主要包括罪行法定、无罪推定和司法审查等原则。

和美国联邦xxx的正文类似，法国xxx主要限于规定组织结构，对保障规定很少。[6] 然而，第五共和xxx前言明确宣告1789年制定的《宣言》作为xxx原则，从而使之获得xxx效力，而《宣言》17条中包含了若干刑事基本权利。首先，《宣言》在整体上反映了自由主义原则，国家不得在没有必要的情况下损害公民自由，更不得任意剥夺其人身自由。《宣言》第四和第五条规定了罪行法定原则：“自由在于能够做不损害他人的任何事情；因此，每个人行使自由的仅有限制，在于那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。”“法律只能禁止对社会有害的行为。任何未被法律禁止的事物都不得受到阻碍，且任何人不得被强迫去做法律并未命令的事情。”第七条进一步规定：“除非根据法律及其所规定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留。”[7] 第八条规定：“法律只能规定那些严格与明显必要之处罚，且除非在错误行为发生之前就已制定、颁布并合法适用法律，任何人都不得受到惩罚。”这些条款的精神是将刑事犯罪的有关规定限制在绝对必需的范围内。其次，《宣言》第九条规定了无罪推定原则：“除非被宣布有罪，每个人都必须被假设无辜”，并严厉禁止对被捕人给予“任何并非绝对必需的严厉对待”。

和法国相比，德国《基本法》对刑事被告权利的保障更为具体，也更注重实际操作过程。在总体上，《基本法》第一部分“基本权利”体现了自由与秩序的平衡。其中第一条规定了“人格尊严不可侵犯”的根本原则，并要求国家机构加以尊重和保护。第二条规定了和法国类似的自由主义原则及其所派生的罪行法定原则：“只要不妨碍他利、不违反秩序或道德，每个人都有权自由发展其个性（personality）。每个人都有生命和人身完整之权利。个人自由不可侵犯。对这些权利之限制，只有根据法律才能实现。”但和法国相比，德国尤其注重刑事被告权利的司法保障。《基本法》第19条规定：“只要其权利受到公共权力之侵犯，任何人都可求助于。”在第九部分“司法管理”中，《基本法》进一步规定了刑事审判的具体原则。第103和104条规定了罪行法定原则：“只有在行为之前所制定的法律下构成刑事罪，行为才能受到惩罚。”“个人自由只能被正式法律所限制，且限制形式必须和法律规定相一致。”和英美的释放人身令类似，《基本法》第104条进一步规定了禁止虐待和司法管辖原则：“受到拘留的人不得受到精神或肉体虐待”，且只有法官才能决定是否或继续剥夺自由。在逮捕第二天之后，警察就不得继续拘留任何人，因涉嫌犯罪而被暂时逮捕的任何人都必须在第二天就被送交。第103条还规定了“人人都有依法在获得听证”之权利。最后，司法审判在量刑上也受到一定限制。《基本法》第102条取消了死刑，[8] 且同一行为不得受到一次以上惩罚。（104条）

二、 中国刑事----法的正当程序保障及其不足

虽然中国xxx没有具体规定刑事正当程序权利，《刑事----法》包含了某些这类原则。例如第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，第46条要求“重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。1998年最高“关于执行《中华共和国刑事----法》若干问题的解释”明确规定了“疑罪从无”的原则。[9] 另外，《刑事----法》规定犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告（第96条），并多处具体规定了侦察羁押、批捕和审判时限。对于被拘留人，提请批准逮捕的时限最长为30日，批捕时限最长14日，侦察羁押时限为7个月，起诉时限为45天，一审与二审时限各为75天。这样，如果诉讼程序衔接紧密，普通刑事案件在二审终结前的羁押时间合计不超过160天，即使重大复杂案件也不应超过15个月。

然而，在现实中，刑讯逼供、超期羁押和妨碍律师履行职务是中国刑事诉讼三大顽疾。[10] 由于缺乏相应的制度保障，《刑事----法》的规定得不到落实。拘留后不按期提请逮捕、提请后不按期批捕、批捕后不按期侦结、侦结后不按期审查起诉、起诉后不按期审结，凡此种种造成了相当普遍的超期羁押现象。最高检察院提供的数据表明，在1993-20xx年间，全国政法机关每年超期羁押的人数一直维持在5-8万，20xx年也在4万人以上。1994年两度发生在河北承德市租车司机遭劫杀案，竟到2000年还以同样的事实证据和判决在同样的一审与二审法官之间来回徘徊，致使案件在拖延整整九年后才得到最终判决。[11]

当然，鉴于超期羁押现象严重，最高、最高检察院和公安部曾于1998与20xx年两次联合下达通知，明确重申了“疑罪从无”原则，并纠正了上述之间来回“踢皮球”的做法。[12] 对已被羁押的犯罪嫌疑人，在其法定羁押期限已满时必须立即释放。造成严重超期羁押的主管人员和其他直接责任人员可按玩忽职守罪或滥用职权罪追究其刑事责任。但问题是这种规定仍然只停留在一种良好的愿望，并没有在制度上有所突破，因而尚不能肯定是否会在实践中收到良好的效果。

三、 刑事正当程序权利的入宪

笔者认为，要从根本上解决中国刑事诉讼过程中的种种问题，必须在xxx上有所突破。和美国xxx相反，中国1982年xxx规定了许多经济制度条款，此后因为经济改革所带来的巨大社会和观念变化而一直是频繁修改的对象，但不论是宪文还是历次修正案，对刑事正当程序权利却只字未提。这种现象是不正常的，因为和人的经济活动自由相比，作为刑事被告的正当程序权利对人身的影响无疑要直接和重要得多。正是因为如此，简短的美国《权利法案》才对刑事正当程序权利赋予那么大的篇幅。[13] 因此，刑事正当程序不仅仅是一个刑事----法问题，更重要的是一个xxx问题；刑事正当程序入宪势在必行，否则我们的xxx就忽略了最重要的人身自由权利，[14] 更何况基本权利保障所要求的权力结构调整远不是刑事----法所能胜任的，而只有通过修宪才能完成。

具体地说，究竟哪些刑事正当程序应当入宪？结合西方法治国家的经验，笔者认为今后的xxx修正案应逐渐加入罪行法定、疑罪从无、某种形式的“沉默权”、及时和公开审判、程序公正以及量刑适当等基本原则。[15] xxx或刑事----法应当明确规定，凡是通过不合法或不正当手段（例如通过刑讯逼供或在超期羁押过程中）获取的证据，一律不得在审判中被作为定罪的事实依据。对于一个犯罪嫌疑人来说，这些保障是他在强大的公共权力面前所应起码具备的基本权利。对于整个社会来说，这些保障也是维护基本公正、防止伤及无辜的制度性前提。

更重要的是，xxx必须从制度上重构刑事诉讼程序，建立起“中心”原则，逐步取消审前羁押，将批捕权从检察院转移到，并保证犯罪嫌疑人在逮捕后立即进入的控制范围。在控制下，负责起诉的检察机关可以在辩护律师在场的情况下继续审问犯罪嫌疑人，但控制应能有效防止刑讯逼供现象，而及时审判原则又能防止超期羁押。既然不能通过刑讯逼供和超期羁押等违法手段获得口供，而犯罪嫌疑人的控制又在，侦察和起诉机关就不会贸然逮捕犯罪嫌疑人，因为根据疑罪从无原则，如果逮捕后不能通过正当方式获得足够证据，只有以放人告终。

当然，这只是一个近乎“乌托邦”的构想，因为它和中国现实的距离太大了。笔者并不是建议在一夜之间实现美国的刑事正当程序理想，因为任何国家都必须平衡自由和秩序、公正和效率、“无辜者不受伤害”和有效惩治犯罪的不同需要，而受制于侦破条件的限制和执法素质等原因，中国在近期内注定不可能完全实现这种理想。尽管如此，这并不表明我们就有理由不努力。毕竟，我们对刑事诉讼的现状并不满意，而这并不是理想本身的错；实现理想的条件目前不成熟，只是意味着我们需要更多的智慧和耐心去实现它。况且条件是人创造的。如果我们只是坐等“条件成熟”再行动，如果刑事正当权利迟迟不能进入国家的基本法，那么或许条件永远也不会“成熟”。

注释:

[2] 学术界有一种观点认为，刑事正当程序权利之所以不是一种xxx权利，是因为它不够普遍，因为它仅适用于犯罪嫌疑人。这种观点是站不住脚的，因为在现实生活中，每一个人都是滥用职权的潜在受害者，因而都有一定的概率成为“犯罪嫌疑人”。尽管这个概率可能很小，但它足以说明刑事正当程序权利是普遍适用的。事实上，许多xxx权利都未必适用于所有人，例如xxx所规定的集体或个体经济活动自由就未必适用于大学教师或机关工作人员，但这并不妨碍它们成为xxx基本权利。

[3] 第三段规定了另外两条相关权利：国会不得通过仅针对个人（通常是指名道姓地直接宣判某人死刑）的法律（bill of attainder），也不得用事后通过的法律（ex post facto law）惩罚在法律生效前实施的行为。第一条第十款同样规定州也不得违反这些原则。

[4] 为了避免误解，第九修正案规定，xxx所列举的权利不应被解释为就因此而失去了其它权利；第十修正案规定，凡是xxx没有委代给联邦行使、也没有禁止各州行使的权力，仍然属于各州或。尽管有时被认为是“自明之理”，第十修正案还是表达了重要的联邦有限权力原则。

[5] 参见1833年的“码头淤泥案”，barron v. mayor & city council of baltimore, 32 u.s. 243.

[6] 1958年的第五共和xxx第66条规定：“任何人不得被任意拘留。作为个人自由的守护者，司法权力机构应根据法律所规定的条件，保证这项原则获得尊重。”

[7] 另外，第七条还进一步规定，任意执行命令的人应受到惩罚；但如果传讯或逮捕具有法律依据，那么公民必须“立即服从”，“抵抗有罪”。

[8] 虽然欧洲许多国家都取消了死刑，但在美国联邦和绝大多数州，死刑依然存在，且联邦最高判决死刑并不构成“残忍与非常处罚”。

[9] （法释（1998）23号）。第176条第四款：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”

[10] 对于刑讯逼供所造成的冤假错案的报导，见郭国松、曾民：“'死囚'遗书”，《南方周末》20xx年8月23日；张立：“从判'无期'到宣告无罪”，《南方周末》20xx年9月30日。

[11] 参见麦维：“'疑罪从无'的现实境遇”，《财经》20xx年第7期（4月5日），第92-94页。

[12] 见“关于严格执行刑事----法切实纠防超期羁押的通知”（法[20xx]163号）。“第二审经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审重新审判。”

[13] 相比而言，美国xxx没有对经济制度作出任何规定。xxx第五修正案只是规定“不得不经过法律正当程序，就剥夺人的生命、自由和财产”，且必须为私人财产的征用提供“公正补偿”（just compensation）。这也是美国xxx两百多年来修改很少的一个原因，因为随着社会和经济发展，美国的经济制度以及干预经济的作用也经历了很大变化。如果xxx包含了经济方面的内容，那么必然会因为经济的发展变化而疲于奔命地频繁修改。相反，每个人对于人身自由和刑事正当程序的需求都是稳定的，因而这些自由在两百年前和今天都在本质上具有类同的意义。

[14] 虽然1982年xxx第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经检察院批准或者决定或者决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”但这些规定对于刑事拘留作用并不大，因为刑事拘留一般都事出有因，具有xxx和刑事----法依据，因而一般也就不构成“非法拘禁”，超期羁押另当别论。

[15] 罪行法定原则可被认为是现行xxx体制的应有之意，因为《立法法》第九条明确规定包括xxx在内的基本法律制度以及限制人身自由的强制措施必须通过全国人大或其常委会的法律才能规定，而判罪的必然结果是限制罪犯的人身自由。目前在这个领域比较突出的问题是至今没有得到全国人大或常委会规定的劳动教养制度，而作为严重限制人身自由的强制措施，劳动教养至少和轻微刑事犯罪相当，因而也必须法律的明确规定。

中国xxx现代化 目标分析_宪x文 篇八

[内容摘要]我国xxx的现代化应当基于两个维度：一是针对原有xxx存在的问题，一是尊重xxx的普适性价值。就我国而言，xxx现代化的目标应当集中在两个方面：一是进一步确立保障与价值，二是推进xxx的形式化。

[关 键 词]xxx现代化价值

引言：“不一样”的现代化

现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。

因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。Www.meiword.coM

不同国家xxx的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定xxx现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有xxx及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达国家的现代xxx中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为xxx现代化的目标。就我国而言，xxx现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立保障与价值，一是推进xxx的。

一、厘清xxx的价值承载

（一）价值在xxx中的意义

1、价值判断与xxx学

根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。[1]实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。”[2]韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。[3]19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。[4]“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。[5]价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。

与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。[6]

事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。”[7]xxx学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定xxx是怎样的，二是确定xxx应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定xxx应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。[8]马丁·洛克林反问道：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国xxx的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。[9]

可以得出结论，价值判断在xxx学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了xxx学研究的方向与路径。任何一个从事xxx学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对xxx学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了xxx学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的xxx学内部的分歧与多样性，是xxx学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”[10]

我国传统xxx学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致xxx学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。

2、价值与xxx文本（或xxx规范）。

林来梵博士将xxx规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入xxx规范。[11]这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的xxx规范。首先，事实上，xxx所特有的价值理念，如权力、权利、正义、等价值观念都是先于xxx观念之前而产生的。[12]制定xxx的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，xxx在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为xxx预设的道德目标。xxx规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，xxx规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国xxx的价值无涉的事实。”[13]其次，并不是xxx文本中每一个xxx规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述xxx的价值，这类规范可以称为xxx的价值规范。其他不直接表达xxx价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部xxx都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部xxx中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成xxx规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性xxx规范，在纳粹德国和其他真正实行的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，xxx的价值是通过所有xxx规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，xxx一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体xxx行为、xxx关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使xxx规范获得了正当性，另一方面也为xxx规范及xxx规范的具体适用过程获提供了评价的标准。

我们以往的xxx并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，xxx文本叙述的价值与实践中的实际价值诉求并不一致。

（二）将保障确定为xxx的核心价值

1、对保障作为xxx价值的一般考察

（1）西方国家一开始就将保障确定为xxx的首要价值，其经典表述是：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有xxx。

自近代以来，xxx在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以保障为核心的价值体系的学说。同时，为实现保障价值，他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《宣言》、1787年美国xxx特别是1791年获得批准的“权利法案”，使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美洲率先实证化。美国xxx“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性的追求变成了现实。”[14]1789年在法国大革命中诞生的《宣言》宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有xxx。”[15]价值成为xxx存在的前提，法国革命者们情绪化地高喊：“无xxx，毋宁死！”[16]法国1791年、1793年、1795年xxx都将《宣言》置于篇首作为xxx所依据的基本原则；[17]1946年、1958年两部xxx序言虽未将《宣言》置于篇首，但都确认了1789年《宣言》所载权利与自由。至此，“已经不再仅仅是一种理论了”。[18]美、法两国xxx极具示范效应，以价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪，亨金宣称：“我们的时代是权利的时代。是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的与道德观念。”[19]保障理所当然地被公认为xxx的首要价值，几乎在当今170个国家的xxx中都被奉为神圣。[20]

（2）近代以来中国接受xxx的直接动机是富国强兵，保障未成为xxx的核心诉求。

在中国，xxx是舶来品，对xxx的接受不是基于价值认同，而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战，中国人渐渐知道自己的不足了：[21]先是在器物上感到不足，提出“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们才痛切地认识到，西方国家强大的原因不止于器物，更在于其制度的优越，[22]“日本有xxx而强，中国无xxx而弱”。[23]于是“觉得我们法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，[24]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念：“日本的立宪，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定xxx没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸xxx，便可抵百万雄兵”。[25]孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权xxx。”[26]在谈到1954年xxx时也说：“我们现在要团结全国，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的国家而奋斗。这个xxx就是为这个目的而写的。”[27]

至此，我们可以得出的一个基本结论：清末以来的各种力量之所以“接受”xxx，其实都是将xxx当作某种工具来看待的，[28]保障未成为xxx的价值诉求。哈耶克曾追问：“难道xxx的作用仅仅在于使顺利且有效地运转，而不管它们的目的是什么吗？”[29]我们也可以进一步追问：难道xxx仅仅在于富国强兵或者国家稳定，而不问国家的目的？

不过，1949年后的几部xxx在形式上似乎更关心，但其理论基础并不是前面提到的保障的价值哲学。几部xxx在价值上都存在以下不足：第一，始终没有将保障确立为xxx的核心价值。xxx的主要目标仍然不是保障，每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后，每一次对xxx的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二，即使xxx文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置，或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面，但由于未规定违宪审查、xxx诉愿等制度，这些基本权利的规定常常停留在纸面上，难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置，在某种意义上说，这不过是一种姿态。第三，强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等，忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为，的主体既可以是个人，也可以是集体。但在笔者看来，主体主要是公民个体，集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时，它才享有部分的权利。而xxx中规定的公民基本权利，只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利，其代价必然是牺牲公民个体权利。

2、将保障确定为xxx的核心价值并在整个法律体系中彻底贯彻，仍然是我国xxx现代化的重要目标。

这一目标意味着：（1）要确立保障价值相对于秩序、效率等其他价值的优先地位。这意味着保障价值具有一定程度的终极性，在价值与其他价值冲突时优先保障，不能在秩序、效率等的名义下损害乃至牺牲价值。（2）要将这一价值贯穿整个法律体系，保障是整个法律体系的核心精神。这就是说，不仅是xxx，而且其他法律规范体系也都要以保障为其价值目标。（3）价值是制度和规范的灵魂，但价值不会自动实现，它必须化为具体的制度和规范（即xxx中关于公民基本权利的规定及其保障制度）并通过制度与规范的执行来实现。这要求保障制度如xxx诉愿、违宪审查等制度的建立、健全与完善。（4）为避免绝对化的理解，我们还必须明确：强调保障价值对于xxx的重要意义，并不意味着价值是绝对的。相反，“权利观念承认对权利的一定限制是允许的，但限制本身应受到严格限制。”[30]对公民基本权利的限制在以下两方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本权利，平等地受到保护。为保证每个人都平等拥有权利而产生的限制是可以容忍。二是紧急状态的要求。国家在面临重大自然灾害如地震、瘟疫及严重的社会如战争等紧急状态下，为防止因紧急状态的发生导致整个国家和社会秩序的全面失控，可依法对公民合法权利进行一定范围、一定限度的限制乃至剥夺。但这种限制或剥夺，其范围和程度必须事先严格限定，而且还应当有一个确定的底线。根据《公民权利和权利公约》以下公民权利是不得克减：人的生命权，不得施用酷刑，不得使用奴隶，不得仅仅因无力履行约定而被监禁，不得把追究溯及既往的行为定为犯罪，人格权受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。当然，还必须明确紧急状态下公民权利受侵害时必要的救济手段和途径。[31]在这一底线之下，国家在紧急状态下对公民其他权利的限制与剥夺就是可以被接受的。

（三）廓清xxx的价值，实现的化与的法律化。

1、代议制成为实现的根本形式。

在十八世纪的英美世界，是“表示由治理的”，即“它不只是由选举产生的……而且实际管理的权力也在手里。”[32]这种理解在当时被称为简单或纯粹制，也即后来所谓直接。美国制宪时代的思想家们并不看好甚至反对，其原因就在于，他们将理解为直接。[33]根据卢梭的教导，由于规模等难题，直接是不可行的。[34]同时，当时的思想家们还存在另外一个担忧：多数决定原则可能导致“多数的”。[35]古希腊时期雅典对苏格拉底的审判，法国大革命时期以的名义对的践踏与忽视，都是“多数的”的显例。由于这样的原因，在美国xxx中通篇找不到的字眼。但是，美国的xxx确实是对的确认！不过，这种即美国早期称为“共和”的代议制度，而非直接。代议制度被认为是“用少数来取代多数”，最早来源于英国。十八世纪的英国人相信，在下院他们有自己的代表，他们已经为自己的自由建立起制度的保障。他们将“制”（即代议制）一词与君主制和贵族制合在一起使用，都作为其混合或者平衡政体的一个核心部分。[36]

2、xxx对的确认。

现代xxx理论认为，是xxx产生的前提，xxx是对的确认和保障，是制度化、法律化的基本形式。[37]各国xxx通过以下几种方式确认了：

（1） 对原则的确认。原则是的精髓，[38]它已经成为各国xxx的通则。美国xxx序言写道：“我们合众国……特为合众国制定本xxx。”1958年法国xxx，第2条规定：国家的原则是“民有、民治、民享的”；第3条规定：“国家属于”；第4条规定：各政党和团体“必须遵守国家原则和原则。”1949年德意志联邦共和国基本法第20条规定：“德意志联邦共和国是一个的社会合作的联邦国家”，“全部国家权力来自。”[39]我国1949年以后的几部xxx也都规定了这一原则。1982年xxx第2条的规定是：“中华共和国的一切权力属于。行使权力的机关是全国和地方各级。依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

（2）规定代议的制度构成和程序。在本质上是一套程序。程序对于具有极为重要的意义。这是因为，一方面，xxx就是要通过严格的程序确保代表或议员不会偏离选举人的意志行使权力，使他们能始终代表的意志；另一方面，是一种多数决策的过程，在决策前并不存在预设的实体结果，人们之所以接受这个结果仅仅是因为他们事先接受了形成这个决策的程序。因此，在某种程度上说，是程序决定了实体。在这方面，我国的xxx还存在不少问题。其中最关键的问题是：一、xxx规范的内容重实体而轻程序。xxx对的程序规定篇幅很少，残缺不全。[40]二、xxx中未确定正当程序原则。一般认为，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（the due process clause）。[41]

（3）规定对代议的制约和补救。从各国xxx来看，有这样几种情况：一是在xxx中规定公民的创制、复决权。这实际上是承认一定条件下公民享有直接立法权，以克服或纠正立法机关在立法时不能有效地反映甚至违背的现象。二是规定全民公决。这是通过由全体公民投票来决定某一重大问题的制度，它通过公民以者的身份直接行使的决断权。三是规定对代表或议员的监督与罢免。我国xxx未规定公民享有创制、复决权，也未规定全民公决制度。对代表的监督与罢免的规定也还有待于进一步健全和完善。

3、应当成为我国xxx现代化的重要价值目标。

当代西方学者对制度极为推崇。美国弗朗西斯·福山甚至认为，自由制度也许是“人类发展的终点”和“人类最后一种统治形式”，并因此构成“历史的终结”。[42]因为，自由制度不存在根本性的内在矛盾，“所有真正的大问题都已经得到了解决”，于是“构成历史的最基本的原则和制度可能不再进步了”。[43]笔者对所谓“历史终结”抱有谨慎的疑虑，但仍然非常赞同福山的初步断言：至少在目前我们还“找不出比自由理念更好的。”[44]

原本具有手段的意义，其目的是为了保障。但人们逐渐发现，早已超越了其手段或技术的意义，而具有的价值——对的程序保障在某种程度上比实体保障更为根本，的实体保障最终通过程序保障来实现。本身也成为xxx的价值诉求。

从的价值出发，我国xxx现代化应该包含以下几个方面：

（1）化。是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将付诸实施的活动。[45]权力是的基本要素，的实质就是公共权力的获得和运用。因此，化意味着，所有公共权力必须来源于的授予，所有公共权力的运行必须反映的意愿。

（2）法律化。公共权力的获得和运行都必须有xxx和法律上的依据，或者都由xxx和法律进行规范。这要求xxx对公共权力的获得与运行要作出完备的规定。可分为人治即以人治方法实行的和法治即以法治方法实行的。法治的基本特征包括，用法律来集中和反映的意志，并按照“服从法律的就应当是法律的创造者”的精神与要求来制定法律；法律至上；国家权力受xxx和法律限制；已制定的法律得到严格实施。[46]法治所蕴涵的正是的法律化。

（3）建立以权力制约机制，对权力进行有效监督。就我国目前而言，最关键、最紧迫的是，尽快建立违宪审查制度。

二、推进xxx的形式化

（一）形式合理性优先：的法律之维

理性在启蒙运动以来被用以为价值之源和对现存事物批判的标准。启蒙运动的开展及其对宗教的猛烈批判，整个社会表现为一个世俗化的过程，即韦伯所说的“世界的祛魅”过程，这实质上就是一个世界走向理性化的过程。“理性化”是韦伯理论中的一个核心概念，他创造性地提出了形式合理性与实质合理性的概念，并将其作为他对经济、法律、和行政管理等社会制度合理化发展的工具。在韦伯那里，形式合理性指的是可以准确计算的合理性。而实质合理性则指由伦理的、的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求来衡量的合理性。实质合理性从根本上不具有可精确计算的属性，因为用以判断实质合理与否的价值是无限多的，不仅仅有来自于上、伦理上和习俗上的各种各样的相互矛盾的理论、观念和原则，就是在那些信奉同一种和伦理学说的人们中间，也不大可能有两个人的价值标准在一切方面都完全一致。[47]

可见，实质合理性意味存在着一套主观的、价值的标准。学界虽然承认存在一些普适性的价值，但终究无法给出一个确定的标准，甚至探究这种确定标准的手段也难以获得。追求实质合理性的道路充满崎岖，而且几乎可以肯定这种追求难有实质意义上的结果。从法律的方面看，强调“实质合理性优先”虽然为人们提供了一个极具诱惑的正义理想，但它在司法领域的贯彻，将导致个案正义优先于普遍正义，法外的标准优先于法律的标准，[48]“直接追求实质合理性的司法实践也总是难以摆脱人治、专断、反复无常或神秘主义等非理性力量的控制。”[49]诉诸实质合理性的司法，导向一种人治的司法模式。

而“法治主义强调形式合理性优先”。[50]法律的形式理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。[51]韦伯在其关于法律的论述中，特别强调法律的形式理性（或形式合理性），他赋予法律的形式理性以相对的地位。d·m.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里，才能得出对具体问题的判断。[52]韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义：特殊的法的会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。[53]

形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。[54]因此，xxx的形式合理性，从根本上讲，它要求xxx必须成为法律，而不能是宣言、道德原则，这已经获得学界的普遍认同。这就要求，xxx的内容尽可能采取法律的外在形式，即以法律规范的形式表现出来，并跟其他法律一样，能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。xxx的形式合理性的实质就是xxx采行法律的形式，xxx的形式合理化即是xxx逐渐采行法律形式的过程。

那种认为xxx主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值，其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张，体现的是一种对xxx的“实质合理性”理解，它将xxx所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着，在实质合理性与形式合理性相冲突时，优先考虑实质合理性。我们承认，xxx的确对等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是，xxx也是法律，因此在制（修）宪的过程中，也同法律一样，“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”，“最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”；在xxx的实施中，也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。[55]因此，xxx也不例外，其生命也在于它的形式合理性。

强调xxx的形式合理性，并不意味着对xxx实质合理性的否定或排斥，它仅仅表明：xxx的形式合理性相对于实质合理性而言，具有优先性。即：（1）xxx的实质合理性通过形式合理性予以实现。（2）在xxx的实质合理性与形式合理性相冲突时，以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。（3）xxx的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在着一种的倾向”，[56]因此，xxx对形式合理性的追求，必然意味着xxx的兴起。

长期以来，我国xxx都以追求实质合理性为目标。这体现在：（1）xxx详细而全面地规定了公民的基本权利与自由，却没有规定保障的具体制度和途径。xxx规定的公民基本权利与自由受到侵害，却无法有效的救济。（2）xxx规定了国家机关权力的范围、种类，甚至也规定了行使的程序，但却未规定违宪审查制度，面对大量存在的违宪行为，xxx却无能为力。（3）xxx中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容，一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理，等等。这些都表明，我国的xxx至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。因此，我国xxx的发展必然有一个形式合理化的过程。xxx的形式合理化是我国xxx现代化的一个重要目标。

（二）程序正义优先：xxx的实践理性

实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。它包括两个方面的内容：首先，人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力；其次，存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。[57]在某种程度上可以说，法的实践理性即意在探寻法律的正义在实践中确定的判定标准。那么，在实践或xxx实施过程中，我们将根据什么方式来确定“评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准”？一般来说，有两种方式：一是根据行为的结果，一是根据行为的过程。如果借用自亚里士多德以来的正义概念，那么，就前者而言，可以理解为实体的正义，它“意味着只要结果正确，无论过程、方法或程序怎样都无所谓”；[58]后者可理解为程序的正义，它意味着“无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么，这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制”，[59]也即是说，要考虑程序自身的存在理由，或者说是要确立程序的价值。

问题是，当二者发生冲突的时候，如何取舍？这才是我们关注这一问题的关键。xxx的实践理性要求在实践或xxx实施中获得一套客观的、确定的标准，是依实体法的规定来判定正义，抑或依程序法的规定来判定正义？换句话说，我们应该取实体正义优先还是程序正义优先？罗尔斯关于程序正义的理论回答了这一问题。

罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”[60]由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。”[61]实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的（按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的）。二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的标准时，却没有可以保证达到它的程序。”[62]刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。[63]也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[64]只要程序正义，其结果就一定正义。

从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义。

关于正义的理论适用于法律的领域，产生了实体法与程序法及其关系的问题，在确定以什么标准评价人的行为正当与否时，出现了实体法中心观和程序法中心观两种对立的主张。前者认为，完美无缺的实体法是前提，程序法仅仅是“助法”或“附带性规范”，即“程序仅仅是以判决的方式产生出其结果的机械性过程或就是这个机械本身。”[65]程序法中心观则认为，程序法并不是助法，而是实体内容形成作用的法的重要领域。实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务现象”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。[66]程序不仅具有的价值，而且在某种程度上，实体法是通过程序法来确定的，即所谓“程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”[67]

针对我国目前在xxx实体规定方面已趋完善，程序的阙如使实体规范不能有效实现而成具文的现状，笔者曾撰文指出，“与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段建设的侧重点是发展程序。” [68]在该文中，笔者讲的是一个实践中的操作问题，即建设的先后次序、以何者为重点的问题。这与本章中笔者提出的xxx程序正义优先是两个完全不同的概念，相信细心的读者一定已了然于胸。

xxx程序正义优先具有明显的价值取向的意蕴。其基本含义是：第一，xxx内容的程序化。它要求，尽可能使xxx的实体内容化为一种程序性规范，或者说，尽可能使xxx的实体内容通过程序规范体现出来。xxx的实体价值隐藏于程序之中。这意味着从立宪、修宪到xxx实施的每一个环节都必须遵循法定程序，意味着国家权力纳入法律设定的轨道、不同机关的权力均由法律加以明文规定并严格按照预设程序运转，意味着公民基本权利的保障也必须严格按照法定程序进行。第二，确立正当法律程序原则。通过这一原则，一方面使xxx程序尽可能合理、科学、完善；另一方面，赋予xxx程序以的地位，以及在实体正义与程序正义冲突时优先考虑程序正义的合法性。

（三）当前我国xxx形式化的主要内容[69]

本章所讲xxx形式化，既包括xxx的形式合理性，也包括xxx的程序正义优先所导向的程序化倾向。实现xxx形式化的一个前提，是存在一套以xxx为目标的、完整的、内部协调的概念、范畴体系，一套能对当前绝大多数xxx现象做出自洽性解释的、完备的xxx理论。针对我国xxx的实际，当前关键是要做好以下两方面的工作：

1、xxx文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳门及未来等与大陆实行不同制度的统一的xxx典。（2）重订xxx序言。应减少序言中对历史、政策等的叙述性说明。（3）xxx内容的规范化。最大限度地使xxx中的内容都成为xxx规范，尽可能使xxx条文中规范结构完整。（4）减少xxx中的政策性、道德性等非规范性规定。

2、建立、健全四大xxx制度。（1）健全xxx解释制度。（2）建立违宪审查制度。（3）建立xxx诉讼制度。（4）健全xxx效力保障制度。

注释:

[1] [英]弗里德里希·a·哈耶克：《科学的——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社20xx年版，第3～4页。

[2] [美]列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《哲学史》，李天然等译，河北出版社1998年版，“译者前言”。

[3] [英]迈克尔·h·莱斯诺夫：《二十世纪的哲学家》，冯克利译，商务印书馆20xx年版，第11页。

[4] [英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社20xx年版，第4页。

[5] [德]h.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社20xx年版，第45页。

[6] [德]h.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社20xx年版，第59页。

[7] [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第360页。

[8] [美]乔治·h·米德：《十九世纪的思想运动》，陈虎平、刘芳念译，中国城市出版社20xx年版，第26页。

[9] [英]马丁·洛克林：《公法与理论》，郑戈译，商务印书馆20xx年版，第71～72页。

[10] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），贺麟等译，生活·读书·新知三联书店，1956年版，第24页。

[11] 参见林来梵：《从xxx规范到规范xxx》，法律出版社20xx年版，第6～7页。

[12] 莫纪宏：《现代xxx的逻辑基础》，法律出版社20xx年版，第20页。

[13] [英]马丁·洛克林：《公法与理论》，郑戈译，商务印书馆20xx年版，第72页。

[14] 王希：《原则与妥协：美国xxx的精神与实践》，大学出版社2000年版，“前言”。

[15] 姜士林等主编：《世界xxx全书》，青岛出版社1997年版，第894页。

[16] 高毅：《法兰西风格：大革命的文化》，浙江出版社1991版，第63页。

[17] 但作为三部xxx序言的《宣言》并不是同一个文本。1791年《宣言》全称为《和公民权宣言》，计17条；1793年《宣言》由罗伯斯比尔起草，计35条；1795年《宣言》全称为《人和公民的权利和义务宣言》，计31条。（参见姜士林等主编：《世界xxx全书》，青岛出版社1997年版，第881～882页）

[18]、恩格斯：《神圣家族》，转自洪波：《法国制度变迁：从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年版，第15页。

[19] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第ⅰ页。

[20] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第ⅰ页。

[21] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第6页。

[22] 这种认识并非是在洋务运动破产后才产生。早在1875年，郭嵩焘就写下《条议海防事宜》，痛斥了当时主办洋务的大臣们把“船坚炮利”看成西洋强盛的主要因素，以为只要筹到大笔款项，买来坚船利炮，便可以巩固海防的主张；认为，“西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。”（见钟叔河：《走向世界：近代中国知识分子考察西方的历史》，中华书局，2000年版，第210页、212页）。但这种认识成为主流思想则是在洋务运动破产之后。

[23] 薛刚：《变动社会中的尝试——〈中华xxx〉的制定与理想的顿挫》，见文献出版社1999年版，第39页。

[38] 李步云：《走向法治》，湖南出版社1998年版，第4页。

[39] 各国xxx条文均引自姜士林等主编：《世界xxx全书》，青岛出版社1997年版。

[40] 相关可参见吕尚敏：《论xxx规定中的程序性条款》，《江苏社会科学》1999年第2期；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8～9页。

[41] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

[42] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社20xx年版，“代序”第1页。

[43] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社20xx年版，“代序”第3页。

[44] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社20xx年版，“代序”第1页。

[45] 邓正来主编：《布莱克维尔学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第583页，条。

[46] 童之伟：《法权与》，山东出版社20xx年版，第573页以下。

[47] 参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第129～131页。

[48] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第132页。

[49] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第175页。

[50] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第148页。

[51] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。

[52] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第32页。

[53] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第140页。

[54] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第174页。

[55] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第147～148页。

[56] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第142页。

[57] 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社20xx年版，第94～95页。

[58] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社20xx年版，第1页。

[59] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社20xx年版，第170页。

[60] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。

[61] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。

[62] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。

[63] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社20xx年版，第3页。

[64] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。

[65] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社20xx年版，第6页。

[66] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社20xx年版，第6页。

[67] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社20xx年版，第7页。

[68] 参见谢维雁：《程序与》，《四川师范大学学报》（社科版）2000年第4期。

[69] 相关内容在笔者的其他论文中均有论述，在此不赘。

现行xxx文本 缺失言说_宪x文 篇九

内容提要：中国xxx和存在着悖离，其原因是xxx文本的缺失。现行xxx是不解决xxx问题的xxx；没有充分地贯彻理论；对国家机构只授权、不限权；公民权利没有保障。现行xxx应该以公民财产权和国家财之间的关系为基本架构。

关键词：缺失理论国家权力公民权利产权与

人们常说，1954年xxx“是一部很好的xxx”，可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判，在中基本上被废弃。1982年xxx是被主流学说认为建国以来最好的一部xxx，[2]遗憾的是，xxx实施20年来，没有处理过一起违宪事件。我们为什么不将“很好的xxx”、“最好的xxx”付诸实施？[3]其中的原因绝对不能归结为中国从来就没有违宪事件发生——“法律制定出来就是要被违反的”，这句古老的西方法谚向我们揭示了一个再朴素不过的真理。要回答这一天问，可能的答案有两个：如果xxx文本没有问题，就是实施xxx的主体有问题；如果实施xxx的主体没有问题，那么就是xxx文本有问题。显然，中国党领导制定xxx并施行的诚意勿庸置疑，因而问题肯定出在xxx文本上。“什么是xxx？……xxx是写在几张纸上的一串串文字，……。但这还不够，因为仅仅作为文件而存在的xxx并不是真正的xxx，其原因在于它无法起到任何建构作用。……相反，必须存在这样一种社会实践，在其中，对这些文字的引用通常能够有效地把行为限制在这些文字所允许的范围内。”[4]在中国的实践中，现行xxx能否把行为限制在一定的范围内？现行xxx有没有给行为设定范围？对这些问题的回答，有赖于对现行xxx文本的重新解读。WWw.meiword.CoM毕竟，xxx的实施是中国法治事业的必经之途，[5]舍此无他。

一、不解决xxx问题的xxx：对制宪思路的

一部人类史就是一部问题史。由人及人的理智和实践活动所构成的历史，就是人们不断地面临问题从而提出问题、讨论问题并解决问题的过程，这个过程无限循环。无限连续的“问题”构成了无限连续的历史文明。正是在永恒的“问题”张力之中，人类上下求索，创造了丰富的物质文明、精神文明和制度文明。其中，制度文明就是人类为了摆脱自身面临的困境（困难问题）而创造出来的规则体系，自近代以来，xxx一直是这一规则体系的核心内容。“自然科学使人类学会了驾驭自然，但法律则使人类学会了驾驭自身。”在驾驭人类自身的进程中，xxx遏制了权力这一人间最为狂躁的烈马。正如日本xxx学家杉原泰雄所说：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过xxx来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过xxx来确定为消除苦难所需要的新的及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”[6]xxx就是人类用来应对困境、解决困难问题的根本性制度规则。[7]

xxx作为实践理性的一种类，[8]是为解决问题而生的，她不是人类主观思辩的产物。xxx要解决的问题是什么？

近代xxx要解决的问题是在封建社会“不具备特权等级身份的国民能过上象人一样的生活”，[9]因此，（特别是自由和形式上的平等）、国权和权力分立才成为近代xxx的基本原理。第一次世界大战后，又受到了新的威胁，“在近代市民xxx之下曾经出现的诸如导致平均寿命缩短的低工资、长时间劳动（雇佣劳动者的‘人的异化状态’）和性歧视等问题。”[10]以《魏玛xxx》为代表的现代xxx应运而生，社会经济权利、弱者的社会权利保护遂成为现代xxx中经常出现的概念。

我们进一步对xxx要解决的问题进行形而上的归纳，我们不难得出的结论是：xxx要处理两对最基本的矛盾：第一对矛盾是和公民的矛盾，易言之，国家权力和公民权利的矛盾；第二对矛盾是各种国家权力之间的矛盾。前一对矛盾是主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和xxx观的基础；后一对矛盾是解决前一对矛盾的手段。[11]

实际上，世界上少数的几部xxx都是在解决特定xxx问题的进程中日益成熟起来的。英国的进程实际上是一个不断分解王权的进程。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王不断地被迫以特许状（charter ）的形式来确认这些新兴力量的权利。1215年《大宪章》的基本功能是限制王权，尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过权利法案》，一次次地将自己的要求写成文本，日积月累，英国的君主立宪制终于确立。美国xxx“本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。[12]宣言的直接动因是在殖民地与宗主国之间发生贸易和税收争执——美国xxx是一次“大妥协”（great compromise）的结果。美国通过成文xxx使权力明确化、法制化。尽管最初通过的xxx没有有关的规定，但这一缺陷不久就得到弥补——《法案》在党人提议后三年内出笼，进一步使与公民的界限xxx化。尽管法国第三等级通过革命的方式了国王的统治，但王权的专制仍然是法国立宪者心头挥之不去的阴影，问题一直是法国立宪者心头难解的结。由此可见，近代xxx的产生，确实有其特定的“问题”背景，是与王权、产权与冲突对抗的结果。同时我们也进一步得知：xxx的历史就是人们不断地“为权利而斗争”的历史，是社会中各种力量冲突对抗并最终形成互动平衡的产物。

贯穿在西方史中的思维是一种解构式（deconstructive）的思维，的进程就是解构王权的进程。在这种解构思维的背后，我们看到了“一种普遍的、对抗式的思维：与公民、各部门之间，或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对的不信任态度。”[13]由于的至上性，解构的思维观、对抗的思维观必然衍生出“有限”的观念。对抗思维必然生发问题意识——“我们究竟应该怎样防范对方？”相反，黑格尔曾经不满足于这种解构的、对抗式的思维观，主张国家权力之间应该是合作而不是对抗的关系：“xxx乃是一系列的调和”。这种思想背后的理念就是有机体的理念，即把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。这种“和谐”思维的结果就是“绝对国家”的概念。然而，黑格尔的逻辑终究不过是主观思辩的结论，与史的路径毕竟大相径庭。

我国现行xxx是在1954年xxx的基础上修改而成的。20世纪中叶，党人领导冲破了旧世界，缔造了新，开辟了建设的新事业，这是“一个阶级打遍了天下无敌手”的关键历史时刻，我们成了没有“对手”的英雄……我们没有西方世界制宪的问题背景，我们也不准备通过xxx调整不同利益集团之间的关系，我们也不准备划清国家权力和权利的边界。那么，我国1954年xxx制定的初衷是什么呢？按照同志1954年6月14日《关于中华共和国xxx草案》的讲话，1954年xxx的主要特点是两条，“一条是总结了历史经验，一条是结合了原则性和灵活性。”、“这个xxx草案，总结了历史经验，特别是最近五年的革命和建设的经验，它总结了无产阶级领导的反对、反对封建主义、反对官僚资本主义的革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和工作的经验。……”[14]“原则基本上是两个，民族原则和原则。……要实现原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实现呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。”[15]同志《关于中华共和国xxx草案的报告》（1954年9月15日）分成四部分，各部分的标题分别是：“中华共和国xxx草案是历史经验的总结”、“关于xxx草案基本内容的若干说明”、“关于全民讨论中提出的对xxx草案的意见”、“结论”。同志在结论里把1954年xxx的宗旨概括为：“xxx草案把全国在中国党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了；把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”如果说1954年xxx解决了什么问题的话，那么，解决的问题应该是：我们过去做得怎样，我们正在做什么，我们将来做什么。整个xxx的逻辑是公民个人和的利益是永远一致的，永远可以同心同德地建设。因此，1954年xxx是一部关于政策的宣言，这和“定纷止争”的法的使命，和经典xxx理论对于公民的关注、对于国家权力的小心翼翼似乎大相径庭——我们要建立强大的国家权力，xxx就是建立的章程。1954年xxx要解决的问题不是xxx问题，真正的xxx问题在1954年xxx里没有解决。如何保障公民的权利免受来自国家的侵犯？如何建立有限？这些问题似乎都不在1954年xxx关注的之列。这是一部充满了理想主义澎湃的xxx。

我们对现行xxx的结构和内容进行，也可以得到几乎一样的结论。我国现行xxx的序言部分总结了旧中国100年以来的抗争史和光荣的革命传统；总纲部分陈述了我们国家的国家性质、组织原则、民族政策、法制原则、社会经济制度、文化教育制度、医疗卫生等一度被认为体现“本质”的内容；归纳起来，公民权利部分列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，甚至没有财产权、等字样；国家机构部分规定了七大块内容，即：我国的组织形式、国家主席的产生和权限、的成员组成及权限和机关设置与工作监督、的组成和地位、地方组织、民族自治地方的组织、司法系统的建制。综合起来，82xxx只是充分肯定了一些基本的、经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多“国家”的积极义务和理想目标，没有体现公民财产权与国家财即与之间的张力和平衡，淹没了产权和，统合了一切。这就是没有突出“问题”的xxx，也是我们理论脱离了实际的“最高”表现。

贯穿在中国史中的思维是一种建构式（constructive）的思维：我们没有王权可供消解，我们已经打倒了一切反动势力，而且我们不害怕王权的复辟。在这种建构式思维的背后，我们看到了一种合作式的思维模式：与的合作，各部门之间的合作；或者说权力与自由的合作以及对高度的信任。合作式的思维不可能生发问题意识：xxx不需要防范谁，xxx是我们通向未来美好目标的手段。

二、没有贯彻的理论：对修宪的评述

理论有着丰富的内涵。站在历史的高度总结过去、展望未来，用朴实无华的语言，回答了什么是、怎样建设的根本问题。理论体系的核心可以概括为“新五论”，即本质论、初级阶段论、改革开放论、市场经济论、法制论。市场经济论是理论完善的标志。[16]

1982年xxx制定后，xxx经历了3次修改。在3次xxx的修改过程中，都有深入贯彻理论的契机，[17]但3次修宪并没有撼动整个xxx的基本框架，理论没有得到充分的贯彻：本质论、初级阶段论、生产经济论、法制论的精髓仍然只活在“xxx的表层”。1999年修宪中在xxx的序言里加入在“理论指引下”，不等于就贯彻了理论。

共同富裕是的本质，贫穷不是。如何共同富裕？我们可以把共同富裕解释为私有财产增加的同时，社会财富也得到同步增长。如何共同富裕？没有公民xxx财产权的充分保护，共同富裕几乎近于痴人说梦。xxx的3次修改都围绕着经济制度的修改进行，有关公民财产权的保护除了原来的宣示性规定外，几乎没有在修宪中得到任何改观。公民财产权的保护仍然没有成为xxx的基石范畴，现行xxx也没有将私有财产权保护放到公有财产权保护同等的地位。为什么财产权能促进共同富裕？理由有三：第一，保护财产权的制度安排能够增加社会财富。社会生产是在一定的制度规则约束下，物质资源与人力资源相互作用的过程。科学技术是第一生产力。科技进步是科技人员努力创新的结果，而科技人员能否实现技术创新，与法律制度对他们的激励方式有密切关系。只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产权的时候，才能实现技术创新。第二，科学的财产权制度安排能够促进社会财富更多地进入生产领域而不是消费领域，从而加速社会财富的增长速度。现行xxx对公民财产权的保护似乎仅限于生活资料的保护，这样一个制度安排无法激励财富从生活领域向生产领域流动。如果大量的社会财富集中在生活领域而不是生产领域，整个社会财富增长的速度会受到致命的制约。“在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领域，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，……国家有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的xxx评价。”[18]现行xxx对公民财产权极不完整的规定中，仅仅规定了对生活资料所有权的保护，这种制度安排显然不利于社会财富进入生产领域。第三，保护财产权的制度安排能够促进财产权主体理性地使用财产，从而避免财富的浪费。只有体现在财产权中的意志才不会成为主观的任性，且能够与理性一致。“所有权的合理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[19]任何人在财产的占有、使用和处分关系中，都会理性地进行成本收益预算。如果财产权得不到保护，人进行理性成本收益预算的动机将受到遏制，从而导致社会资源的巨大浪费。洛克当年说道：私有财产权不仅没有减少社会财富，反而增加了社会财富。诚哉斯言！实际上，现行xxx不从正面肯定财产权已经构成对财产权的限制。[20]因此，我们可以得出的基本结论是：中国xxx不是在肯定财产权，而是在限制财产权。这样的制度安排如何带来社会财富的增长？共同富裕又如何可能？共同富裕还需假以时日，我国将长期处于初级阶段。既然如此，我们着眼于解决当下的问题而不是急于表白我们的远期目标可能更有意义。尽管xxx具有纲领性，但xxx仍须以关注眼下的人类苦难为基础。花费如此之多的篇幅规定我们连续几代人都无法实现的理想，几乎是对制度资源的无端浪费。

市场经济是我们建设的有效路径。然而，经过3次修改后的xxx仍然无法充分回应市场经济对xxx的要求。尽管1993年修宪的过程中，第7条xxx修正案规定我国“实行市场经济”，但市场经济的理念并未浸入xxx的骨髓。市场经济模式的确立除了涉及经济制度的变革外，还涉及到一系列根本性的制度范式的转换。其中，国家与社会的关系这一重要的xxx关系如果纹丝不动的话，对市场经济的要求是无法予以回应的。但现行xxx对市场经济的回应是不完整的，或者说是畸变的。市场经济不相信关于国家的神话，要求国家从过去管理的很多领域静悄悄的退场。市场经济要求解放市场主体创造财富的能力。但现行xxx显然还没有从国家的神话中醒来。一个明显的事实是，现行xxx中“国家”至今还是承诺了对社会和公民太多的积极义务，国家承诺的越多，全社会对国家的依赖就越多，国家的能动权力空间也越大，公民自主空间就越小。公民没有迁徙自由就明显是计划经济时代的残余标志；人们只有纳税的义务而没有监督公共支出的权利更是国家权力本位观念的遗留。国家的神话在xxx序言里就有鲜明的体现。现行xxx序言部分第7自然段——“……把我国建设成为高度文明、高度的国家。”——在1993年修改为“……把我国建设成为富强、、文明的国家。”我们有意无意地在把国家作为目的范畴解读——建设国家几乎成了我们的目的。其实，国家不过是一种手段性的存在。“权威来自它所统治的，而国家是一种功利性的社会现象，它是创造出来以使他们从和平和有序的市民社会中获益的。”[21]

国家“神话”的制度结构压抑了市场主体的自主空间——市场主体的自主空间与国家的权力空间反比，没有国家权力的制约就没有市场主体的经济自由。因为市场主体的权利最容易受到来自以社会普遍利益为代表者自居的的侵犯，“自由就是在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于把‘国家的自由’限制到什么程度。”[22]3次修宪虽然对单一的计划经济体制结构有所微调，但“经济主体的经济活动并没有跳出计划经济时代为不同所有制经济设置的轨道”，[23]不同的经济主体享有的经济自由仍不平等，对不同所有制的经济主体分而治之就是计划经济时代的阴霾。

法制是任何一个国家的权力运作方式。政党国家的框架中，执政党的执政方式会对产生深远的影响。在中国的语境下，改善党的领导就成为中国的重要一环，正是在这个意义上，同志经常强调改善党的领导。但现行xxx没有体现小平同志的这一重要论述。四项基本原则是现行xxx的指导思想，“这次修改xxx是按照什么指导思想进行的呢？xxx修改的总的指导思想是四项基本原则，……”[24]四项基本原则我们当然要坚持，党的领导、马列主义思想、专政、道路都是我们须臾不敢小觑的至上法则。但问题是，我们在坚持党领导的同时，要不要改善党的领导？政党是现代的基本样式，党执政无论从哪个角度看，都是中国的正确选择。党的执政地位如何获得xxx上的正当性呢？党的纲领与多数人的长期利益一致固然是问题的一方面，但这是不够的。只有改善党的领导，用政绩来反证执政地位的正当性。[25]在发展中国家里，政绩对合法性的论证更有意义。亨廷顿在论及新兴国家的合法性时指出：“政绩的合法性在第三波新兴化国家中扮演着一个重要角色。”[26]同志早就注意到了这一问题，“为了坚持和加强党的领导，必须努力改善党的领导。”“怎样改善党的领导，这个重大问题摆在我们面前。不好好研究这个问题，不解决这个问题，坚持不了党的领导，提高不了党的威信。”

完善党的领导离不开对党的监督、对党员的监督。由谁来监督？遵从什么样的程序？我们在xxx文本中找不出答案——哪怕是原则性的说法。执政党必须在xxx的框架内运作，非如此，法制如何可能？

理论对现实有极强的解释能力和回应能力，顺此推演，贯彻了理论的xxx对现实也应该有极强的解释能力和回应能力。但我们看到的景况是：xxx对于社会现实的解释能力、回应能力仍然极其脆弱。我们在不长的时间内连续修改xxx就是明证。原因其实很简单，尽管我们经历了三次修宪，但我们一直在进行微调，没有变动xxx的根本格局，没有深入地贯彻理论。修宪的直接动因是社会经济的不断发展以至于经济每前进一步都不断地与xxx的权威性相抵触，我们的修宪实乃社会现实给逼出来的。“我们无法对经济条件发号施令”，只好无数次地牺牲xxx的权威性，频繁地修改xxx，但又不想做大幅度的变革，只好“头痛医头，脚痛医脚”。我们实际上处于一个非常尴尬的境地：我们想保持xxx的权威性，但又不得不经常修宪。走出这一尴尬境地的唯一法宝就是深入贯彻理论。

三、失去制衡的国家权力：对国家机构职权的解剖

的基本精神就是有限、权力制约。xxx不仅要授予国家以必要的权力，还应当有效的制约这种权力，授予权力的目的是为了限定权力的边界，规范权力的行使，以保障公民的基本权利不受侵犯。

现行xxx对国家只授权，不限权。xxx总纲有32条，其中24条的主语是国家，8条的形式主语不是国家，但逻辑主语仍然是国家。这等于给国家授予了无限多的权力。

这还不够。现行xxx在规定各国家机构的权力时，仍然遵从了“只授权、不限权”的思路。

xxx第62条列举了全国人大共计14项权力，还惟恐挂一漏万，又加上第15项：“应当由最高国家权力机关行使的其他权力”。这样的概括权力与前14项列举权力相结合，等于宣告全国人大的权力没有范围、没有边界、无所不包。至于行使权力的程序、方式和条件，则只字不提。同样，xxx第67条除了列举全国人大常委会共计20项权力外，仍嫌不足，也加上了概括授权的第21项权力，即“全国授予的其他职权。”有人可能会说，全国人大及其常委会是最高权力机关，代表，地位特殊，可以享有无限权力。的确，全国人大代表地位特殊，在国家机关中地位最高，掌握的权力最大，但它再大也大不过本身，它的权力不仅可以也完全应当服从的权利和利益。为了更好地保护中每个人的权利，就必须限制国家机关的权力，包括代表机关的权力。

xxx第89条授予的权力，几乎可以说是无处不在，无所不能，无事不包括：规定行政措施，制定xxx规，发布决定和命令；提出议案；统一领导所属各部门的工作；统一领导地方各级国家行政机关的工作；编制、执行国民经济和社会发展计划和国家预算；领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；管理对外事务，缔结条约和协定；领导和管理国防建设事业；领导和管理民族事务；保护华侨、归侨和侨眷；改变或撤销部、委不适当的命令、指示笔规章；改变或撤销地方各级国家行政机关不适应的决定和命令；批准省自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县市的建制和区域划分；决定省、自治区、直辖市范围内部分地区的；审定行政机构编制，任免、培训、考核和奖惩行政人员。在上述17项大权之外，同样有第18项概括授权：“全国和全国常务委员会授予的其他职权。”授予如此巨大的权力而没有任何限制措施，这是非常可怕的。

但蹊跷的是，尽管现行xxx授予了人大及其常委会、无限多的权力，但人大的“财”却没有明示，的“制定政策权”也“犹抱琵琶半遮面”。应该说，财是代议机关的重要职权，是使得到实现的基本保障；最高行政机关制定政策是行政机关实现法律意图的基本路径。代议机关的“财”和行政机关的“制定政策权”决定了两种基本国家权力的分野，我们并不想将代议机关的权力和行政机关的权力设计成两种异质的国家权力。我们也并不试图在制度上使两种异质的国家权力互相制衡——在现行xxx框架内，行政机关没有牵制代议机关的权力，代议机关尽管可以牵制行政机关，但程序却无法经常启动。

在牵涉国家公共权力方面，法治的要义是：有授权必有控权。掌权者万万不能“行者无疆”，必须恪守权力的法定界限，以充分保护公民的权利为依归。权力支配xxx而不是xxx支配权力，只能造就缺位、权力本位的xxx。

四、没有保障的公民权利：基本体系的展开

通观现行xxx文本之规定，有人把公民的基本权利归结为以下十类，即：平等权、权利、人身自由、宗教信仰自由、社会经济权利、监督权、文化教育权利、请求权和特定主体的权利。[27]xxx对公民基本权利的规定采取“列举式”的办法难免挂一漏万。此外，现行xxx在公民基本权利体系中没有凸显一种内在的以一贯之的逻辑自恰性，甚至没有建构一个深刻的逻辑起点。

尽管现行xxx对公民基本的列举是不完整的，但对公民权利的限制则是充分的。比如第五十一条只是单方面规定：公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。单从字面推敲，此规定就有过于拔高国家、社会和集体利益及其他公民的合法权利与自由而压制与之对应的这一方公民的权利和自由之嫌。这是我们过去“轻公民、重国家”的遗留毛病。逻辑上看，也应当同时有相反之规定本条才算完整、自恰，即：保护国家、社会和集体的利益及其他公民行使合法自由和权利的时候，不得损害与之同等的那一方公民的权利和自由。不论主体身份，限制其合法的利益、自由和权利的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。自由主义者们反复重申的一条基本原理就是：自由和权利受到限制的理由必须是同出于自由和权利本身。公民个人与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人就是xxx这一文明的法律形态义不容辞的使命。许多经典的xxx文本，包括《国际宪章》都有对于的限制性规定，但规定国家对公民基本进行限制的根本目的是：详细列举国家能够对公民基本进行限制的事由，以防止国家权力以公共利益为由恣意地限制公民的基本。[28]

事实上，纵然现行xxx似乎已对公民权利有方方面面之规定，然公民权利屡屡受害而得不到应有的保障和救济也是不争的事实。就xxx文本来看，现行xxx对公民的诉愿权有所规定，第41条规定：“中华共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”但问题是，如果国家机关及其国家工作人员对公民的控告、检举、申诉不闻不问、无理拖延怎么办？公民几乎找不到制度内的救济途径。

如果我们把现行xxx中关于公民权利的规定理解为的话，那么，关于保障的制度设计几乎是缺位的。保障制度的优劣细密与否总体上决定了xxx的正当与否，xxx获得认同可能性的大小。一个国家的xxx可以没有其他制度的规定，但及其保障、国家权力的制约却须臾不可或缺。

五、现行xxx矫正的路径：以产权与的冲突及其解决为出发点

现行xxx的三次修改没有在根本上动摇现行xxx的结构，xxx与的张力仍然持久地存在。化解xxx与的持久张力的最好办法莫过于：以一次关键性的修宪，真正解决xxx应该回应的“问题”，以消除xxx本身存在的某些不稳定因素，这样一来，既尊重了社会现实，又重塑了xxx权威。舍此别无他法。的基本精神即权利保障、权力制约、有限。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与的关系。修宪的基本路径是把公民权利与国家权力这一对核心的xxx关系置于产权与的张力和平衡之中，把xxx真正要回应并解决的“问题”归纳为产权与关系的问题，xxx上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，让产权与的张力和平衡构成的实质内容。国家统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求，如果说“正当性”论证了统治的实质根据，那么“合法性”就论证了统治的形式根据。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。[29]“正当”统治不是抽象的虚构，也不是先验思辩的结果，它建立在国家财政和财税收入的基础之上，统治秩序合法化（legitimation）的过程就是良善的财税制度逐步确立的过程。极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致灭亡的命运。一如我们在前面所引证的，近代xxx产生的经济条件在于：欧洲各国封建君主面临普遍的财政危机，不得不向富裕的市民筹措金钱，市民趁机向君主提出权利要求。而法国的第三等级与国王在讨价还价时互不相让，从而导致了革命。正是财政危机促成了专制的破产和的出现。

没有良好的财政收支，就犹如断翅的飞鸟。同样，控制了的财政收支，则等于控制了这只野蛮飞鸟的飞行方向。财乃国家权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束。国家财政来源于公共税收，合理的税制税负及纳税人或纳税人的人大代表机关对公共财政支出的监督就成为关键的一环。对财约束的结果就是防止了对产权最可能、最危险的侵害。对产权和这一冲突的解决，应该成为最为根本的xxx“问题”。

法国《宣言》声称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有xxx”，依此名言，凡产权无保障和财政约束未确立的社会就没有。

注释:

[1]参见彭真：《关于中华共和国xxx修改草案的报告》，1982年11月26日。

[2]参见许崇德主编：《xxx学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第126页。

[3]xxx的实施实际上包含以下含义：xxx作为母法的生能，即其他法律根据xxx制定出来；对违宪事件的处理，即有权机关撤销违宪的法律和处理违宪的行为。本文侧重于在第二个层面上使用xxx实施的概念。

[4][美]杰弗里·赖曼：《xxx、权利和正当性的条件》，载[美]阿兰·s ·罗森鲍姆编：《的哲学之维》，郑戈等译，三联书店出版社20xx年版第173页以下，引用的句子在第180页。

[5]xxx的实施与立宪相比，xxx实施的重要性毫不逊色。正是基于这样的原因，许崇德先生在全国人常委会的法制讲座上，以《我国xxx与xxx的实施》为题。

[6][日]杉原泰雄著：《xxx的历史——比较xxx学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

[7]刘茂林先生认为，“xxx乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织共同体的规则，以及由该规则所建构的社会秩序”，大体上与我们对xxx的理解一致。刘茂林：《xxx究竟是什么》，《中国法学》20xx年第6期。

[8]亚里斯多德最早论述了实践与理性的关系。参见[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第129页。法与实践理性的关系可参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社20xx年版，第86页以下。

[9][日]杉原泰雄著：《xxx的历史——比较xxx学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

[10][日]杉原泰雄著：《xxx的历史——比较xxx学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

[11]参见陈端洪：《初论》，20xx年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：.

[12]转引自[美]爱德华·s ·考文：《美国xxx的‘高级法’背景》，三联书店出版社1996年版，第2页。

[13]参见陈端洪：《初论》，20xx年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：.

[14]：《关于中华共和国xxx》（1954年6月14日），载《xxx学资料选编》，广播电视出版社1985年版第，154页以下。

[15]同前引的讲话。

[16]参见李恒瑞：《理论体系论纲》，《岭南学刊》（哲社版）20xx年第6期。

[17]理论这个词汇是在党的十五大正式提出的，但理论的内涵早在十五大以前就已经得到了逐步阐述，并可以在修宪中发挥作用。

[18]林来梵：《论私人财产权的xxx保障》，《法学》1999年第3期。

[19][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第49页。

[20]参见李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国xxx财产权规范体系的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》20xx年第2期。

[21][美]斯科特·戈登：《控制国家——西方的历史》，应奇等译，江苏出版社20xx年版，第1页。

[22]《恩格斯选集》第3卷，出版社1972年版，第20页。

[23]严海良：《社会转型时期的公民权利及其成长》，载中国法学会xxx学研究会编：《xxx研究》，法律出版社20xx年版第548页以下。

[24]参看前引[9].

[25]江的思想之所以重要，从xxx学的角度来看，是因为是党执政的正当性基础（执政之基、立党之本）。

[26][美]亨廷顿：《第三波：20世纪后期化浪潮》，刘军宁译，三联书店出版社1998年版第312页以下。

[27]参看许崇德主编：《xxx学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第338—339页。

[28]参看刘连泰：《的理论逻辑：〈国际宪章〉与我国xxx的比较》，《国家行政学院学报》20xx年第2期，人大复印资料《xxx学xxx学》20xx年第4期。

[29]苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东出版社20xx年版，第69—70页。

关于生命权入宪的构想_宪x文 篇十

没有生命，就没有一切。毫无疑问，生命权是一项最基本的。据笔者统计，在世界公认的193个国家中，目前至少有154个国家的xxx以各种方式规定了生命权，生命权入宪已经成为一种世界潮流。我国理应像世界上绝大多数国家一样，把生命权载入xxx，使之成为一项xxx上的基本权利[1] .20xx年我国xxx修正案将“国家尊重和保障”写入xxx后，有的学者主张从一词推导出生命权，也有人建议在xxx上明确规定生命权。本文拟对我国生命权入宪的方式及内容进行探讨，以期抛砖引玉。

一、世界各国生命权入宪的方式与内容

这里讲的生命权“入宪”，是指将生命权的有关内容载入xxx，使生命权成为一项xxx基本权利。在方式上，它不是狭义的“立宪”，它不限于xxx明文规定生命权的内容，还包括通过xxx解释将有关生命权的内容赋予xxx意义和效力。总的来看，在世界上，生命权入宪的方式有两种：一是通过制定新xxx或修改xxx，在xxx上明确规定生命权。例如，1996年南非xxx第十一条规定：“人人享有生命权。”二是通过解释xxx使生命权成为一项xxx基本权利。比如，韩国xxx没有明确规定生命权，但1996年11月28日韩国xxx在有关死刑制度是否违宪的判决中指出，生命权虽然没有具体规定在xxx典之中，但它作为人类生存本能和存在目的的基础，是一种自然法上的权利，构成xxx规定的基本权的前提，生命权是绝对的基本权利[2] . 当然，许多国家将生命权内容载入xxx的方式往往是两种方式并用，即在xxx明文规定的基础上通过xxx解释加以补充，德国就是典型的例子。Www.meiword.cOM1949年德国基本法第二条第二款规定：“每个人都享有生命权和身体完整权……”。1975年德国联邦xxx在判决一起有关堕胎案件时，认为德国基本法第二条第二款第一句关于“每个人都享有生命权”的规定可以直接推论出“国家有保护人类生命的义务”，国家有义务保护未出生的人类生命免于受到违法的侵害，包括来自母亲的侵害[3] 笔者以为，德国这种xxx明文规定与xxx解释两种方式并用是生命权入宪的最好方式，因为先在xxx上明文规定生命权的基本内容，有利于确立生命权的xxx地位，而xxx解释能随着时代的发展不断补充和完善生命权的内容。至于生命权入宪的内容，一般来说，通过xxx解释方式入宪的，其生命权的内容一般较为简单、零散，而直接将生命权写入xxx的，其内容更为明确。这里主要拟考察一下各国xxx明文规定的生命权内容。当然，世界各国在xxx中所规定的生命权内容也各不相同，有的简单，有的丰富。概括起来，世界各国xxx所规定的生命权主要包括以下几项内容：

（一）生命权的享有。正如前面所举例的南非、德国xxx那样规定“人人享有生命权”或“每个人都享有生命权”。又如，1991年保加利亚xxx第二十八条规定：“每个人都享有生命权。侵害人的生命被视为最严重的犯罪而受到惩罚。”

（二）国家对生命权的尊重义务。例如，1989年匈牙利xxx第五十四条第一款规定：“在匈牙利共和国，每个人对生命和人的尊严都享有与生俱来的权利，不得任意剥夺。”

（三）国家对生命权的保护义务。比如，1994年白xxx第二十四条规定：“每个人都享有生命权。国家保护个人的生命免受任何非法侵犯。”

（四）死刑的废除或限制。例如，1991年哥伦比亚xxx第十一条规定：“生命权是不可侵犯的。废除死刑。”又如，1993年联邦xxx第二十条规定：“每个人都享有生命权。死刑在废除之前可由联邦法律规定，作为惩罚侵害生命的特别严重犯罪的特殊措施，同时要为被告提供由陪审团参加的法庭审判其案件的权利。”

（五）合法使用武力剥夺生命的范围。例如，1999年尼日利亚xxx第三十三条第二款规定：“如果死亡是由于在法律允许的下列情形下合理必要地使用武力造成的，则不视为违反本条所规定的剥夺生命：（一）为保护任何个人免受侵害或为保护财产；（二）为执行合法的逮捕或为制止被依法拘留的人逃跑； （三）为骚乱、或叛乱。”

（六）胎儿的生命权。例如，1983年修正的爱尔兰xxx第四十条第三款第（3）项规定：“国家承认胎儿的生命权，同时尊重母亲的平等生命权。保证在法律中尊重并尽可能通过法律保障和维护这一权利。”1992年巴拉圭xxx第四条规定：“生命权是人所固有的权利。一般情况下，从怀孕开始，生命权就受保护……”。

（七）克隆人的禁止。20xx年已经分为两个国家的塞尔维亚和黑山国家联盟在20xx年其xxx的重要组成部分《和少数利及公民自由宪章》第十一条明确规定：“人的生命不可侵犯。在塞尔维亚和黑山国家联盟，不存在死刑。禁止克隆人。”

一般说来，xxx所规定的生命权的内容越丰富，国家对生命权的xxx义务就越明确，生命权的xxx解释任务就越轻，生命权的违宪审查就越好开展，生命权的保障也就越有可能得以实现。相反，xxx对生命权的内容规定得越简单，国家对生命权的xxx义务就越不明确，生命权的xxx解释任务就越重，生命权的违宪审查就越不好开展，生命权的保障也就更难以实现。例如，美国xxx没有规定胎儿的生命权，所以需要通过联邦最高的判例（亦即xxx解释）来界定堕胎是否违宪的问题。而爱尔兰等国的xxx明确规定了“胎儿的生命权”，显然在这些国家堕胎违宪的问题就不需要再作xxx解释。又如，许多国家的xxx明确规定废除死刑，那么这些国家的立法就不能规定死刑，也不能判处死刑，否则就是违宪。再如，20xx年塞尔维亚和黑山国家联盟宪章规定“禁止克隆人”，显然，当时在这个国家联盟有关克隆人的立法与实践行为就属于违宪，不必再通过xxx解释来明确。由此可见，为更好地保障生命权，应当在xxx中尽可能详细地规定生命权的内容。当然，这应以本国国民的看法达成共识为前提，否则即使xxx作了规定也难以得到落实。

需要指出的是，xxx规定生命权的内容并非绝对多多益善，如果有良好的xxx解释机制，即使xxx明确规定的内容不多，也能很好地保障生命权，甚至反而有利于灵活地适应社会的发展。

二、关于我国生命权入宪方式的构想

众所周知，我国现行xxx没有明确规定生命权，也尚无有关生命权的xxx解释。可以肯定地说，目前在我国生命权还不是一项明示的xxx基本权利。显然，这不利于充分保障我国公民的生命权，这也是当前我国侵害生命的重特大事故和事件不断发生的一个重要原因。因此，我国应当尽快将生命权载入xxx。

那么，我国应当采取何种方式将生命权载入xxx呢？笔者以为，目前我国制定新xxx的条件还不成熟，可能性也不大，较有可行性的方式是修改xxx或解释xxx。有学者认为，“在我国《xxx》中，生命权属于一项隐含权利，即没有明文规定，但从其他条文中可以推导出的权利。例如，第三十六条关于人身自由的保护、第三十八条关于人格尊严的保护、第四十三条关于休息的权利、第四十五条关于弱者的特殊保护等条文，都是以生命权为前提的，是生命权的延伸。”[4] 20xx年xxx修正案通过后，又有学者认为，可以从我国20xx年xxx修正案关于“国家尊重和保障”的规定中推论出来，我国xxx中也有关于保护公民生命权的规定和含义[5] .这些看法都很有道理，但目前它们只是学理解释，没有法律效力。只有通过法定机关的xxx解释，才能真正使生命权成为一种xxx基本权利。

固然我们国家可以通过xxx解释将生命权载入xxx，例如对“国家尊重和保障”中的进行解释，宣布首先包含生命权，它属于公民基本权利的一种。而且，在很大程度上，xxx解释也相当于立宪，因为xxx解释往往是给xxx赋予原来条文上没有的内容，它与制定新xxx、修改xxx在实质上的效果是一样的，它同样必须得到实施并具有至上效力。美国总统伍德罗?威尔逊还曾经对美国联邦最高解释xxx的“话语霸权”抱怨到，最高“在不间断地开着制宪会议”[6] . 但是，对于我国生命权的入宪，笔者仍主张通过修改xxx方式明确规定生命权，理由主要有三：

（一）目前我国尚未真正建立xxx解释制度，通过xxx解释明确生命权的可行性不强。虽然我国现行xxx明确规定全国人大常委会负责解释xxx，但我国的xxx解释制度尚未真正建立起来，全国人大常委会从来没有真正解释过一次xxx。然而，我国现行xxx自1982年制定以来，已经进行4 次修正，已有31条修正案。在很大程度上，我们国家修改xxx比解释xxx更为频繁、更为容易。

（二）通过修宪明确规定生命权，更有利于督促国家机关履行xxx义务。在我国，xxx是部门法的立法基础和依据的观念比xxx是限制国家权力的控权法的观念更为人们接受，并已成为人们的共识。在此背景下，在xxx中明确规定生命权，显然有助于国家立法机关积极立法，保护生命权。

（三）xxx明文规定与xxx解释相比，更有利于开展违宪审查，保障生命权。xxx明文规定生命权的内容，往往比xxx解释更完整、更具体，这显然更有利于我国今后违宪审查机构开展xxx监督活动，并不易引起争议。

三、关于我国生命权入宪内容的构想

在生命权入宪的内容方面，我国应当将哪些内容写入xxx呢？笔者以为，我国可以借鉴世界各国的立宪经验并根据我国国情而定：

（一）关于生命权的享有。我国完全可以借鉴外国立宪经验，明文规定“人人享有生命权”，以明确生命权的xxx地位，使之成为我国公民的一项xxx基本权利。

（二）关于国家对生命权的尊重和保护义务。也可借鉴国外经验，规定“国家尊重和保护生命权”，以督促国家机关履行保障生命权的xxx义务。

（三）关于合法使用武力剥夺生命的范围。也应借鉴外国立宪经验作出限制性的规定，比如可这样规定：“法律严格限制武器和警械的使用范围，禁止违法使用造成公民死亡”，以促使全国人大及其常委会尽快制定一部有关武器、警械使用的基本法，改变当前有关武器、警械使用剥夺生命只有xxx规规定这种有悖立法法精神的局面，防止武器、警械的滥用，切实保障公民的生命权。

（四）关于胎儿的生命权问题。基于目前我国的人口压力与计划生育政策，xxx可暂不作规定。相关的堕胎问题也先由法律去调整，xxx的调整可随着时代发展通过xxx解释的方式来补充。

（五）关于克隆人的禁止，目前我国已有明确的态度。20xx年3月8日第59届大会批准了法律委员会已通过的《关于人的克隆宣言》，中国投反对票。在法律委员会表决中担任中国代表的苏伟在接受记者采访解释中国投反对票的原因时表示：中国在这一问题上的立场一贯是，生殖性克隆人违繁衍的自然法则，损害人类作为自然的人的尊严，引起严重的道德、伦理、社会和法律问题。中国积极支持制定一项国际公约，禁止生殖性克隆人。但是，治疗性克隆研究与生殖性克隆有着本质的不同，治疗性克隆对于挽救人类生命、增进人类身体健康有着广阔前景和深厚潜力，如把握得当，可以造福人类。中方反对将两个性质不同的问题混为一谈。“我们认为治疗性克隆和生殖性克隆是可以区分的，而在这次通过的宣言中却没有将这两种克隆区分开，表述非常含糊不清，提到的禁止范围可能会被误解为也涵盖治疗性克隆研究，这是中方所不能接受的。”[7] 为此，我们可在xxx上作出明确规定：“禁止克隆人”。当然，xxx也可暂不作规定，而先由法律作出规定，最终是否入宪由xxx解释来决定。

（六）关于死刑问题。死刑，就是生命刑，它意味着剥夺罪犯的生命权。正因为世界各国愈来愈重视人的生命权，所以越来越多的国家废除了死刑。据资料显示，截至20xx年4月，世界上已有86个国家和地区完全废除了所有犯罪的死刑，11个国家废除了普通犯罪的死刑（战时犯罪除外），还有26个国家在事实上废除了死刑（虽然在法律上保留了死刑，但在过去10年或更长的时间内没有执行过死刑，而且不执行死刑已成为一个原则或习惯），三者相加，全球已有123个国家和地区在法律或事实上废除了死刑；只有73个国家和地区保留了死刑[8] . 废除死刑已经成为世界潮流，而且成为许多国家xxx上的明文规定。据笔者的初步统计，目前至少有63个国家在xxx上明确规定废除死刑。还有许多国家在xxx上对死刑作了限制。然而，正如经社理事会在关于死刑的第6个五年报告中所指出，中国是执行死刑最多的国家[9] .我国不但没有废除死刑，而且在xxx上也没有对死刑加以限制。鉴于传统观念等国情，显然目前废除死刑的条件在我国还不成熟。但是，我们必须认识到，限制乃至废除死刑毕竟是当今世界的潮流，也是我国已签署加入的《公民权利和权利国际公约》的要求，而且死刑是一种剥夺人的生命的最严厉刑罚，人死不能复生，一旦错杀，就无法挽回，因此我国今后应尽可能限制死刑的适用，首先我们最好在xxx中明确对死刑的限制作出规定。为此，笔者建议借鉴世界各国限制死刑的立宪经验和《公民权利和权利国际公约》的有关规定，在我国xxx中明确规定“死刑只能由法律规定用于惩罚故意侵害生命的特别严重犯罪”，正如我国xxx学界的学者们所提倡的，首先废除非犯罪的死刑[10] ，将死刑的适用限制在故意侵害生命的特别严重犯罪上。

综上所述，笔者建议我们国家尽快通过修改xxx将生命权写入xxx，并且至少在xxx中明确规定以下内容：“人人享有生命权”、“国家尊重和保护生命权”、“任何人不得被任意剥夺生命。死刑只能由法律规定用于惩罚故意侵害生命的特别严重犯罪”、“法律严格限制武器和警械的使用范围，禁止违法使用造成公民死亡”、“禁止克隆人”。

注释：

[1] 关于生命权入宪的必要性，可参看拙文《生命权应当首先入宪》，载《法学》20xx年第4期。

[2] 参见韩大元、莫纪宏主编：《外国xxx判例》，中国大学出版社20xx年版，第62页。

[3] 参见陈爱娥：《xxx对未出生胎儿的保护——作为基本权利保护义务的一例来观察》，载《政学评论》1997年第58期，第68、69、76页。

[4] 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第74页。

[5] 参见屠振宇、李剑锋：《xxx学者聚焦20xx年xxx修正案——“xxx修正案座谈会”综述》，载中国网（/include/shownews.asp?key=生命权&newsid=4237 ）。

[6] 转引自任东来等著：《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社20xx年版，前言第2页。

[7] 参见马宁：《通过关于人的克隆宣言，中国代表解释投反对票原因》，载《青年报》20xx年3月10日a1版。

[8] 参见“abolitionist and retentionist countries”， /article.php?scid=30&did=140xxde%20facto.

[9] 参见程味秋、【加】杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社20xx年版，第358、359页。

[10] 详见赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国公安大学出版社20xx年版。