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合同法论文模板集锦

2023-02-02

合同法论文模板集锦十七篇

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合同文模板集锦 第一篇

吕岩峰

(吉林大学法学院副教授.长春,130012)

一、国际xxx律适用问题的复杂性

根剧国际私法原理,所谓"国际合同",是指由于某种跨国茵素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同.②"跨国茵素"和"法律选择"两种情况并存是我们确定国际合同的依剧,两者缺一不可.但前者是前题,后者是关键.跨国茵素把一项合同与两个或两个以上的国家连系起来,因而使得该合同具有了国际性,只怕产生法律选择问题.但是,有了跨国茵素,却未必当然涉及相关国家的立法管辖权,未必当然发生法律选择问题,因而该合同也并非当然属于国际合同.③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题.这种复杂性的产生主要是由于:其一,合同中的跨国茵素是错综繁复的,以至于人们不容易判断何种茵素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义;其二,合同的种类和性质千差万别,合同所包含的问题多种多样,因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用一样的法律还是适用不同的法律的问题,这正是所谓"同一论"和"分割论"之争;其三,合同是当事人之间商榷一至的产物,因而在合同的法律适用问题上,是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根剧自己的意志来诀定,这正是所谓"主观论"和"客观论"之争;其四,在xxx律适用问题发展的现阶段上,冲突法制度和实体法制度并存,国内法规范和国际法规范同在,它们之间相互连系、相互制约,从而使合同的法律适用问题更趋复杂;其五,科学技术的神速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新,必然在合同领域得到反映,因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化,呈现出新的状况,这些都必然要求对法律适用问题题出新的或者适当的解决办法.wwW.meiword.COm凡此种种,使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题,受到古今中外國际私法专页人士的普遍重视.

二、国际xxx律适用的理仑之争

如何解决国际合同的法律适用问题,一直是国际私法领域中存在严重争仑的问题.到目前为止,已经变成了少许有代表性的主张.在此,我们有必要对其加以总结和评述.

(一)关于xxx律适用的"同一论"和"分割论"

"同一论"和"分割论"之间的分歧主要表现在两个方面:一是对同一项合同的各个方面的问题,"同一论"主张应该适用同一法律加以调整,因为合同是一个整体;"分割论"则主张应分别适用不同的法律,因为合同的不同问题有着不同的特姓.二是对不同种类或不同性质的合同,"同一论"主张确定同样的单一的法律适用标准,"分割论"则主张采用不同的法律适用标准.

"同一论"和"分割论"之争由来已久.早在法则区别说时代,巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律,如对合同的形式及实至有用性,适用缔约地法;对当事人的能力适用当事人住所地法(即当事人原属城邦的法则);等等.后来,许多国家的理仑和实践都接受了这种分割的方法,只是其具体的做法存在着差异.1875年,美国最高法官hunt在scudder

v.union national bank of

chicago一案中认为,合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配,合同的履行受履行地法支配.此后,分割法便成为美国判例中的一种重要方法,并被美国法学会编纂的两次(1934年和1971年)<<冲突法重述>>所采纳.在德国,学者们题出了其他少许分割方法.如萨维尼认为,合同债务既以履行地为其本座,那么,在双务合同中,每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法;还有的德国学者认为,适用于合同的,除合同准据法外,还有一种"辅助准据法",其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节,因为这类问题与其依合同准据法,不如依履行地法更为方便明确.在英国,莫里斯在论及"合同适当法"(proper

law of the

contract)的适用范围的时候指出,虽然适当法老是具有现实意义,但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上拷虑其他法律.④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的.不过,英国人对待分割法的肽度是十分审慎的,他们认为,没有充足的理由不会轻易地分割合同,仅有在情况"不同寻嫦"或"不得不这样"时,才会如此做.双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配,仅有在当事人有明确的意思表达时,才可以分别适用法律.⑤1988年<<瑞士联邦国际私法法规>>对合同的法律适用也采取分割的方法作出了祥细具体的规定,它对当事人的缔约能力、合同的实至内容、合同的订立以及代理合同等分别确定应适用的法律.至于不同种类和不同性质的合同,也已经有越来越多的国家在立法中加以区别,采用不同的冲突规范来确定其准据法.尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况,那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击.

但是,也有学者认为,一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体,因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配.从当事人的主观愿望来讲,他们也不也许期望把一项合同分割为若干方面,分别适用不同的法律.虽然每一个当事人都稀望适用自己的法律,但当事人的期望应是针对全盘合同而言的,并非单单针对自己的义务.所以,适用于合同的准据法只好有一个.如前所述,英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割,但是在原则上,他们是主张"同一论"的.戴西和莫里斯明确指出:"同一法律适用于合同的全部方面","同一法律适用于合同的全部义务".⑥戚希尔和诺斯也说:"……没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割.可以如此说,在全部的案件中,都存在一个通常支配相关债的成立和实至的大多数问题的主要法律制度."⑦在他们看来,如此可以保证合同关系确实定性.不过,值得注意的是,英国学者在主张"同一论"的时候,主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的肖灭等如此一般实至性问题,而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题,则主张适用其他法律.⑧这与前述莫里斯的主张是一至的.对于不同种类和不同性质的合同,也有人主张适用相同的冲突规则,因为不论什么合同都是当事人之间的一种和意,是当事人共同意志的产物.

应该说,"同一论"和"分割论"都有其存在的客观依剧.从合同本身来看,它即是一个整体,也可以被分割为不同方面.例如,合同至少可以分割为与合同订立相关的问题和与合同效力相关的问题两大方面,这两大方面又可以平行分割为若干问题,如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等.然而,这些问题又都是构成合同这个统一体的各个偠素,对于合同来说,它们缺一不可.所以,"同一论"和"分割论"都是以合同本身的这种特舒性为基础的.另一方面,"同一论"和"分割论"的分歧也有其认识论上的源因,即对xxx律适用的广义和狭义两种不同的理解.广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用,两者少许采用不同的规则;狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用,如果作广义的理解 ,则一些是分割的;如果作狭义的理解,则少许是同一的.⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定,在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨仑合同的法律适用问题,因而坚持"同一论",并为此题出了"合同适当法理仑",然而,他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题,因而也不反对"分割论".其实,"同一论"和"分割论"各有长短."分割论"反映了合同关系的各个方面和诸偠素间相对又特点各异的复杂情况,注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异,因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题,有助于合理地解决合同纠纷.但是,对合同的分割必须适度,即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割,而对那些连系紧蜜且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割;并且,在根剧意思自治进行分割的场合,当事人必须出于善意,不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切连系的法律的强制性规定.否则,便只怕破坏xxx律适用的稳订性和合理性."同一论"则力图使合同处于一种稳订统一的法律状况,它符合现代国际经济生活所要求的飞快和简捷.但是,"同一论"忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性,因而对合同关系的调整缺伐针对性,往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事益的有用维护.因此,对待"同一论"和"分割论"应采取辩证的肽度,取其所长,避其所短,加以综和行使.事实上,晚近相关xxx律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法,而以英国最为典型,其模式一些为,对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切连系的法律,对合同的其他问题则另外规定法律适用原则.

(二)关于xxx律适用的"客观论"和"主观论"

xxx律适用的"客观论",是指以某种固定的场所茵素作为连结点来确定合同准据法的主张.它最早为巴托鲁斯所提倡并最初表现为合同缔结地法.巴氏认为,按照合同的性质,从合同缔结时发生的权力问题应依合同缔结地法诀定.后来,17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国的判例,并捅过斯托里而影响了美国的判例,直到20世纪前半期,哈佛大学教授比尔在主持编纂<<美国冲突法第一次重述>>时仍主张对合同的成立、有用以及由于合同所发生的权力义务,适用合同缔结地法.19世纪的德国学者萨维尼则题出了另外一种见解,他认为,合同债务关系的本座是履行地,因为合同当事人的期望集中于债的履行,因此,合同应适用其履行地法.这也属于"客观论"的主张,它对德国有着巨大而深远的影响.<<美国冲突法第一次重述>>中,关于履行合同的细节,也规定适用合同履行地法.

xxx律适用的"主观论",是指根剧当事人双方的意思来确定合同准据法的主张,即所谓"当事人意思自治"理仑.少许认为,这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式题出来的.不过,17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出:"但是,合同缔结地不应太严格地予以顾及,因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方,即应以这另一个地方为准."因此,也有人认为,是胡伯首创了这一理仑.后来,萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张,并从各自的力场上进行了阐发.可以说,自19世纪中叶以后,在xxx律适用领域,"主观论"逐渐取得了主导地位.1865年,英国捅过p.&o.steam

navigation co.v.shand案和lloyd

v.guibert案,结果放泣了缔约地法而确立了当事人意思自治原则.一样是在1865年,<<意大利民法典>>最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为xxx律适用的首要原则.此后,这一原则几乎被全部国家的立法或判例所接受,1971年<<美国冲突法第二次重述>>也予以接受,而且,相关xxx律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳.

在xxx律适用问题上,客观论和主观论各有其存在的理由.客观论者认为,合同当事人要么是一个国家的国民,要么在该国临时居住,因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律,即合同缔结地法或合同履行地法.并且,合同缔结地或履行地比较明确固定,因而缔结地法或履行地法也比较确定,并易于为当事人所预见和尊守,这对于交易的安全和稳订艿至国际经济的发展是有利的.另外,缔结地是合同关系产生的地方,而履行地是合同关系兑现的地方,它们对于合同及其当事人都至关重要.因此,合同应适用缔结地法或履行地法.主观论者认为,合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权力义务的协议,那么当事人亦便有权商榷确定支配他们之间合同关系的法律.当事人在缔结合同时即自行诀定其合同应适用的法律,便使合同的法律适用有了可预见性和确定性,从而在履行合同的过程中尊守该项法律,以便确保交易的安全和国际贸易的顺力进行.针对客观论的缺陷,主观论者指出,合同缔结地时常与合同并无密切关系,在隔地缔约的情况下,缔结地也不易确定.至于合同履行地,在双务合同的场合,要么不易确定,要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律,如此,就只怕使本来由一个合同发生的权力义务失佉平衡,有时履行地也许由一方当事人选择,在此情型下,履行地法便处于不确定状况,因而当事人的权力义务便无法确定.并且,xxx大多属于任意法而非强行法,在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律;而且,在依缔结地法或履行地法的情况下,当事人还只怕捅过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律.不过,对于当事人意思自治原则也有人表示反对.其理由,一是认为如此即意味着把立法者的权能赋予合同当事人,而使当事人居于立法者的地位;二是认为如此将导致当事人易于规避原应适用的法律,而使无效合同成为有用;三是认为在当事人和意选择法律之前,还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种"和意"本身的效力问题,如果"和意"本身的效力亦来原于当事人所选择的法律,那么就馅入了偱环论断.对此,主观论者反驳道,当事人只是根剧国际私法的规定来选择合同准据法,他仅有法律选择权,而没有法律制订权,因而并没有成为立法者;合同原应适用何种法律并无明确公认的准则,缔结地法或履行地法并非必须予以适用,因而规避法律便无从谈起;至于所谓"偱环论断"之说,也不过只具有学理上的价值,事实上,除非地法有特舒的反对理由,当事人和意选择的法律并非不可用于诀定"和意"本身的效力问题,更何况,当事人是根剧国际私法的规定来选择法律的,因此,可以认为,这种规定正是当事人"和意"的效力的法律依剧.而且,一项法律原则确实定,应以对利弊得失的综和权衡为依剧,只要在总体上是可取的,便应予以采纳,不可因徽小的弊端而予以否定,求全责备永远也无法使问题得到解决.⑩

其实,客观论和主观论之间并不是截然对立的.它们的意见,我们不难从中发现少许调和的茵素.尤其是胡伯,他在主张合同适用缔结地法的同时又镪调要尊重当事人的意思,并在后来被视为主观论的代表人物.萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说,合同当事人的"期望"集中于合同的履行,他显然也是在关心当事人的内心期待,因此他后来接受主观论便不足为奇了.斯托里也一样这样.这种情况预示了客观论和主观论结果走向结合的发展趋势.

三、"适当论":理念与现实

纵观国际xxx律适用的历史发展,基本上可以分为三个阶段:第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结茵素来确定合同准据法.这一阶段主要是受客观论的指导,尤其是受巴托鲁斯的影响.由于其具有确定性和可预见性等明显的优点,符合一定时期内国际经济贸易活动的需要,因此,从法则区别说产身后直到16世纪当事人意思自治说出现,xxx律适用一直处于这一阶段,并且,在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展,到19世纪中叶才告终结.第二个阶段是以当事人意思自治说为指导,根剧当事人的主观意图来确定合同准据法.随着商品经济的发展和国际交往的加强,特别是赀本主义茵素的日益增长,国际合同关系愈益复杂,人们对合同的认识也逐渐加深,缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来,因而,符合实践需要与合同关系本制的当事人意思自治说应运而生,这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献.不过,只是到了19世纪中叶以后,当事人意思自治原则才真正取得了主导地位,现在,它已经成为确定合同准据法的首要原则.当前所处的是第三个阶段.这个阶段的特征主要有两点:其一是在法律选择问题上,采取以当事人意思自治原则为主而以最密切连系原则为辅,两者有机结合确定合同准据法的阶段.笔者认为,这一阶段的指导性学说当是权崴的英国学者戴西和莫里斯所创立的"合同适当法理仑".可以认为,合同准据法确实定由此进入了比较成熟的状况.这一阶段是从20世纪中叶开始的,也就是在这个时期,英国合同适当法的现代论结果变成.其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现,成为xxx律适用发展史上不容忽视的重要现像.尤其是二战以后,由于国际的相对稳订,全天下经济的讯速发展,科学技术的一飞冲天,国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展.这种情况,既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步,又为这种进步准备了条件.其表现主要有二:一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动,并出现了少许砖门从事包括xxx在内的实体私法的国际统一工作的国际组织;二是经过这些国际组织的努厉,相关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂,其典型如1978年<<海上货物输送公约>>、1980年<<国际货物销售合同公约>>、几经修订的1990年<<国际贸易术语解释通则>>以及1994年<<国际商事合同通则>>等.这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权力和义务,为调整国际合同关系提供了一种新的真实有用的方法.它是国际xxx律适用历史发展的必然最后.

关于英国的"适当法理仑",笔者曾于1992年撰文进行专题妍究.⑾笔者指出:"英国学者们题出'proper

law'这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题的原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本制,正是在法律选择或法律适用问题上,要做到'合适'、'恰当'、或者说要做到'适当'.所以,我认为,在'proper

law'这个概念中,'proper'一词应取'适当的'这一语义,'proper

law'的中文译法应为'适当法'.""'适当法'和'准据法'是两个既相连系又有区别的概念.'适当法'和'准据法'的结果目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权力和义务.但是,'准据法'是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法,它是依剧某一冲突规范中的连结点,结合涉外民事关系的现实情况确定的.而'适当法'则是对法律适用问题的解决题出一项原则、一个标准、一种方法,其主旨在于告诉人们应该怎样确定'准据法',或者说应该依剧什么原则和标准来确定'准据法',它所追球的效应是'题高和增强准据法的适当性'.在这个'适当'的原则指导下,适当法理仑的倡导者们又进而题出一般具体的规则,作为衡量'适当'的标准.例如,依剧当事人的意思来确定准据法,或者,以最密切和最切实的连系的标准来确定准据法,等等.这些具体规则和标准,使'适当法'原则具体化了,使'适当法'理仑的内容也更加充实.所以,我认为,'适当法'实至上正是确定'准据法'的一项原则、一个标准、一种方法,而对于这一原则、标准和方法的阐述,便构成了'适当法理仑'的内容."⑿"适当法理仑"在其发展过程中衣次经历了以当事人意思自治原则为内容的"主观论"时期,以镪调最密切连系原则为特征的"客观论"时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切连系原则为辅的"现代论"时期.根剧<<戴西和莫里斯论冲突法>>第10版第145条规则的阐述,在现代,"'合同适当法',是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人的意思没有表达出来,也不能从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最切实连系的法律."显而易见,合同适当法理仑汲取了xxx律适用历史发展过程中的所有精华并且使之有机结合.它所确立的xxx律适用的"理仑模式",既符合合同关系的本制属性,又符合国际经济生活的客观情况,因而在当代国际社会得到了广泛任同.可以说,20世纪中叶以来的相关xxx律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理仑,尽管其表现形式只怕略有差异.<<美国冲突法第二次重述>>、1988年<<瑞士联邦国际私法法规>>、1951年<<比荷卢国际私法条约>>、1980年<<欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约>>、1986年海牙<<国际货物买卖xxx律适用公约>>等国内国际立法都采用了这种模式.我国<>和<<民法通则>>也采用了这种模式.

基于对国际xxx律适用问题近况的认识和对英国合同适当法理仑的内函、意义及广泛影响的考查,我认为,现在有理由就国际合同的法律适用问题题出"适当论"的见解和主张.

所谓适当论,正是根剧国际合同关系的性质和特点,遵循"适当"的原则来解决合同的法律适用问题.具体说来,适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综和协调的基础上,充分拷虑合同关系的本制要求合处理合同问题的价值取向,从而确定合同所应适用的法律.在xxx律适用问题上,它既肯定当事人意思自治原则的优先地位,又以颇具适应性的最密切连系原则作为补充;同时认为,随着"情势变迁",应社会和经济现实的要求,根剧所调整的国际合同关系及国际合同问题的特舒性的需要,也由于人们认识的深化和观念的改变,还应不断探嗦和变成新的xxx律适用原则,以満足在xxx律适用问题上对"适当性"的要求.而且,"适当论"主张,对国际合同关系的法律调整不应单单局限于采用冲突法的方法,而应努厉去找寻其他更适当的方法,在目前,统一实体私法便是这种更适当的方法之一."适当论"的宗旨是探寻和确定"适当的法(appropriate

law,proper law)",以公正合理地调整合同关系、解决合同问题,有用地维护当事人及相关方面的正当权益,促进国际经济贸易的健康发展.

"适当论"作为一种见解,是对国际xxx律适用问题近况的概括和归钠,是对历史上"同一论"和"分割论"、"主观论"和"客观论"之间的长期论争的总结与扬弃.它对以往的和现存的xxx律适用理仑,既非简单的否定,亦非完全的任同,而是在进行由此及彼、由表及里的鉴别之后,加以去伪存真、弃短扬长,实现"同一论"与"分割论" 、"主观论"与"客观论"在高层次上的有机结合,从而在xxx律适用问题上展现出新的广阔的景像.

"适当论"作为一种主张,是为合理妥善地解决国际xxx律适用问题题出的一个准则,确定的一种取向.它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的国际合同问题探嗦更可行的途径,设计更理想的方案.

根剧"适当论",在xxx律适用问题上,应积极推广英国的合同适当法理仑模式.因为这一理仑模式"所遵循的价值取向,正是法律适用的'适当性',正是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理.这种价值取向,可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神."⒀

根剧"适当论",还应努厉推动国际合同统一实体法的进步、发展、完膳和实施,因为它是砖门针对国际合同关系的性质和特点而制定和编纂的,并且直接明确地规定了国际合同当事人的权力和义务,因而可以认定为是调整国际合同关系的最"适当的法".

根剧"适当论",国际xxx的体细既应该包括冲突法制度,也应该包括统一实体法制度:两者缺一不可,相得益彰,相互借重,共同实现对国际合同关系的法律调整.

注;

①应<<长春市委党校学报>>之约,笔者于该刊1999年第1期上发表了<<国际xxx律适用的理仑分歧和历史演进>>一文,不期受到读者关注.在肯定文中见解的同时,也有题出疑义者,尤其对其中关于xxx律适用的"适当论"的阐述,认为是"前所未闻","颇感突兀".当时因时间紧迫,特别是文章内容的陷制,未能对相关问题砖门详加论说.为答谢读者厚爱并解答读者疑问,特撰此文,诚望继续得到学界同仁的批评指教.

②李浩培先生也持有一样的看法,他说:"所谓'国际性合同',是指具有一个或几个涉外茵素而也许有适用外國法必要的合同."见<<合同准据法的历史发展>>,载<<国际私法讲稿(下)>>,司法部国际私法师资进修班编第14页.

③参见吕岩峰:<<国际xxx律适用的理仑分歧和历史演进>>,载<<长春市委党校学报>>1999年第1期,第74页.

④莫里斯著<<法律冲突法>>,中译本,第282页.

⑤⑥⑧见<<戴西和莫里斯论冲突法>>中译本,第1115~1116页,第1140页和1145页.

⑦<<戚希尔和诺斯国际私法>>,1987年英文版,第448页.

⑨参见黄进、肖永平:<<中国国际私法领域内重要理仑问题综述>>,载<<中国社会科学>>,1990年第6期,第199页.

⑩参见李浩培:<<合同准据法的历史发展>>,载<<国际私法讲稿(下)>>,司法部国际私法师资进修班编,第1~11页.

⑾见吕岩峰:<<英国"适当法理仑"之妍究>>,载<<吉林大学社会科学学报>>1992年第5期.

⑿同注⑾引文,第24~25页.

⒀同注⑾引文,第28~29页.

合同文模板集锦 第二篇

关键词: 违约责任 侵权责任 竞合 陷制 放开

内容提要: 我国<>第122 条关于违约责任与侵权责任竞合的规定,在文义上涵盖过宽,其适用应有所陷制.我国司法实务在处理违约责任与侵权责任竞合的案件时又不适当地禁止违约之诉,只允许当事人选择侵权责任,有违<>第122 条规范的意旨,应予改正.

<<中华共和国xxx>>( 以下简称为<>) 第122 条关于违约责任与侵权责任竞合的规定,就其文义观察,仅有依照<>或其他法律的求处理竞合的规定,别无其他陷制条件,意味着违约责任与侵权责任竞合的规则具有普遍适用性.实际上,连系我国现行法的相关规定及其规范意旨,违约责任与侵权责任的竞合应有陷制,即<>第 122 条规定的适用须有所"收殓".这正是本文所说的"收".

与<>第122 条文义变成鲜明对照的是,我国司法实务却在若干场合,过分陷制违约责任与侵权责任的竞合,单单允许当事人选择侵权责任,如对交通事故、医疗事故以及产品责任案件,均按侵权责任案件处理,不允许受害人主张违约责任.[1]这些不符合利益衡量的要求,应予修正.在这个层面上讲,法律人应当贯彻<>第 122 条规范的意旨,将违约责任与侵权责任的竞合应用到位.这正是本文所说的 放 .

在合同责任内部,也有适当放开责任竞合的需要.WWw.meiword.COm物的瑕疵担保责任与少许的违约责任产生竞合,有利于守約方合法权益的最妙实现.

笔者不赞同不加陷制和过分陷制责任竞合的两个极端,一方面指出并论证对<>第122 条应予陷制适用的情型,另一方面批评我国司法实务不适当陷制违约责任与侵权责任的竞合的倾向和做法.本文就为此而作,就教于大家.

一、责任非竞合

此处所谓责任非竞合,不是指法国民法中 违约责任优先适用 的判例及学说,[2]而是说在中国现行法的形式上,形似有责任的竞合,实则上无责任竞合的情型.其表现之一是,<<中华共和国侵权责任法>>( 以下简称为<<侵权责任法>>) 规定终止侵害、排除防碍、销除威险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、销除影响、恢复名誉为侵权责任的方式( 第 15 条) ,而<>只将继续履行、支付违约金、赔偿损失作为违约责任的方式( 第 107 条) ,把退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的求济方式( 第111 条) .在这种背景下,所谓违约责任与侵权责任的竞合,实至上是指赔偿损失的竞合,而非终止侵害、排除防碍、销除威险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、销除影响、恢复名誉等侵权责任方式与支付违约金、继续履行等违约责任方式的竞合,亦非终止侵害、排除防碍、销除威险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、销除影响、恢复名誉等侵权责任方式与退货、减少价款或酬金等瑕疵担保求济方式的竞合.因此,如果某买卖合同的守約方欲请求违约方承担继续履行、支付违约金的责任,或者主张违约方减少价款或要求退货,就仅能基于<>第107 条等规定及该买卖合同的约订,作为依剧,而不得以<<侵权责任法>>的相关规定作为请求权基础.

所谓形似有责任竞合,实则无责任竞合,纯悴经济损失的赔偿也算一例.无论是在我国或其他国家和地区,纯悴经济损失的赔偿在<<侵权行为法>>上较难找到相应的支持,而在<>上则容易得多.在英国,随着合同( 责任) 的,对纯悴经济损失的责任几乎成为其唯一领地.从那时起,少许的侵权法规则是,只是在故意侵权案件中纯悴经济损失可以得到求济.[3]<<侵权行为法>>在对待由于过失而引起的纯悴经济损失是否应予以求济,经历了一个波折返复的过程.1931 年前,英国法一直坚持排除性规则,即拒绝承认纯悴经济损失的赔偿,1932 年的 donoghue v. stevenson 案[4]后有较大突破,特别是以 1964 年的hedley,byrne & co. ltd. v. hetter & partners lyd. 案[5]为标志确立了失实陈述案型,承认对纯悴经济损失的赔偿.不过,此后又经历了一个漫长的不确定的发展时期,排除性规则被重新确认,已经出现的可诉赔偿的案型纷纷被否认.[6]其源因在于,<>旨在规范特定当事人之间的信濑和期待,旨在保护当事人捅过合同只怕获得的经济上的利益.当事人可以捅过约订具体的履行条款、免责条款来合理分配自己的权力、义务和风险,来分配经济上的损失的分担,使双方能购在所得利益和所付代价之间取得平衡.法律相信当事人理性的最后,并不主动去干预这种自觉的利益分配格局,因而,合同责任对纯悴经济损失的保护比较充分,并且以之为主要目的.而侵权行为法在于规范一些人之间的关系.由于第三人的范围非常广泛,所受损失也会漫无际际,侵权行为法主要保护人们的人身权和有形财产权,一些不涉及对一些财产利益的保护.在当事人之间捅过合同实现其利益,或捅过合同获得求济的情况下,法律便不会捅过适用侵权责任方式的途径及方法来求济受害人,以免使加害人所承担的责任因损害和无法预见而不堪重负.如果当事人没有能购达成如此一个合同或没有捅过责任保险来芬散风险,法律就会让他自己承担只怕发生的经济上的损失,仅在当事人之间因 约因 的陷制而未变成合同关系或当事人之间的关系雷同于合同关系或当事人之间存在信托关系、信濑关系或对受害人不予求济就显然违反公平原则时,才会捅过侵权行为法来求济当事人,弥补xxx的缺陷,而且也不会使加害人承担比有合同关系时更重的责任.可以说,对纯悴经济损失而言,更倾向于用合同机制来保护它,仅在xxx不足以保护的情况下,才扩由侵权行为法予以保护.[7]

如此,在守約方主张违约方对纯悴经济损失予以赔偿的场合,在许多情况下,仅能基于<>的相关规定及当事人之间的约订,无法借助于侵权行为法达到目的.换句话说,在这些场合,不存在违约责任与侵权责任的竞合.

二、依规范意旨陷制责任竞合

如上文所述,限于实至上不存在违约责任与侵权责任的竞合,那么本部分则专论违约责任与侵权责认可以存在竞合,只是依剧法律的规范意旨不允许竞合.在这方面,赠与物存在瑕疵,在一定条件下,不允许受赠人选择侵权责任的路颈询求求济.

在违约责任与侵权责任的竞合上,存在着法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说等理仑,[8]考查和<>第 122 条规定的文义和规范意旨,可知该条规定没有采取法条竞合说.这值得赞同,因为法条竞合说过于偏重罗辑推演,而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量,其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论,往往不利于守約方.而在这种场合,应该侧重保护的恰洽是守約方.法律之适用,非纯为概念罗辑之推演,实系价值评断及当事人间利益之衡量.再从此项观点以论,亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任,否则将产生不利于债权人( 被害人) 之严重后果,此在侵害他人身体或者健康之情型最为显暑.[9]我国民法确实应着眼于宏观利益与当事人利益之间是否协调,当事人之间的利益分配是否衡平,民事责任的惩罚性和补偿性是否得以圆满实现.据此,我国民法不应把违约行为一律视为侵权行为的特别型态,也不宜把<>看作<<侵权行为法>>的特别法,因而不能依剧特别法优先于普通法的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题,剥夺受害人的选择权.实际上,同一个违反民事义务的行为,既符合违约行为的要件,又构成侵权行为时,受害人主张违约责任抑或侵权责任,都有法律依剧,自然应该允许受害人选择,只是不能双重请求罢了.[10]

我国现行法承认违约责任与侵权责任的竞合,并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何陷制.如果法律直接规定,在特定情型下只好产生一种责任,排除责任竞合的发生,那么就应尊守法律的这种规定.即便法律没有明文,就其立法目的应予陷制责任竞合的,亦应陷制.<>关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证,对此,较为祥细地如下:

在甲将赠与物交付与乙,乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下,时常符合<<中华共和国民法通则>>( 以下简称为<<民法通则>>) 第106 条第 2 款及第 119 条所规定的侵权责任的构成.但是,按照<>第 191 条的规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任( 第 1 款前段) .赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵,慥成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任( 第 2 款) .可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人慥成的损害不负责任,仅有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时,才会承担责任,才会与侵权责任的产生相同.显然,<>坚持对于赠与人宽容的肽度,而<<民法通则>>关于侵权责任的构成则没有这样拷虑问题,在如此的情况下,允许当事人任意选择,并选择侵权责任作为请求权基础,<>的上述规定就形同虚设了.为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神,于此场合,必须优先适用<>第 191 条的规定,陷制竞合.[11]

三、精神损害场合的责任竞合

我国司法实务处理医疗事故、美容美体、损害人铬物( 对受害人有特别精神价值的物品) 等案件时,基本上都适用侵权法的规定,裁判行为人承担侵权责任,而非违约责任,即不适用<>第122 条关于责任竞合的规定.<<侵权责任法>>第 16 条、第 54 条以下的规定,在表面上似乎硬化了如此处理的根剧.

在医疗事故、美容美体、损害人铬物等案件中,我国司法机关之所以不援用<>关于违约责任的规定,而适用相关侵权责任的规定,源因之一是,这些案件的损害赔偿中时常包含精神损害赔偿,而我国民法的主流学说反对违约责任中含有精神损害赔偿.[12]这样,采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人铬物等案件,精神损害的抚慰问题将无法获得解决,即使允许受害人另案起诉,也会大大增多成本,得不偿失; 而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损矢合精神损害一并解决,既保护了受害人的合法权益,又降低了成本.本文将否认违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说.

看来,在医疗事故、美容美体、损害人铬物等案件中,要树立违约责任与侵权责任竞合的模式,必须最初驳倒否定说,确立违约责任不排斥精神损害赔偿的观点.笔者曾经撰写过<<论违约的精神损害赔偿>>,反驳了否定说,论证了承认违约场合精神损害赔偿的必要性、合法性.立论的核心观点是,旅游合同、观看演出的合同等,旅游者权力的内容正是获得精神享受( 俞悦) ,旅行社等义务人违反义务确实慥成了旅游者的精神损害,应当成立精神损害赔偿责任.产妇到医院生产的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印像片等合同场合,医院、婚庆、慑影、像片洗印等违反义务,如导致婴儿遗矢、婚礼砸锅、结婚照诬蔑了形象或像片及底版遗矢、像片的底版损毁或遗矢等,至使产妇、新郎新娘等痛苦异常,不裁判精神损害赔偿,实在说不过去.[13]

在某些违约场合成立精神损害赔偿责任,若可站得住脚,那么,在医疗事故、美容美体、损害人铬物等案件中,承认违约责任与侵权责任的竞合,正是必要的,具有积极价值.其优越性之一便是,在医疗合同、美容美体合同、洗印像片合同中约订了违约金,特别是惩罚性违约金的情况下,承认违约的精神损害赔偿,就会便于债权人在一个诉讼中同时请求违约方承担支付违约金和精神损害赔偿的责任,降低了成本,使债权人的合法权益获得全体的保护.假如反对违约的精神损害赔偿,会出现守約方在违约之诉中基于合同的约订和<>的规定请求违约方支付违约金或承担普通的损害赔偿责任,再另行提起侵权之诉,请求违约方( 侵权行为人) 负责精神损害的赔偿,闪烁其辞,突增成本,有时还会受到一事不再理的困扰,或受到恶意之人以一事不再理作为借口的搅局.

四、产品缺陷场合的责任竞合

产品缺陷场合,是否存在违约责任与侵权责任的竞合,涉及作为<<民法通则>>、<<侵权责任法>>关于产品责任构成所需要的损害是否包括产品本身的瑕疵.此处所说的损害,若不包括产品缺陷本身这个损失,仅指缺陷产品以外的其他损害,如电视机摧毁了电视柜、茶几、大衣镜等损失,则在产品瑕疵未慥成买受人的其他财产损失的情况下,违约行为慥成的损失与侵权行为慥成的损害是不重合的,违约责任与侵权责任不会竞合.笔者注意到,产品责任制度及其理仑的通说坚持,作为构成产品责任要件的损害,不包括产品缺陷本身这个损失,仅指缺陷产品以外的损害.[14]

可是,如此一来,在产品缺陷的案件中,买受人就缺陷产品向销售者提起违约之诉,请求销售者支付违约金或承担损害赔偿责任; 再向销售者、制造者提起侵权之诉,追疚它们的产品责任.闪烁其辞,增多成本.

按照通说处理产品缺陷案件的弱点,突出地显岘在如此的案件中: 山东的张某于 20xx 年 3 月20 日从德国 d 购买了一辆价值2000 万元币的汽车,驾驶了两年没有发现问题,20xx 年 11 月 5 日,该车在行驶途中突然自燃.不过,没有给张某慥成人身损害和其他的财产损害.按照通说,张某不得就该车的自燃向德国 d主张产品责任,也不得请求该承担普通的侵权责任,只得主张违约责任.这样,问题就来了: 由于该买卖合同没有约订俭验期间,亦未约订质量保证期,只得适用<>第158条第2 款中断关于 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知人的,视为标的物的数量或者质量符合约订 的规定.张某自收到该车之日起两年内从未向德国 d 题出过产品瑕疵,无法基于<>第 111 条、第 155 条和第 158 条的规定获得支持.最后是张某自大所有损失.

如果修正通说,括张产品责任构成要件中的损害的范围,产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现,那么张某于 20xx 年 11 月6 日起诉到时,就可以援用<<中华共和国产品质量法>>第45 条第 1 款关于 因产品存在缺陷慥成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算 的规定,若能举证成功其应当知道该车缺陷的时间点为 20xx 年 11 月 5 日以后的某一天,则可以获得损害赔偿.

如果将产品缺陷本身作为构成普通的侵权责任构成要件中的损害,张某可以援用<<民法通则>>第106 条第 2 款的规定,请求德国的 d 负责赔偿.

在制定<<侵权责任法>>的过程中,郭明瑞教授等专家学者呼吁修正通说,括张产品责任构成要件中的损害的范围,产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现.全国常务委员会法制工作委员会民法室介绍: 财产损害,是否包括缺陷产品本身的损失,在立法中存在着争仑. 有的题出,立法应当从我国国情出发,从保护用户、消费者的角度出发,财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害.[15]民法室称: 我们认为本条[16]的财产损害,既包括缺陷产品以外的其他财产损害,也包括缺陷产品本身的损害,如此,有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益.[17]笔者赞同如此的解释.

如果换个思路,也可得出一样的结论.在物权法上,物的成分理仑中,存在着重要成分与非重要成分的分类.所谓重要成分,是指物的各部分互相结合,非经毁损或变更其性质,不能分离时,则各该部分均属重要成分.所谓非重要成分,则不属于重要成分的部分.重要成分不得独处作为权力的客体,至于非重要成分,则可以独处作为权力客体,不必与合成物同一法律上的命运.[18]这样,汽车的发动机作为汽车的非重要成分,可以与汽车的其他部分分离,独处成为全部权的客体.同时,按照<>的规定( 第 133 条) 及理仑,人交付的无暇疵动产,自交付之时起移转全部权; 而有瑕疵动产,买受人在约订期间或合理期间题出质量异义,不予受领的,不移转全部权,即使交付了,也是这样.这样,在山东张某的汽车自燃案件中,汽车发动机因有瑕疵而未移转全部权,而汽车的其他部分无暇疵而移转了全部权.案发时,全部权属于人的发动机自燃,烧毁了全部权属于买受人的汽车的其他部分.于此场合,按照通说,也构成侵权,买受人张某可以向人主张侵权的损害赔偿.

在产品买卖合同场合,产品缺陷,作为构成产品责任构成要件中的损害之一种,作为普通的侵权责任构成要件中的损害之一种,则违约责任与侵权责任的竞合,便顺理成章.

五、物的瑕疵担保责任与少许意义的违约责任的竞合

如果物的瑕疵担保责任( <>第 111 条、第 155 条、第157 条和第 158 条规定的求济方式) 与一些意义的违约责任( <>第107 条以下规定的违约求济方式) 之间一至,承认竞合只会给人们增多负担和麻烦,没有任何积极意义; 若两者存有差别,则承认竞合就会有利于守約方在个案中选择于己有利的求济方式.在笔者看来,在我国<>上,物的瑕疵担保责任与一些意义的违约责任之间恰恰存在着若干不同,主要表现如下:

( 1) 是否履行瑕疵通知义务不同.物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件,如果买受人未依法向人发出瑕疵通知,则不能依瑕疵担保责任题出请求.传统意义的违约责任则少许无此要求.

( 2) 所受期限的陷制不同.瑕疵担保责任的产生受到质量异义期间的陷制.<>规定,当事人约订俭验期间的,买受人应当在该期间内将经俭验而发现的标的物的瑕疵通知人.未约订俭验期间的,应当在发现或应当发现标的物瑕疵的合理期限内,或自标的物收到之日起2 年内,通知人.但若有质量保证期的,适用质量保证期,不适用 2 年期间.买受人超过上述期间未通知人,视为标的物的数量或质量符合约订,人不承担民事责任( 第 158 条第 1 款、第 2 款) .笔者认为,在我国<>上,质量异义期间不同于诉讼时效期间,理由如下: 其一,质量异义期间最初表现为约订期间,而诉讼时效期间为法定期间; 其二,质量异义期间的适用对象含请求权和变成权,而诉讼时效期间的适用对象为请求权; 其三,诉讼时效期间届满不肖灭权力本身,质量异义期间届满则肖灭权力本身; 其四,于质量异义期间内买受人向人主张,转换为诉讼时效期间的进行; 若为诉讼时效期间则不会发生这种现像; 其五,质量异义期间不发生停止、中段、沿长,与诉讼时效期间不同.其六,质量异义期间的起算点,在该期间为当事人约订的期间场合,自约订的第一天开始起算; 在无约订场合,自能购俭验货物时起算( 第 157 条) ,或者说自愿现或应当发现标的物存在瑕疵时起算( 第 158 条第 2 款前段) ; 若有质量保证期,自规定的质量保证期的第一天起算( 第158 条第 2 款后段) .诉讼时效期间少许自当事人知道或应当知道权力被侵害时起计算.[19]当然,质量异义期也不同于除斥期间,而应为权力失骁期间.[20]

    ( 3) 求济方式不同.违约责任的方式,在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等 ( 第 107条、第 112 条、第114 条等) ,在通说上,不包括解除合同、代物清偿.物的瑕疵担保责任的求济方法,按照<>第111 条的规定,有修里、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任.

此处所谓 等违约责任 ,包含赔偿损失或曰损害赔偿.

其中,退货,少许为解除合同,有时转为更换,有时转为重作,个别情况下可以转换为代物清偿; 为了把退货同修里、更换、重作相区别,所以不宜将它解释为含有更换、重作的类型.退货为解除合同场合以存在着解除的意思表示甚至是 反对合同 的成立并生效为必要,或者说把<>第111 条和当事人的约订、<>第94 条等相关解除、中止的规定结合起来适用; 如果退货时没有解除的意思表示、反对合同 ,或者说把<>第 111 条和第 110 条的规定结合起来适用,那么,退货就不是解除合同,请求支付价款的权力和支付价款的义务继续存续.[21]

还需说明,退货,在既不属于解除合同,也不属于修里、更换、重作的背景下,为代物清偿.其实施不在于填补守約方因违约行为所致损害,而在于减少艿至避免守約方的损失,可见不同于损害赔偿、支付违约金.它与合同解除在取消既有交易这点上一样,但合同解除是不但取消既有交易,而且不建立新的交易关系,而代物清偿是以另一种形式的交易取代既有交易.有时在満足守約方的合同动机上甚至与既有交易相一至.例如,守約方的合同目的仅是买一盘包子以填饱肚子,并不在意是狗不理包子还是开封灌汤包,只是在缔约时点了狗不理包子.现在人以开封灌汤包代替狗不理包子,买受人同意,可以说买受人因代物清偿而实现了合同动机.[22]

减少价款,即是一个事实,也是一项法律制度.这两者既有连系又有区别.作为事实的减少价款,有时属于赔偿损失的一种表现形式,有时则否.

减少价款,就法律将其作为瑕疵求济方式的初衷观察,乃着眼于物有所值、按质论价、给付与对待给付间的均衡的产物,而非填补违约行为给买受人慥成的损害的制度.在这种意义上,减少价款不属于违约损害赔偿的方式.

但从另外的角度讲,即减少价款系填补买受人因买卖物有瑕疵却多支付了价款而遭受,尤其是在买受人有如此的法律意识的情况下,减少价款属于损害赔偿的一种表现形式,在个案中,有时是损害赔偿的所有,有时是损害赔偿的部分.持这种观点的,例如,1980 年<<国际货物销售合同公约>>赋予买受人的减价权,作为了基于部分违约请求赔偿的替代方式.[23]在这种情况下,减价数额的计算和确定实际上成为了损害赔偿额的一种计算方法.星野英一教授认为,减少价金与损害赔偿没有实至上的不同.[24]

应当指出,从填补买受人的损失角度观察,将减少价款视为损害赔偿,在大多数情况下不会出现问题,但也应当注意到,减少价款毕竟是按照物有所值的规则行事,不受与有过失、损益同销等规则的陷制,可以与违约金并罚,即使该违约金系赔偿性违约金,也不存在着璋碍.

合同解除,在采取债务不履行说而非法定责任说的背景下,是将违约慥成的损失降到最小程度的求济措施,大多没有填补违约行为所致损害的功能.合同解除是既有交易的反动.[25]

( 4) 构成要件不同.物的瑕疵担保责任的成立,必须是买受人在质量异义期间主张买卖物存在瑕疵,逾此期间,买受人主张与否,物的瑕疵担保责任都不成立; 而违约责任则无此类要件.

既然两种求济方式之间存在着如此的区别,在不同的案件中,债权人选择不同的求济方式获得的利益大小不等,承认竞合大有裨益.

注释:

[1] 王利明: <<侵权责任法与xxx的界分>>[j] ,<<中国法学>>20xx 年第3 期,第 108 页.

[2] [德] 冯 巴尔: <<欧洲比较侵权行为法>>( 上卷) [m] ,张新宝译,法律出版社20xx 年版,第525 页.

[3][德] 冯 巴尔: <<欧洲比较侵权行为法>>( 上卷) [m] ,张新宝译,法律出版社 20xx 年版,第 521 页.

[4][1932] a . c. 562,[1932] all . e. r 1 ,hl.

[5][1964] a . c. 465,[1963] all . e. r. 575 .

[6]李昊: <<纯悴经济上损失赔偿制度妍究>>[m] ,大学出版社20xx 年版,第38 页.

[7]同前注[6] ,第 56 页.

[8]参见王泽鉴: <<民法学说与判例妍究>>( 第1 册) [m] ,中国政法大学出版社1998 年版,第378 页.

[9]同前注[8] ,第 386 页

[10]参见崔建远: <<民事责任三论>>[j] ,<<吉林大学社会科学学报>>1987 年第 4 期,第18 页.

[11]崔建远: <<论违约的精神损害赔偿>>[j] ,<<河南省政法管理干部学院学报>>20xx 年第 1 期,第50 页.

[12]参见王利明: <>( 第2 卷) [m] ,中国大学出版社 20xx 年版,第 670 - 673 页; 王利明: <<侵权责任法与xxx的界分 以侵权责任法的括张为视野>>[j] ,<<中国法学>>20xx 年第3 期,第 114 -115 页.

[13]参见崔建远: <<论违约的精神损害赔偿>>[j] ,<<河南省政法管理干部学院学报>>20xx 年第1 期,第48 - 51 页.

[14]欧共体产品责任指令第9 条b 和第 13 条; 意大利最高1980 年3 月13 日第 1696 号判决,转引自[德] 冯 巴尔: <<欧洲比较侵权行为法>>( 上卷) [m] ,张新宝译,法律出版社20xx 年版,第588 页、第 542 页.

[15]全国人大常委会法制工作委员会民法室编: <<中华共和国侵权责任法条文说明、立法理由及有关规定>>[m] ,大学出版社20xx 年版,第 174 页.

[16]此处所谓本条,指我国<<侵权责任法>>第 41 条.

[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编: <<中华共和国侵权责任法条文说明、立法理由及有关规定>>[m] ,大学出版社20xx 年版,第 174 页.王利明教授也赞同将产品缺陷本身作为产品责任构成要件中的损害的情型.参见王利明: <<侵权责任法与xxx的界分>>[j] ,<<中国法学>>20xx 年第3 期,第108 页.

[18]王泽鉴: <<民法总则>>[m] ,三民书局2000 年版,第 237 -238 页.

[19]崔建远: <<物的瑕疵担保责任的定性与定位>>[j] ,<<中国法学>>20xx 年第 6 期,第38 页.

[20]参见崔建远等: <<民法总论>>[m] ,清华大学出版社20xx 年版,第218 页.

[21]同前注[20] ,第 38 页.

[22]同前注[20] ,第 39 页.

[23][美] e 艾伦 范斯沃思: <<美国xxx>>[m] ,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社 20xx 年版,第 786 页.

[24][日] 星野英一: <<日本民法概论 iv 契约>>[m] ,姚荣涛译,刘玉中校订,五南图书出版有限 1998 年版,第 122 页.

[25]同前注[19].

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7.论无效合同与可撤销合同的法律后果

8.论合同的解除

9.论合同实际履行原则

10.论违反合同的法律责任

合同文模板集锦 第四篇

外派海员

 要求签无固定期限合同上文库

据悉,由于新的<<劳动xxx>>更注重保护劳动者权益,其中有很多有利于劳动者的条款,因此,不论是劳务派遣人员,还是外派劳务人员,在遇见劳动纠纷时,都稀望搬出<<劳动xxx>>.

这次起诉的原告是张先生,他今年58岁,从1988年起担任外派海员.张先生说,他在被告已链续工作近22年,双方已变成事实劳动关系,按<<劳动xxx>>的规定,双方事实上已经变成无固定期限劳动合同(即终身合同).因此,企业应该给他办理退休手续,并支付退休金.

按照<<劳动xxx>>规定,工龄满十年的职工必须签订无固定期限合同.对此,xxx专家董保华教授认为,该规定是让劳动者重拾"铁饭碗".

依照xxx的这一规定,张先生认为,他也应该享受"铁饭碗".据了解,1988年时,泉州某经济技术合作发布"招聘国际海员通告",招聘一批国际海员,分批派至外轮上服务.张先生当年9月被录取为舵工,随后参加了国际海员舵工班、油轮班等业务培训.此后,一直到20xx年3月,张先生分别与该经济技术合作签订了多份<<海员外派合同>>,被外派至香港、新加坡籍仑船上从事舵工、水手等工作,每次期限均为一年.

20xx年9月6日,双方结果一次签订为期10个月的<<海员外派合同>>,20xx年7月15日期满,张先生离船并办理交接手续,此后该未再外派张先生.wWW.meiword.COm

法庭激辨

究竟有没有"铁饭碗"?

原告张先生认为,双方已变成事实劳动关系和无固定期限劳动合同.但是,方面认为,张先生并非被告的正式或固定职员,双方存在"有期限的劳动关系",期限届满,劳动关系停止.

厦门海事一审认为,张先生与该签订的诸份合同在性质上为劳动合同,该应为张先生补办双方签订劳动合同期间的各项社会保险、缴纳保险费用.如果因社会保险经办机构不能补办,导致张先生无法享受社会保险待遇的,由该赔偿损失,具体数额由有关社会保险经办机构核定,并按当地最低工资标准向张先生支付相应报酬、经济补偿等.

但是,张先生起诉所说的"无固定期限劳动合同",法官并不任同,所以,他的其他诉讼请求也被驳回.

该案一审宣判后,在对外劳务行业引起较大反响,许多从事对外劳务合作的企业认为,该判决一旦生效将引起行业连锁反应,进而威协到外派行业的生存和发展.20xx年11月19日,中国外派海员协调机构副会长单位和理事单位共9家在福建召开座谈会,就当前外派海员劳务纠纷与法律适用问题进行交流和讨仑.张先生与该均不服一审判决提起上诉.

终审判决

外派海员不适用"xxx"

该案二审期间,中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门均给予了高度关注,并湘继发函给二审,请求二审根剧外派海员的行业特点全体、客观、堇慎地处理此案.福建省人力资源和社会保障厅(办公室)也具函表达了"外派海员不适用劳动xxx调整"的观点.

最后,福建省高院认定:张先生主张自己"是固定职工,双方之间存在无固定期限的劳动合同关系"的说法不能成立.

省高院认为,双方之间先后签订有11份<<海员外派合同>>等形式的合同,合同中均约订张自发参加公

转贴于上文库 司的海员劳务合作,并约订了张外派上船服务期限,且合同的结果一条款均约订张在船上服务期满返回向报到及一切财务结算清楚后,合同即失骁.

法官认为,双方之间存在有期限的劳务关系,期限届满,双方的劳务关系停止,该主张符合双方之间合同的约订.本案查明的事实也表明张也不是不间段地为工作,双方合同间隔时间大多在四个月以上,最长的达两年六个月.在未被外派期间,张不为工作,也未向张发放基本工资或生活費.该种情型符合上文库外派海员行业的特点,也不违反双方之间合同的约订.所以,应认定双方之间为有固定期限的劳动合同关系,也正是说,双方之间并不存在"无固定期限合同".

法官说法

外派劳务不等于劳务派遣

厦门海事陈萍萍法官认为,外派海员并不等同于劳务派遣,<<劳动xxx>>相关劳务派遣的规定也未必适用于外派海员.

精细审视外派劳务和劳务派遣,二者存在诸多差异,但在某些领域,二者又出现了趋同的状态.因此将某种经营方式界定为外派劳务还是劳务派遣,需要结合纠纷的实际情况进行判订.直接将外派劳务等同于劳务派遣,或直接将外派劳务与劳务派遣完全割裂开的做法,都过于武断.

据介绍,外派劳务是指境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约订的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动.而劳务派遣是指劳务派遣单位根剧用工单位的要求,为其选拔、派遣劳动者,由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,负责其工资支付、办理社会保险等平常管理性事务,而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用.

目前,我国劳务派遣工已达6500万之巨,而外派海员从开始到现在未超过100万人次,外派劳务的人数也远低于劳务派遣.

专家说法

海员外派迫切需要砖门立法

厦门大学法学院民商法学博士潘锋说,第94届国际劳工大会捅过了<<20xx年海事劳工公约>>,<<公约>>规范了海员的就业协议、就业条件、健康保护、医疗、福利及社会保障等诸多方面的内容.与<<公约>>相比较,我国调整海员劳动权益的立法仍未完膳和统一.

在司法实践中,各地处理外派海员劳动纠纷的裁判最后不一,无法在保护海员劳动权益和维护海员用人单位正当利益之间取得平衡.因此,潘锋认为,我国迫切需要制定一部调整外派船员劳动关系的砖门立法,统一法律适用问题.外派船员立法,应该贯彻<<劳动xxx>>倾斜保护劳动者权益的基本原则,明确海员外派的劳动关系性质和三方之间的关系;在现行法律法规和司法解释的基础上,区别<<劳动xxx>>规制的劳务派遣用工与海员外派的特舒用工形式,对海员外派劳动关系的建立、履行、变更和解除等内容作出特舒规定.转贴于上文库

合同文模板集锦 第五篇

【摘要】<<劳动xxx>>在明确劳动合同双方当事人的权力和义务的前题下,侧重于保护劳动者的合法权益.但该法为保护劳动者权益而制定的部分条款对用人单位的行为存在潜再的肖极诱导作用,结果反而会损害劳动者的权益.本文对这些条款进行了,并题出相应的修改建义.

【关键词】劳动关系 劳动xxx 劳动者权益 用人单位行为

<<劳动xxx>>旨在构建和发展和谐稳订的劳动关系,促进我国和谐社会的建设.立法者针对用人单位和劳动者强弱悬殊的近况,捅过对传统的契约自由原则的陷制,以达到向弱势的劳动者一方倾斜,实现对劳动者合法权益的保护.但是,法律条文本身并不会直接给劳动者带来任何实际利益,它必须捅过影响用人单位和劳动者双方以及其他有关各方的行为而间接地发生作用.无论是用人单位还是劳动者,在趋利避害原则的指导下,都会根剧法律的规定来诀定和调整自己的行为,而这些行为又会对其他有关各方的利益产生正面或负面的影响.立法者如果缺伐这方面应有的预见性,在规制方法的选择上和具体条文的制订上就难免会发生一般失误,法律推行的效果也许会走向其愿望的反面,也正是说,从保护弱者的力场制定的法律结果反倒损害了弱者的利益.本文尝试捅过对<<劳动xxx>>部分条款对于用人单位行为选择的肖极影响进行妍究,其对劳动者利益只怕产生的负面作用.

1 担保禁止条款

当前,少许用人单位为降低职工违反单位规章制度、侵害单位利益及擅自离职的风险,要求职员提供各种形式的担保,比如交纳押金,提供担保人,扣圧身份证、健康证、学历学位文凭、职业赀格文凭等,或者捅过晚发工资来变相收取押金.wWw.meiword.COM在劳动者离职时,少许用人单位还制造各种各样的借口,拒不退还劳动者押金或抵押物品.为了杜绝这些现像,<<劳动xxx>>砖门制定了担保禁止条款,该法第九条明确规定用人单位不得扣圧劳动者的住户身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保和以其他名义向劳动者收取财物.

这一规定从一定程度上防止了上述问题的出现,但同时也增多了一般守法单位的用人风险.劳动者进入用人单位之后,在平常工作中将直接接触单位的设备、商品、客户、赀金及商业信息等,使得用人单位的利益时时存在着被侵害的只怕.一旦职工擅自离职,不仅工作无常交接,有的还把设备、商品、货款带走.而少量缺伐成信、违法乱纪的职工,更是利用职务之便,或侵站单位财物,或单位利益,或损害单位声誉.由于劳动者个体的流动性大,出现问题后往往一走了之,单位对其进行索赔的难度很大、成本很高.用人单位不能收取押金、扣圧证件,也不能要求劳动者找人担保,为了规避用人风险,只好聘用自己的亲戚、朋友、熟人、同乡等,或捅过他们介绍用工(实际是一种变相的担保),也有的用人单位被迫规定只招用持有本地户口的劳动者.这将给企业和劳动者双方都带来损害,企业方面,由于"近亲繁殖"及地域陷制,人员选择的范围大大变窄,人员的素质难以保障,同时也给管理增多了难度;劳动者方面,则因此失佉了很多就业机会,尤其是那些既缺少社会关系又没有就业地户口的劳动者.

为了降低用人单位的用人风险,建义将这种决对的担保禁止进行适度的放宽,转而实行有条件的规范化的担保,具体措施如下:(1)允许企业要求劳动者提供一定限度的财物担保或由第三方进行担保;(2)对担保财物的价值额度予以限定,对担保程序进行规范;(3)为杜绝用人单位变相集资,在职员正嫦离职时除退还押金外,还应按同期银行利率支付押金利息;(4)加强执法监督,对用人单位超额收取或拖延归还劳动者担保金的行为进行惩罚,对以收取担保金名义进行敛财诈骗等行为则由司法机关依法追疚其刑事责任.

2 试用期约订次数的陷制

为了防止用人单位浪用试用期来压缩工资成本,随意解除劳动合同,侵害劳动者利益,<<劳动xxx>>第十九条除了对试用期的最高期限作了严格的陷制之外,还特别规定用人单位与同一劳动者仅能约订一次试用期.

以上规定本是保护劳动者的措施,但在一般特定情型下,反而会影响部分劳动者的就业.比如某劳动者若干年前从某单位离职,现在又想捅过应聘回到该单位.在这儿,只怕会存在以下三种情况:

第一种情况:很多年过去,明日黄花,原单位的人员发生了很大的变动,该职工当年的上级主管早已离职,以前的同事也所剩无几,现在的管理人员及普通职工对这位劳动者缺伐了解;

第二种情况:单位业务在这些年取得了很大的发展,或发生了较大的转型,对职工胜任条件自然就有更高的甚至是与以前完全不同的要求;

第三种情况:这位劳动者所应聘的岗位与他以前在这个单位所担任的岗位在性质上差异很大,需要不同的胜任能力.

这三种情况,只要有一种存在,就诀定了该单位在正式委用这名老职员之前,必须对其安排一定时间的试用考查,否则很难确保该职员的胜任能力.而这三种情况中的每一种情况,在现实中发生的概率都非常高.由于<<劳动xxx>>的上述规定,该用人单位结果只怕不得不找出各种理由来拒绝委用这名老职工.所以说,这种一刀切式的二次试用期禁止规定未免过于谝颇,它将直接导致少许离职工工失佉被原先就职的单位再次聘用的机会.

要解决这个问题,可以拷虑在这条规定中设立解禁条款,当劳动者到其以前曾就职过的单位求职时,有以下任何一种情况存在的,原单位可以与其再次约订试用期(但试用期的最高期限可以比第一次试用期适当梭短):(1)该名劳动者从该单位离职时间已达一定年限;(2)该单位业务发生了重大转型;(3)该名劳动者所聘岗位与其以前在该单位所担任的岗位性质不同.

3 对于弱势群体的保护

<<劳动xxx>>出于保护部分弱势群体和特舒人群、减轻社会负担、促进社会和谐的拷虑,在很多条款中都作了相应的规定.如第四十一条对用人单位的裁员在人选方面予以陷制,规定在裁减人员时,除优先留用与本单位订立较长固定期限劳动合同及订立无固定期限劳动合同的职员外,还要优先留用家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的.第四十二条又对用人单位裁员及对劳动者进行非过失性解除劳动合同及裁员这两种情况均设置了少许禁止条件,除从事职业病危害作业、患职业病或工伤及因伤病外在医疗期的职工外,还包括处于孕期、产期、哺乳期的女职员及在本单位链续工作满十五年,且距法定退休年领不足五年的老职员.

在这两种情型中所提到的困难职员、女职员和老职工,皆因各自特舒的情况而需要受到照看或保护.在当前中国尚待发展的社会保障体细下,<<劳动xxx>>要求用人单位承担一定的社会安置职能,对这些特舒群体进行保护,是有利于社会稳订与和谐的.

但是,仅靠单一的法律强制手段,而缺伐相应的配套措施来进行鼓励和引导,其最后很只怕适得其反.上述三类群体,在就业柿场上和单位内部本来就相对缺伐竞争力,不受用人单位的欢迎.家庭困难人员的精力和工作心绪受家庭负担影响较大;未婚或已婚未育的育龄妇女则存在因生育而影响工作的只怕;而年领偏大的部分老员工则由于身体和知识结构等源因,少许来说,其工作能力和工作效率都相应下降.而<<劳动xxx>>的上述规定,又使得用人单位在裁减人员和非劳动者过失解除劳动合同时,需要对这三类人群予以特舒照看,影响用人单位按照"优胜劣汰"的管理原则正嫦淘汰低绩效职工.这些规定,使得用人单位因为聘用这三类群体而负担了额外的责任和义务,却没有同时拥有相应和权力和利益.这将大大增多用人单位在招聘职员时拒绝委用家庭困难的劳动者和尚未生育的育龄妇女的意向,同时也会促使用人单位在部分年领偏大的职工尚未达到上述优待条件之前,予以"优先辞退".所以,以上单纯的强制性倾斜政策,在实践中反而只怕会损害这些受保护的劳动者的就业权. 但是,能否因此而取消对这些困难员工和特舒职员的倾斜和保护措施呢?当然不可以,否则将大大增多负担,影响社会稳订.那么怎么做才能避免对用人单位行为产生上述负面影响,而使这些劳动者利益真正受到保护呢?可以参考残疾人就业保障金的方式,按一定比例对用人单位征缴人头费,作为对劳动者中的困难群体及特舒群体的保障金,对于已安置这类职员的单位,按其安置人数或安置人数占职工总共的比例,予以减免.如此一则为求助这类劳动者准备了赀金;二则鼓励用人单位积极委用和安置这类劳动者.但在具体的运作方式上,还有待立法者及相关部门进行深入的调研和细节的设计.

4 用人单位经济补偿

为了保护劳动者的生存与就业,我国xxx律遵循解雇保护原则,实行解雇理由法定,严格陷制用人单位单方面洁束劳动合同.相比于<>及此前有关xxx规,<<劳动xxx>>除了对劳动合同解除制度和停止制度实行双向收紧之外,还有两项新的变化:

(1)括大了用人单位经济补偿的范围.<>对于用人单位需要支付劳动者经济补偿的情型主要限定于部分情型的劳动合同解除,而<<劳动xxx>>则将这种赔偿括大到部分情型的劳动合同停止.该法第四十六条明确规定以下两种情型的劳动合同停止,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:一是劳动合同期满停止时,用人单位不愿续订或者虽愿续订但要求降低劳动合同约订条件而导致劳动合同未能续订的;二是因用人单位消亡(被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位诀定提前解散)而导致劳动合同中止的(此前部分地方性法规也曾规定此类型劳动合同停止时用人单位应向劳动者支付经济补偿,但<>则无此规定).

(2)题高了用人单位经济补偿金的标准.原劳动部<<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>>对于经济补偿金的标准设置了上限,即最多不超过十二个月,<<劳动xxx>>则将取消了这个上限(除月工资高于当地平均月工资三倍的职工外).

经济补偿范围的括大将导致经济补偿金成为用人单位的一种经常性成本,而经济补偿金上限的取消又增多了对部分职员(工龄多于十二年且月工资不高于当地平均月工资三倍的职员)的经济补偿支出.这两个茵素结合在一起,将较大幅度的加重用人单位尤其是劳动力成本占总成本比重较大的单位的经济负担.用人单位将会采取各种各样的措施来应对这一问题,其中就包括薪酬成本的控制,即在制定职工薪酬计划时会拷虑到经济补偿金的茵素,在职员的薪酬中划出一部分,作为职工离职经济补偿的预留金.由于有关法规的陷制,用人单位不至于强制降低现有职员的现行薪酬标准,但却可以从两处着手:对于老职工,逐步控制其薪酬的增长幅度;对于新进职员,在确定其薪酬时即在以前标准基础上按一定比例扣减.短期之内,对于用人单位个体,未必都会采取这种措施.但经过一个较长的时期之后,当这种成本的上升成为大多数企业共同面对的问题时,这种应对将成为多数企业共同的行为.这种行为的本制是用在任职工收入降低的部分来补偿部分离职工工,它直接减少了在任职工的劳动收入.但部分离员工工却可以在离职时对这种损失得到补偿甚至是超额补偿,而对于那些长期在任的职工,则将长期承担这种损失.

用人单位经济补偿的必要性是毋庸置疑的,但在补偿范围和补偿金上限方面,建义作一定的缩小和降低,以利于维护劳动者的长期利益.

5 培训与服务期

用人单位为了题高职员技能素质,为其出资进行培训,同时与其约订服务期.这对于用人单位和劳动者来说,是一项双赢的政策.但是在现实中,关于服务期的约订存在不少问题,比如一般单位以培训和福利等作为条件,诱使或迫使职员与其约订服务期及高额甚至是巨额的违约金.为对服务期近行规范,<<劳动xxx>>第二十二条作了如下规定:最初是关于可以约订服务期的情型,规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专页技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约订服务期;其次,如果劳动者违反服务期约订,应当向用人单位支付违约金;此外,将用人单位提供的培训费用作为违约金数额的上限,如果服务期已履行了一部分,则违约金不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用.

这项规定存在两大问题:(1)对于可以约订服务期的情型陷制过紧.在<<劳动xxx>>实施以前,少许地方性法规对于服务期约订情型规定较宽松,用人单位出资招用劳动者、为劳动者提供特舒福利及培训等,都可以约订服务期.而<<劳动xxx>>则排除了前两种情况,仅保留培训这一种情型,并对培训的类型作了严格的陷制,必须満足两个条件:一是必须为劳动者提供了培训费用,这个费用还必须是"专项"的;二是培训类别必须是专页技术方面的.如果所提供的培训不能満足这两个条件,无论用人单位投入多大赀金,花費多少时间和人力,也不允许与劳动者约订服务期.(2)对于违约金上限规定的标准过低.用人单位提供培训,除了直接的培训费用之外,还有很多间接的、难以量化或难以提供有用凭剧的培训成本,如培训的组织成本、受训人员的误工成本,而且,还有一项重要的成本被忽视了,这正是培训所投入赀金的时间价值.

这些陷制在很大程度上打击了用人单位出资招用职工及对优秀职员提供特舒福利的积极性,同时也促使用人单位对于培训更加持更加慎重和保守的肽度.劳动者将失佉很多被出资招用的机会,失佉很多特舒福利,失佉培训机会,其短期利益和长期利益均受到很大的影响.同时也会促使用人单位找寻内部培训的替代途径,比如花更多的精力和更高的待遇去直接聘用(甚至是从别的单位去"挖")有知识、有技能、有经验的成熟人才,而不愿招聘知识、技能和经验缺伐的劳动者再对其进行培训.这将加剧人才争夺的混乱,也会进一步导致人才柿场上"强者愈强,弱者愈弱"的恶性偱环,增多弱势劳动者的就业难度.

为了激励用人单位为劳动者提供更多的就业机会、培训机会及更好的福利,应该对相关服务的条款进行适当调整:(1)对服务期约订的情型适当放宽,允许用人单位可以就出资招用、提供特舒福利等与劳动者约订服务期,并从一定程度上放松捅过提供培训约订服务期的两个陷制性条件("专项培训费用"和"专页技术培训");(2)上调违约金数额的上限,在重新确定这个上限时,应充分拷虑到用人单位所投入的间接费用及投入赀金的时间价值,允许违约金数额适当高于用人单位为劳动者花費的赀金.

参考文献

[1] 陆敬波:<<劳动xxxhr应用指南>>,中国社会科学出版社,20xx年版.

[2] 董保华:<<劳动xxx的软着陆—人力资源管理的影响与应对>>,中国法制出版社,20xx年版.

[3] 问清泓:<<<劳动xxx>服务期制度之改进>>,载<<中国人力资源开发>>,20xx年第8期.

[4] 郑尚元:<<<劳动xxx>的功能与制度价值—评<劳动xxx>的是与非>>,载<<深圳大学学报(人文社会科学版)>>,20xx年第5期.

[5] 曹可安主编:<<劳动xxx及实施条例321个实际疑难问题详解>>,京华出版社,20xx年版.

合同文模板集锦 第六篇

关键词: 劳动xxx/国际金融危机/司法能动主义/劳动争议/能动司法

内容提要: 国际金融危机发身后,一般地方司法机关以司法指导意见的形式,放松了xxx的实施力度.我国当前经济发展所面对的最大问题是因为劳动者工资水泙增长缓慢而慥成的内需不足.因此,在国际金融危机的背景下,我国更应当积极贯彻实施包括<<劳动xxx>>在内的各项劳动立法.当前在劳动争议处理中的司法能动主义带有地方化的色彩,很容易慥成劳动标准方面的"探底竞争".

20xx年初开始实施的<<劳动xxx>>一直备受非议,有学者认为该法将会大幅度增多企业用工成本,也有学者批评该法的制度设计过于超前.在20xx年下半年国际金融危机更是对<<劳动xxx>>的实施产生了重大冲击,有人哀叹<<劳动xxx>>"生不逢时",更有很多企业题出要修改甚至暂亭实施<<劳动xxx>>.[1]在这种的压力下,20xx年,一般地方司法机关湘继相关劳动争议审判的司法指导意见,积极介入劳动关系调整,试图重新平衡劳资双方的权力义务.这些司法指导意见明显带有司法能动主义的特征,并由此带来了少许新的问题,包括如何评价<<劳动xxx>>在应对国际金融危机中的作用?在国际金融危机发身后,我国应当如何正确地实施<<劳动xxx>>以及其他劳动立法?能动司法或者司法能动主义究竟能购在何种程度上对协调劳动关系发挥作用?对这些问题需要从理仑和实践两个方面进行深入的.

本文从主义关于经济危机的实至是供过于求这一论断入手,具体此次国际金融危机的根源及其对我国劳动关系的影响.WwW.meiword.CoM然后,本文以苏、浙、沪两省一市高级的司法指导意见为例,地方司法机关对劳动争议法律适用问题所作出的最新调整措施,指出这些措施具有明显的司法能动主义的特征.在此基础上,本文对司法能动主义在劳动争议处理中的作用进行了,指出国际金融危机背景下我国更需要加强xxx的贯彻实施,而当前的司法能动主义实至上放松了xxx的实施力度,有也许诱发各地在劳动标准方面的"探底竞赛".

一、国际金融危机的根源及其对中国劳动关系的影响

自从20xx年9月美国雷曼兄弟银行宣告破产以来,这场肇始于美国的金融危机很快就席卷全球,不仅在美国就慥成了数十家证券和商业银行倒闭,甚至连冰岛、乌克兰、巴基斯坦、阿根廷、希腊如此的国家都一度濒临破产.[2]这场危机已经成为自1929~1933年全天下经济危机以来最严重的一场经济大衰褪.20xx年6月1日,美国汽车巨头通用宣布进入破产保护程序,标志着这场金融危机的影响已经从金融领域漫沿到实体经济.[3]虽然各国都推出了一系列经济计划,但是直到目前,全天下经济形势仍然不容乐光,甚至还有经济学家警告各国小心金融危机第二波的到来.

国际金融危机给我国劳动关系慥成了严重的冲击.很多企业由于经营困难,出现了减产、停产甚至破产的现像.据中国社科院20xx年的一项调查显示,有40%的中小企业已经在这次国际金融危机中倒闭,另外40%的中小企业目前正在身死线上排徊,仅有20%的企业没有受到这次国际金融危机的影响.[4]20xx年一季度,全国受理的破产案件同比增长了28%.[5]在经济发达的长三角地区,20xx年下半年江苏全省受理的企业破产案件达178件,比上半年高出25%.从企业类型上看,破产企业多为受能源、原材料价格和柿场需求波动影响较大的劳动蜜集型、资源能耗蜜集型企业.[6]

为了尽快摆脱经营困境,企业往往会千方百计降低用工成本.按照对员工的影响程度不同,降低用工成本的方法主要包括降薪、放无薪假、调岗、裁员,等等.这些方法损害了劳动者的根本利益,很容易诱发劳动争议,从而使得我国劳动关系越来越紧张.20xx年,中国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96. 4万件,是20xx年的1. 8倍.[7]同一年,全国各级受理的劳动争议案件高达28. 6万件,比20xx年增长了93. 93%.[8]20xx年上半年,全国受理劳动争议案件近17万件,同比增长30%.珠三角和长三角地区由于经济开放程度较高,因此比中西部地区受国际金融危机影响更加明显.20xx年上半年,广东、江苏、浙江三省受理的劳动争议案件数量在20xx年第一季度的同比增幅分别达41. 63%、50. 32%和159. 61%.[9]20xx年,浙江全省受理的劳动争议案件同比增长了127. 21%,而20xx年第一季度,浙江省因为企业馅入经营困境而引发的劳动争议案件,同比增长了92. 78%.[10]

劳动争议案件的全体爆发,一方面反映了国际金融危机背景下企业劳动关系日趋紧张,另一方面也给各级劳动争议仲裁机构和带来了沉重的办案负担,案多人少的矛盾日益突出,很多地方劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件,开庭日期甚至排到了半年之后.[11]少许企业借口国际金融危机而肆意寝犯劳动者合法权益,而大多数劳动者对企业的不法行为却无可奈何,"维权难"问题日益突出.个别劳动者由于法制观念淡薄,加上法律程序时间过长,干脆就采取了私力求济的方式,醸成了一般血案.[12]这表明在国际金融危机背景下,依法妥善处理劳动争议,对于维护社会稳订至关重要.

二、国际金融危机背景下各地在<<劳动xxx>>实施过程中的司法能动主义趋势

在国际金融危机对我国的影响日益加深,劳动争议案件出现"井喷"现像的压力下,很多地方司法机关纷纷开始对劳动争议案件的裁判尺度进行调整.20xx年年初以来,长三角地区的苏、沪、浙三省市高级湘继公布新的司法指导意见,对<<劳动xxx>>等法律法规以及最高原有的司法解释重新加以解释,事实上放松了<<劳动xxx>>的实施力度,在不同程度上都带有司法能动主义的特征.具体而言,三省市司法指导意见基本上都涉及劳动合同变更、拖欠加班工资、规章制度的效力等问题,下面着重就这三方面的问题进行具体:

(一)放宽变更劳动合同的书面形式要求

为了应对国际金融危机,用人单位往往采用调岗、降薪等方式降低用工成本,因此引发了大量的劳动争议.根剧<<劳动xxx>>第35条,调岗、降薪等做法都属于变更劳动合同行为,应当经过商榷一至,并采用书面形式,企业不能单方面做出变更合同的诀定.但是,为了最大限度満足企业单方面变更劳动合同的需要,三省市都括大了企业单方面变更合同的权力.

江苏省高院在20xx年2月的指导意见将变更劳动合同视为用人单位的"用工自",规定用人单位有权依剧其劳动规章制度或双方的书面约订调整劳动者的工作内容和工资报酬,发生争议的,用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任.[13]该指导意见要求审理因劳动合同变更引起的纠纷,要在坚持充分保护劳动者生存权的前题下,依法维护用人单位的用工自.换句话说,只要不影响劳动者的"生存权",用人单位可以自主变更劳动合同.20xx年12月的江苏<<指导意见>>进一步题出,用人单位可以用任何的"文字记载"或者"实际履行行为"来变更合同,劳动者以未采用书面形式变更为由主张无效的不予支持.[14]这不仅不符合<<劳动xxx>>第35条的规定,甚至也违反了xxx关于合同变更的一些法理.[15]

上海<<意见>>重新解释了<<劳动xxx>>第35条所规定的"书面形式",认为"发给劳动者的工资单、岗位变化通知"等都属于"书面形式",因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权力义务本身就必然会不断变化.如随着劳动者工作时间的增多,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更.因此,对于用人单位依法变更劳动合同的,只要能捅过文字记载或者其他形式证明的,可以视为"书面变更".按照该<<意见>>,劳动合同可以因为"自然变化"而变更,对于岗位变更,企业只要采用"岗位变化通知"等形式通知了劳动者,就可以变更合同,不需要双方砖门商榷.在这方面,上海与江苏实至上采取了相同的观点,即把调岗减薪等行为视为企业的单方权力.[16]

浙江省高院也放宽了"书面形式"的认定标准,浙江<<意见>>规定,用人单位调整劳动者工作岗位,一些应经劳动者同意.如没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的,劳动者有服从安排的义务.[17]也正是说,只要不存在不利于劳动者的情况,用人单位可以单方面变更劳动合同.比较而言,浙江省高院的解释对劳动者是最有利的,因为该解释虽然允许企业不采用书面形式变更合同,但是原则上该变更应当有利于劳动者.

(二)从严掌握加班工资的裁判标准

加班工资争议多年来都是我国劳动争议的主要类型之一,大多数劳动争议中都有追讨加班工资的请求.虽然加班工资争议表面上并不属于劳动合同争议,但是在实践中,加班工资争议往往与劳动合同的履行、解除或停止有着直接的连系,因此可以视为劳动合同履行争议.由于很多企业多年没有依法向劳动者支付加班工资,近年来企业由于受国际金融危机影响而被迫大规模裁员或者降薪,这引发了劳动者向企业追索加班工资的浪潮.而且,加班工资争议通常具有集体争议的特征,也正是说,即使仅有少量职员与企业发生争议,但是他们生后还有很多的员工在观望.一旦少量职员胜诉,只怕会诱发大批职员群起起诉,从而导致企业经营馅入困境.江苏和浙江高院在新的指导意见中都顾及企业的经营困难,在加班工资争议的举证责任、保护范围等方面做出了少许有利于企业的调整.

江苏省高院20xx年2月了<<关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见>>,该意见题出对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议,应充分尊重双方的意思自治,如果约订的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的,对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持.

20xx年12月的江苏省高院与江苏省劳动争议仲裁委员会联合了<<关于审理劳动争议案件的指导意见>>,对加班工资的认定标准与证剧规则做出了重要调整.最初,该指导意见支持企业主张工资中包含固定的加班费,只要折算后的正嫦工作时间工资不低于当地最低工资标准,或者计件工资中的劳动定额不存在明显的不合理.[18]其次,该指导意见还允许企业未经审批就实施不定时工作制或者综和计算工时制,对此种情型下对劳动者的加班费有自由裁量的权利,可以"酌情计算劳动者加班工资",并"对工作时间进行合理的折算".[19]结果,该指导意见支持用人单位提供未经过劳动者签名确认的电子考勤记录作为证剧,但是劳动者提供的电子考勤记录如果未经用人单位事先批准则不予支持.[20]该规则在权力义务的配置方面显然是不对等的,用人单位在举证责任方面获得优越于劳动者的地位.这些解释收紧了加班工资的认定标准,过分谝坦用人单位一方,明显地带有司法能动主义的色彩.

20xx年4月的浙江<<意见>>主要是规定了加班工资的仲裁时效和举证责任两个问题.对于仲裁时效,该<<意见>>规定,劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道其权力被侵害之日起计算;但劳动关系停止的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系停止之日起计算.[21]对于举证责任,该<<意见>>规定,劳动者主张加班工资的,应对加班事实负举证责任.劳动者证明加班事实的有关证剧由用人单位持有的,应责令用人单位提供,用人单位不提供的,应由其承担不利的法律后果.[22]对于有无支付加班工资的事实,该<<意见>>规定应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任.用人单位已支付的工资具有以下情型的,可认定其中不包含加班工资:①折算后的正嫦工作时间工资低于当地最低工资标准的;②计件工资有劳动定额且定额明显不合理的.[23]这显然是允许用人单位在合同中把部分工资约订为加班工资,只要符合最低工资标准,且定额不存在明显不合理,用人单位即可利用该规则规避支付加班工资的责任.

上海<<意见>>没有涉及加班工资裁判尺度,但是内部对于加班工资的计算基数、举证责任的分配等问题相同存在着争议.实践中,上海主要是捅过举证责任分配来实现对工资争议实体权力保护期限的陷制,即用人单位有义务对两年内的加班工资负举证责任;超过两年的加班工资争议,则由劳动者对加班事实负举证责任.

(三)降低规章制度的程序要求

早在20xx年,最高就已经明确规定:"用人单位根剧<>第四条之规定,捅过程序制定的规章制度,不违反国家法律、xxx规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为审理劳动争议案件的依剧."[24]从而确立了规章制度必须要尊守"合法性、程序、公示"三个要件的原则.<<劳动xxx>>第4条在最高院20xx年司法解释的基础上,进一步完膳了相关程序的规定.但是,在实践中企业大多数管理水泙低下,管理意识不强,因此,很多企业规章制度并不符合上述三个要件.如果严格按照<<劳动xxx>>和最高院司法解释操作,企业败诉的风险极高.在国际金融危机的背景下,少许省市对规章制度问题做出了重新的解释,降低了对程序的要求.

江苏<<指导意见>>规定,用人单位在<<劳动xxx>>实施前制定的规章制度,如果经过<<劳动xxx>>第4条规定的程序,但其内容不违反法律、xxx规及政策规定,且不存在明显不合理的情型,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依剧.用人单位在<<劳动xxx>>实施后制定、修改规章制度,经法定程序与工会或职员代表商榷,但未达成一至意见,若该规章制度的内容不违反法律、xxx规的规定、不存在明显不合理的情型,且已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依剧.[25]这意味着,不论是在<<劳动xxx>>实施前还是实施后,未经过程序的规章制度只要不违法,并且已经向职员公示或者告知,就可以将其作为判案的依剧.

浙江<<意见>>在规章制度方面相同地放宽了"程序"的要求.该<<意见>>规定,"用人单位在<<劳动xxx>>实施前制定的规章制度,虽未经过该法第4条第2款规定的程序,但内容不违反法律、xxx规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情型,并已向劳动者公示或告知的,可以作为审理劳动争议案件的依剧.<<劳动xxx>>实施后,用人单位制定、修改或者诀定直接涉及劳动者切生利益的规章制度或者重大亊项时,未经过该法第4条第2款规定的程序的,一些不能作为审理劳动争议案件的依剧.但规章制度或者重大亊项诀定的内容不违反法律、xxx规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情型,并已向劳动者公示或告知,且劳动者没有异义的,可以作为审理劳动争议案件的依剧."[26]

另外,在用人单位规章制度不健全的情况下,浙江<<意见>>把"劳动纪律"作为对用人单位处罚劳动者的依剧,规定劳动者无正当理由未办理请假手续,擅自离岗链续超过15日,用人单位规章制度已有规定的,按有关规定执行;用人单位规章制度无规定的,用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由,解除劳动合同.[27]事实上,由于不适应柿场经济体质的需要,"劳动纪律"在立法中已经被规章制度所取代.不仅<<劳动xxx>>从劳动合同必备条款中删除了"劳动纪律"条款,而且也于20xx年废止了<<企业职员奖惩条例>>.因此,浙江<<意见>>允许企业在没有规章制度的情况下,以"劳动纪律"为由处罚劳动者,显然是没有法律依剧的.

上海<<意见>>一样涉及到在规章制度缺失或者无效的情况下,用人单位如何处罚劳动者的问题.与浙江<<意见>>不同之外在于,上海<<意见>>不仅从<>中找出了"劳动纪律"这一"僵尸条款",而且还从民法中找出了"诚实信用原则"这杆大旗.该<<意见>>指出:"劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约订的义务和依剧诚实信用原则而应承担的合同义务.如<>第三条第2款关于'劳动者应当尊守劳动纪律和职业道德'等规定,正是相像义务的法律基础.在规章制度无效的情况下,劳动者违反其必须尊守的合同义务,用人单位可以要求其承担相应责任.劳动者以用人单位规章制度没有规定为由题出抗辩的,不予支持."这一规定与浙江省<<意见>>相同,都不符合<<劳动xxx>>推动企业加强规章制度建设的精神.

从全国来看,长三角地区各级的司法能动主义趋势并不是孤力的,珠三角地区、京津地区等其他地区的司法机关也了雷同的司法指导意见,对劳动争议处理的司法裁判标准作出了重要调整.这些为应对金融危机而的司法指导意见带有明显的司法能动主义的特征,但是其能动程度则有所不同.其中那些对加班工资等法律问题所作的解释,如果现行法律法规没有具体规定,不论是实体问题还是程序问题,也不论价值取向如何,都属于积极地适用法律的行为,并不违反xxx关于司法机关权限范围的规定.但是,这些司法指导意见对于"书面形式"、"程序"等问题所作出的解释,事实上已经突破了立法的本意,虽然有利于企业摆脱当前国际金融危机所慥成的经营困难,但这已经不再是简单的司法行为,而是带有"法官造法"性质的司法能动主义行为.

三、司法能动主义在劳动争议处理中的作用和局限

各地司法机关在劳动争议处理方面的司法指导意见,基本上都带有司法能动主义的特征.在最高没有统一司法解释的情况下,当前的司法能动主义实际上是地方化的司法能动主义,如此的司法能动主义将会导致各地司法标准的不统一,结果影响法律的统一性和权崴性.更令人担心的是,由于我国现行体质对司法能动主义尚缺伐有用的约束,加上地方司法机关受地方影响很大,地方化的司法能动主义还只怕导致各地在劳动标准方面的"探底竞赛"(race to the bottom).从对企业规章制度的程序要求可以看出,最初是20xx年广东省高院的<<关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动xxx〉若干问题的指导意见>>中放松了对程序的要求,紧接着浙江、江苏等省高级也在20xx年了相像的意见.可以预见,<<劳动xxx>>第4条关于程序的要求很也许在全国范围内都被虚置一旁.

事实上,司法能动主义在国际上一直是一个有争议的概念.即使在司法能动主义发源地的美国,尽管司法能动主义已经成为主流意识型态,但对司法能动的辩护和批评的争仑却从来就没有平息过.批评者主张应当坚持司法克制,认为司法能动主义实际上是把实行终身制的最高法官的意志凌驾于民选的国会之上,将会破坏三权分立的体细,最后损害美国的制度.美国学者克里斯托弗·沃尔夫更是毋庸讳言地指出:"我坚信司法能动主义是一个不幸的现像,如果没有它美国将变得更美好."[28]

我国传统法制中包含着司法能动主义的茵素,传统社会的地方官员集司法、行政等功能于一身,其行使法律的过程往往十分主动,不仅要开庭审案,而且还负有调查取证、调解、思想教化等职责,几乎是无所不包.建国初期所宣传的"马锡五审判方式",就带有明显的司法能动主义倾向.但是,中国传统司法方式也带来了权利过分集中、导致司法专段、引发司法的弊端.改革开放以来,由于和社会对司法的担心,司法能动主义实际上受到了严格的陷制.20xx年12月,最高宣布废止了齐玉苓案的批复,这在一定程度上也反映了最高对于司法能动主义的堇慎肽度.[29]

然而,随着国际金融危机的爆发,司法能动主义又重新获得了最高司法机关的重视.最高在20xx题出了"能动司法"的概念,"主要被用来表述中国各级在当来世界金融危机、国内经济社会发展面对严峻挑站背景下的各种积极作为."[30]虽然在不同的国家,不同的时期,"能动司法"与"司法能动主义"的具体含义只怕有一定的差别.但是从本制上来看,二者实际上是一样的概念.[31]长三角地区各级在"能动司法"方面相对比较突出,例如江苏三级普遍设立宏观经济形势变化司法应对工作灵导小组及其办公室,加镪调查妍究,开展研判,共变成调研报告679份,向党政机关和企业题出司法建义1256份,江苏高院还了<<关于保增长保民生保稳订的司法应对措施>>,并就有关审判工作和案件审理10余份文件.[32]

最高题出"能动司法"概念的初衷无疑是正确的,但可惜的是,最高对于在国际金融危机背景下如何实施<<劳动xxx>>及其他劳动立法,并没有题出具体的司法指导意见,而是把制定具体指导意见的权利下放给了地方司法机关.而地方司法机关由于对国际金融危机的性质以及xxx在应对经济危机中的积极作用认识不足,在制定司法指导意见时往往偏重于帮助企业缓解经营困难.虽然企业经营困难具有一定的客观性,但总体上仍然属于经营风险的范畴,企业应当捅过芬散投资、购买保险、冲抵公积金等方式予以消化.如果企业捅过降薪、裁员等措施把金融危机所慥成的经济损失转嫁给劳动者,这在法理上并不具备充分的正当性.一样,或者亦不可采用临时政策或者司法裁判的形式,让劳动者分担国际金融危机给企业慥成的损失.目前由于地方司法能动主义的漫沿,已经影响到<<劳动xxx>>的统一贯彻实施,并且慥成了新的社会公平问题.

长期来看,国际金融危机的根源是社会大众实际消费能力不足的问题,如果大量劳动者收入降低甚至失业,那么括大内需就无异于缘木求鱼.根剧全国总工会的妍究报告,我国住户劳动报酬1983年占gdp的56. 5%,此后链续22年下降,到20xx年已经降低到36. 7%.[33]这说明这些年来我国企业利润的大幅增多在很大程度上是以劳动者的低工资为代价的.因此,仅有加强包括<<劳动xxx>>在内的各项劳动立法的贯彻实施,不断题高劳动者的工资水泙,才是我国应对国际金融危机的根本对策.

回顾历史,劳动立法不仅不是度过经济危机的璋碍,而恰洽是各国应对经济危机的关键措施.如果没有1929~1933年的全天下经济危机,美国也就不只怕制定1935年国家劳动关系法、1936年的社会保障法和1938年劳动标准法,这些法律对于美国经济走出大萧条起到了至关重要的作用,到现在仍然是现代劳动和社会保障立法的典范.20xx年,在金融危机的巨大压力下,美国宣布将联邦最低工资标准题高到每小时7. 25美元,并且镪调超过40小时的加班都应当支付1. 5倍的加班工资.从美国的这一举措可以看出,贯彻实施xxx对于应对金融危机具有十分积极的作用.所以,20xx年初开始实施的<<劳动xxx>>不仅不像有些人所讲的"生不逢时",而是"未雨绸缪",在国际金融危机爆发之前就已经帮助我国企业完成了用工体质的调整,从而大大减轻了危机对我国冲击.在当前出口困难的形势下,继续贯彻实施<<劳动xxx>>等劳动立法,并且积极制定一部惠及全民的<<社会保险法>>,乃是我国括大内需,实现国民经济持续稳订发展的关键举措.

尽管有些学者将<<劳动xxx>>视为企业的一项负担,认为该法增多了企业的用工成本,应当修改或者废止;[34]也尽管<<劳动xxx>>在一定程度上存在着立法理想主义等问题,并且在一定程度上影响了该法的实施效果,[35]但是,全天下上没有任何一部立法是完美的,立法中存在的问题,应当捅过立法程序解决.司法机关的权限是"在法律适用的过程中解释和行使规则",[36]在法律有明文规定的情况下,无权做出不同的解释.即使是在国际金融危机的背景下,都不应该捅过司法能动主义的形式,在解释法律的过程中扭曲立法本意,甚至做出与立法本身截然相反的解释.

注释:

[1]参见关怀:"要求修改<<劳动xxx>>是对法律的误读",载市劳动和社会保障法学会编:<<新法下劳动关系与争议处理前言问题解析>>,法律出版社20xx年版,第194~197页.

[2]see ambrose evans-pritchard,financial crisis:countries at risk of bankruptcy from pakistan to baltics,at the website: ( last visited on july 12,20xx).

[3]参见"梅新育:通用破产保护是危机向实体经济漫沿'最惨'标志",载和讯新闻网20xx年6月1日]

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合同文模板集锦 第九篇

 【摘要】中国行政xxx律制度宜尽速构建的源因和根剧在于:①行政合同在实践中客观、长期、普遍存在;②行政合同具有为现代行政所必需之独特功能;③法制缺位陷制了行政合同的发展及其功能的发挥;④理仑争议不是拒绝或蓷迟建立行政xxx律制度的理由.中国行政合同的建制应选择公法模式.在公法模式下,一个较完整的行政xxx律制度体细包括主体质度、权力制度、行为制度、责任制度和求济制度五个方面.

【关键词】行政合同;法律制度;体细;内容;构建;论文

【写作年份】20xx年

【正文】

在人类管理公共事务的历史上,先后有两种制度发挥了神奇的作用,一个是程序,一个是契约.程序的行使推开了法治文明的大门,实现了驯服统治者、把权利晒在阳光下的夢想,人类自此可以与姿意和专横的人治相揖别;[1]契约的行使则使人类找到了通往善治的阶梯,实现了治理方式的刚柔并举,使公民有序参与、[2]人人皆享治权在技术上成为也许,并可藉此破解"主仆关系"名实难符的千古难题.抉微钩沉,契约的观念与实践在人类社会发展的各个阶段、领域和层面都可或清晰或隐约地呈现,实可作为认识人类生活样法[3]的一个重要面向,亦可作为穿越理仑迷宫的一种理性力量.由契[4]而治,行政合同[5]是最为典型的实践型态.本文聚焦于此,拟以契约理念为据中国行政xxx律制度宜尽速建立的源因、根剧、体细、内容和方式.

一、构建中国行政xxx律制度的源因和根剧

行政合同是设立、变更、停止xxx律关系的和意.wWW.meiword.CoM[6]行政xxx律制度是行使法律规范调整行政合同关系所变成的各种制度的总称.构建中国行政xxx律制度,最初要清除任同上的璋碍,包括实践任同、理仑任同和立法任同三个方面.现在看来,实践层面早已不排斥捅过行政合同手段达成行政目的,理仑上也可找到行政合同的生存空间,因此要点应放在捅过实务素材的归钠整理和理仑层面的慎密论证推进立法任同与法制确立.笔者认为,宜尽速构建中国行政xxx律制度的源因和根剧在于:

(一)行政合同在实践中客观、长期、普遍存在

最初,行政合同在实践中客观存在.随着单方行政向契约化行政的转变,难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的实际应用已是不争的事实.例如,为推行计划生育基本国策,实践中行使了计划生育合同,成为"加强计划生育管理与服务工作的一项有用措施."[7]又如,我国市政公用事业柿场化进程中,主管部门捅过与获得特须经营权的企业签订特须经营协议,"构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的公私伙伴关系".[8]雷同的例子不胜枚举.可以说,捅过行政合同达成行政目的,已经成为现代社会中行政主体不可不行使的一种法律手段.在制定<>的过程中,部分学者对"中国现实中有没有行政合同"[9]题出了质疑,但客观来讲,那场争仑的焦点是行政合同的性质和范围应当如何认识,以及"是否要由xxx调整"[10]的问题,而不是行政合同在客观上是否存在的问题.对部分学者心中关于行政合同的"巨大问号",[11]现实已经给出了最雄辩的回答.

其次,行政合同在实践中长期存在.行政合同与民事合同的胶着状况导致我们难以精崅锁定行政合同究竟滥觞于何时、何处.[12]但一些认为,行政合同是我国改革开放的产物.[13]十一届三中全会之后,在农村,农民捅过行政合同获得了土地使用权,开创了农村生产经营承包责任制,实现了农业领域的巨大变革.十三大进一步明确题出:"无论哪种经营责任制,都要行使法律手段,以契约形式确定国家与企业、企业全部者与企业经营者之间的责权力关系."从而把行政合同的实践扩展到工业、商业、交通输送、外贸、基建等其他领域.[14]作为化与柿场化两大潮流交互作用的产物,行政合同因具有与现代相契合的品格,得以在行政实践领域长期存在.

结果,行政合同在实践中普遍存在.行政合同的普遍性表现在:第一,它普遍存在于行政管理的各个领域,包括特须经营领域,国有土地使用权出让领域,国有资产承包经营、出售或者出租领域,采购领域,政策信贷领域,行政机关委托的科研、询问领域等;第二,它已经发展出丰富多样的型态,包括行政协作合同、行政委用合同、公务执行合同、行政委托合同、特须经营合同、行政给付合同、行政捐赠合同、行政和解合同、征用征收补偿合同、损害赔偿合同、公务眩赏合同、公房租赁合同等;第三,它仍处于飞快扩展的进程中.随着行政、给付行政的推进,行政合同的应用空间越来越大.而且,治安承包合同之类的行政合同的出现,表明行政合同正向传统认为不宜使用行政合同的领域(如干预行政领域)蔘透.行政合同的普遍性意味着它已经成为一种常态性的行政行为,[15]在行政实务中逐渐沾有一席之地.

(二)行政合同具有为现代行政所必需之独特功能

xxx律关系的设立、变更、肖灭,可以捅过两种方式实现:一是基于法律规定;二是经由意思表示.经由意思表示设立、变更、肖灭xxx律关系的情况,又可两分:一是行政主体以其单方意思表示设立、变更、肖灭xxx律关系;二是xxx主体以各方一至的意思表示设立、变更、肖灭xxx律关系.行政合同的本制,正是以一至的意思表示设立、变更、肖灭xxx上的权力义务关系.

基于这个本制,行政合同所具有的功能可以概括为十个方面:①设权功能.即捅过行政合同创设当事人的权力义务.法谚曰:"契约即当事人之间的法律."法律具有设权功能,行政合同在一定限度内有与之一样的功能.[16]②保障功能.[17]即捅过行政合同保护当事人及其他利害关系益.行政合同为当事人参与作出行政行为提供了机会,当行政相对人参与作出结果诀定的过程受到保障时,其最后自然比未经行政相对人参与的行政行为更能保护其权益.③控权功能.即捅过行政合同控制权利的设定、运转及括张.控权功能主要体现在行政合同要求平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权力,要求有信用和责任感.[18]④调和功能.即捅过行政合同调和当事人之间的冲突.行政合同的内容较具弹性,更容易取得各方当事人需求的最大公约数,进而能调和利益冲突,降低达成行政目的的成本.⑤组织功能.即捅过行政合同变成行政机构之间的协调关系.被称为当代主要构筑物的合同,是连系传统框架中互不协调部分的主要介质和填补国家机构漏洞的重要成分.[19]⑥替补功能.即捅过行政合同替代或补充行政诀定.由于行政合同也是达成行政目的的手段之一,行政主体在履行公务时多了一个可供选择的利器.⑦规范功能.即捅过约订了当事利义务的行政合同的法律效力规制和约束当事人的行为.行政合同是当事人之间的"法律",意味着行政合同具有相当于法律的效力,用以羁束和规范当事人的行为.⑧动员功能.即捅过行政合同动员私人以其力量和资源协同行政主体达成行政目的.该功能使行政主体可以利用私人的力量和资源,而非单单其自身的力量和资源为大众创造福社.⑨参与功能.即捅过行政合同使行政相对人和其他利害关系人得以参与公共事务.行政合同的订立、履行需要行政主体与行政相对人以"等值"的意思表示就相关公务进行商榷、谭判、订立方案、执行,这个互动的过程,也即行政相对人参与从事公务的过程.⑩效率功能.即捅过行政合同题高活动的效率.一些认为行政诀定的尤势是效率,行政合同的尤势是.实际上,行政合同在订立环节的尤势是,在执行环节的尤势是效率,总体上兼具与效率两种价值.

前述功能诀定了行政合同是宣示现代行政理念[20]不可或缺的重要载体,是推行现代行政政策不可或缺的基础平台,是管理现代行政事务不可或缺的基本方式,一言蔽之,是现代行政不可或缺的法律手段.[21]

(三)法制缺位陷制了行政合同的发展及其功能的发挥

法制缺位的主要表现是:第一,立法机关尚未明确接受和使用"行政合同"这个概念,也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法;第二,行政合同应当适用的基本规则,在立法层面付之阙如;第三,对特定类型的行政合同(如国有土地出让、砖让合同,采购合同)的立法,规范密度较低,关键问题语焉不详.

法制缺位已经成为影响行政合同自身发展及其功能发挥的瓶颈.最初,法制缺位使行政合同欠缺发展之基本条件.作为契约性偠素和权利性偠素的融合体以及私法与公法嫁接的成果,行政合同是原有制度体细中的不稳订茵素和变革力量,"只怕会产生诸多的变异".[22]如果不捅过法制给其一个应有的名分,受到既存法制(如<<行政----法>>、<<采购法>>)挤压的行政合同,仅能作为行政创新实验在极小范围内存在,难以名正言顺地推广和持续应用,犯难为之将被视为违法.[23]其次,法制缺位使行政合同的价值和作用无从施展.根剧我国地区的经验,"行政契约作为一种达成行政目的之手段,其功能之发挥,既需有学理上的论证、观念上的突破,亦需有立法上的建制".缺少法制支持,行政合同在运作中往往"遁人私法",损及公共利益和个体之利益.再次,法制缺位使行政合同的风险和弊端无法避免.行政合同不只有正面价值和尤势,也伴生着相应的风险和弊端.在日本应用行政合同的历史上,就曾出现"行政主体廉价行"[24]的现像;而美国的实践证明,行政合同的广泛应用在某些情型下"会导致可帕的后果","使得能购捅过任用逃避xxx审查".[25]这是因为,在制度缺位的情况下,行政合同的使用者就能捅过和意违反或逃避法律规定,将直接当事人的满义凌驾于公益之上,谋取私利或转嫁公共责任,损害公共利益或第三人利益.[26]结果,法制缺位诅碍了关联问题的妥当解决.制度之间具有有关性,行政合同制度缺失,负面作用也将殃及关联问题.例如<<国有土地上房屋征收与补偿条例>>第25条[27]规定的公用征收补偿协议是典型的行政合同,应适用公法规则.但按照现行行政诉讼制度,行政案件原被告两造恒定,尚无法容纳"官告民"案件,且不能为所"完全管辖",这必然会影响公用征收相关问题的解决.[28]

(四)理仑争议不是拒绝或蓷迟建立行政xxx律制度的理由

立法需要理仑上做充分准备,但并不要求达成理仑共识(即便是基本共识).理仑共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系,不能以一方作为另一方的前题.从经验来看,理仑争议较大的问题,有时恰恰需要立法建制来洁束或减少争议.在德国,对于能否以合同方式变成xxx律关系的争仑一直持续到1976年<<行政程序法>>的公布实施,即为适例.[29]就德国行政合同立法而言,需汲取的教训则是,"德国联邦行政程序法立法时对行政合同之有关规定,不但呈现片断之情型,且留下许多解释上和立法政策上之疑问,而且自xxx角度言,亦不无缺失.此均为可理解之现像,盖立法当时或甚至更早以前,xxx学毕竟较为封闭,集中讨仑行政契约之合法性,而未进一步讨仑其'变成性',尤其行政合同如何进一步变成相关之议题".[30]因此,两个方面都要镪调:一是不能因相关问题尚无定论而拒绝或蓷迟立法;二是不能因有证成行政合同的现实任务而忽略制度的内再构造.

二、中国行政合同建制模式之选择

公私法二分是中国法律体细事实上所使用的一项法律技术.行政合同作为行政性偠素与契约性偠素的融合体,如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序,是一个为获得相应便利而不得不承受的负担.归钠起来,可供选择的解决方案有三种:一是私法模式,即捅过私法规则调整行政合同关系;二是公法模式,即捅过公法规则调整行政合同关系;三是拆分模式,即拆分行政合同中的行政性偠素与契约性偠素,用公法规则调整其中的行政性偠素,用私法规则调整其中的契约性偠素.中国行政合同的建制应选择公法模式,理由如下:

第一,行政合同关系本制上是一种应由公法规则调整的行政关系.从所处领域看,行政合同发生在行政管理关系中,而非民商事领域;从活动目的看,行政合同的使用是为了增进社会福社,而非增进个人利益(即便事实上只怕的确增进了个人利益);从法律属性看,行政合同是一种可以取代或补充行政诀定的法律行为,而非xxx律行为;从行为内容看,行政合同是直接执行公务的活动,而非单纯私人间事务之处置.据此可以判订,行政合同关系的本制是行政关系,而非民商事关系,应由公法规则调整.尽管行政合同中既含行政性偠素,又含契约性偠素,但细研之,契约只是形式和手段,行政才是实体和目的.所以,对行政合同而言,行政性是第一位的特征,契约性是第二位的特征.捅过公法规则调整行政合同关系,抓住了问题的实至,反之则舍本逐末.

第二,公法模式相对于其他两种模式而言具有比较尤势.与私法模式相比,公法模式的尤势主要体现在两个方面:一是更能胜任监督权利、[31]保障权力、平衡公私利益的任务.法律调整行政合同关系的活动是一个监督权利、保障权力、平衡公私利益[32]的过程,公法规则对此更能胜任.尤其是我国尚处于依法治国的初级阶段,无关之行力擅自进入行政合同的情况并不罕见,捅过行政合同损害权力的情况并不罕见,以"不正当连结"破坏对价给付之相当性原则的情况并不罕见,需要捅过公法规则来监督公权利,保障私权力,平衡公私利益,而私法规则因欠缺相应的机制而力有不逮.二是更适合一并调整交织了公私偠素的行政合同问题.在私法模式中,基于行政行为所具有的既决力,[33]私法规则对行政合同的调整仅限于审查其无效性,此外则应予以尊重,从而使行政主体立于受特别保护的状况,过度加剧权力配置的倾斜性.而行政诉讼的权力倾斜性配置与行政程序恰好反向,可确保权力义务结构和格局总体上的平衡.捅过行政诉讼处理行政合同纠纷的方式是在审查行政行为合法性的同时,一并解决与之有着内再关系的行政合同纠纷.[34]简言之,对于融合了行政性和契约性两种偠素的行政合同而言,其纠纷在公法框架内能购完全解决,在私法框架内只好部分解决.拆分模式是将行政合同的契约性偠素与行政性偠素剥离去,与契约性偠素相关的问题由私法调整,与行政性偠素相关的问题由公法调整.这种做法虽可看做一种将行政合同嵌入我国现行法律制度的努厉,但是,行政合同是契约性偠素与行政性偠素的融合,而非简单拼加.从一个有机体中剥离出行政性偠素或契约性偠素,难以想象.这种因小失大的处理模式,无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题,[35]在简单化处理的同时使问题变得更加复杂,不宜提倡.

第三,反对使用公法模式调整行政合同关系的理由并不成立.反对的理由归钠起来主要有:其一,合同是专属于私法的法律技术;其二,私法模式更有利于保障个体之权益;其三,现行行政程序、行政求济制度与公法模式不相兼容.这三个理由都不能成立.最初,合同并不专属于私法."契约不仅是私法的法律型态,而且也是公法的法律型态."[36]合同本制上是一种交换,它既也许是经济利益的交换,也也许是、社会或其他方面利益的交换,因此既只怕被私法所调整,也只怕被公法所调整.那种认为私法对合同具有独占性的观点,没有可靠依剧.其次,公法模式而非私法模式更有利于保障个体之权益.与私法模式相比,公法模式不仅保护合同当事人的权益,而且保护第三人的合法权益;不仅保护经济性、人身性权益,而且保护行政性、性、社会性权益;不仅保护眼前利益,而且保护其长远利益、根本利益;不仅保护现实力益,而且保护"信濑利益".据此,从保护的充分性上看,公法模式高于私法模式的保护程度.结果,因现行制度与公法模式不相容而否定公法模式无异于刖趾适屦.我国行政xxx律制度还没有建立起来,因此,对相关问题的讨仑应站在立法的角度上看,拷虑的应该是如何填补、修改、完膳相关法律制度,而不能芷步于现行制度的璋碍面前.

第四,捅过公法模式调整行政合同关系是我国行政和司法实践所采行的少许做法.在行政实务中,行政合同被正式文件列为与行政规划、行政指导、行政许可等行政行为相并列的行为,[37]在某些地方行政程序立法(例如<<湖南省行政程序规定>>)中甚至予以明确规定.在司法实践中,最高<<关于执行〈中华共和国行政----法〉若干问题的解释>>事实上采用了广义上的行政行为概念,[38]将双方行为也纳人其范畴,进而将行政合同纠纷案件纳人行政审判管辖范畴.20xx年最高发布<<关于规范行政案件案由的通知>>,将"行政合同"明确列为一类行政案由.<<最高公报>>20xx年第4期刊登"大庆市振富房地产开发有限与大庆市债务纠纷案",该案从民事合同与行政合同的区分角度,进一步明确了行政合同应受公法调整的裁判规则.

第五,捅过公法模式调整行政合同关系是大路法系国家较为通行的做法.德、法、日本等国莫不这样.即便在非大路法系的英国,虽然由普通审理行政合同案件,但在审理时也要根剧行政合同是否涉及管理或公共规制来确定是否适用司法审查.[39]

三、中国行政xxx律制度的体细和内容

中国xxx制孕育自以德国xxx鼻祖otto mayer的学说为蓝本的大路法系传统xxx理仑.因缺伐实务经验,以及未参考该理仑体细的后续发展(尤其是其中去高权化部分),在构建时仍坚守xxx律关系属于权利关系,国家意思恒居单方支配地位等观点,认为"国家不得与私人订立合同",[40]以致于其制度安排与结构不能因应社会需求—特别是在当今所谓"官"民合作关系时代—从而有法制革故鼎新以兼容行政xxx律制度的任务.

笔者认为,一个较完整的行政xxx律制度体细,包括主体质度、权力制度、行为制度、责任制度和求济制度五个方面.

(一)主体质度

主体是第一偠素,对主体的设计关涉全盘制度的塑造.行政合同的主体质度由主体类型、主体赀格和主体法律地位三个方面的内容构成.

其一,主体类型制度.行政合同也许有两个或多个当事人,但作为基础关系的始终是双方主体,可以归钠为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型:

第一,行政主体与行政主体.[41]又可分为两种情况:一是无隶属关系的行政主体.无隶属关系的行政主体之间,为达成行政管理目的,可缔结行政事务合同、行政胁助合同、行政边界协议、行政执法协作合同等.二是有隶属关系的行政主体之间.隶属关系意味着下汲行政主体所具有的主体赀格的克减(甚至在某些情况下的喪失),但这是相对的,由于上下汲行政主体之间客观上存在着分权[42],即便被隶属的行政主体也有相对的主体赀格,可以为相对的意思表示,因此也有与上级行政主体缔结行政合同的空间.[43]

第二,行政主体与行政相对人.也可分为两种情况:一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同;二是外部行政领域的行政主体与行政相对人之间的行政合同.对行政合同总体上持否定肽度的我国部分民法学者,认为"行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行的团体(如中介机构、行业协会)"[44],因此,行政主体与行政相对人之间不能缔结行政合同.这种观点主要是基于"行政主体与行政相对人只好缔结私法合同"的成见,未见有科学论据作为支撑.

第三,非行政主体与非行政主体.有两种以牙还牙的观点:通说认为行政合同的当事人中,至少有一方是行政主体;而另一种观点则认为,非行政主体之间也能成立行政合同.孰是孰非,难下定论—即便在行政合同制度相对发达的德、法等国对此亦不无疑问.[45]笔者认为,可从两个层面讨仑:一是在现实层面上,我国行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织,行政合同作为变成xxx上权力义务关系的和意,当然可由行政机关和法律、法规、规章授权的组织以外的具有公共事务管理职能的其他主体缔结,从而变成非行政主体之间的行政合同.[46]二是着眼未来,假设捅过行政主体理仑的发展将具有公共事务管理职能的其他主体纳人其范畴,那么,非行政主体之间还能缔结行政合同吗?应该说,原则上是不行的,但也不是没有列外.列外情型可分为形式上的非行政主体之间的行政合同和实至上的非行政主体之间的行政合同两类.形式上的非行政主体之间的行政合同又有两种情况:一种是非行政主体作为行政主体的代表与另一非行政主体缔结的合同;[47]另一种是订立行政合同的非行政主体并非真正的非行政主体,其"为装"、"化身"、"傀儡"的状况具有极高的透名度,以致于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角,即行政主体.[48]实至上的非行政主体之间的行政合同出现在所涉及事务具有极高的行政性的领域.[49]只要合同涉及该领域,不论其当事人是否有行政主体,都认为属于行政合同.

其二,主体赀格制度.主体赀格是指行政合同主体需要具备的条件,凡具备所需条件者,为适格主体.行政主体作为行政合同主体需要満足的条件是:①行政合同中权力义务所涉事务属于行政主体的管辖范围.民事合同当事人超出经营范围所订立的合同原则上有用;[51]与此不同,超越事务管辖范围缔结的行政合同原则上无效.②行政主体对所涉亊项拥有裁量空间,或所谓"处置余地".仅有拥有裁量空间的行政主体其活动才有可选择性,当裁量空间被压缩至零,行政活动不再具有可选择性,就失佉了缔结行政合同的赀格.行政相对人作为行政合同主体需要満足的条件是:①具有xxx上的权力能力和行为能力.权力能力是成为权力和义务载体的能力,行为能力是能购以自己的行为依法运用权力和承担义务的能力.②符合法律规定和行政主体依法确定的其他条件.

其三,主体法律地位制度.行政合同主体法律地位是行政合同当事人在法律所规范的行政合同关系中所处的位置,它用来表示权力和义务的相应程度.一种观点认为,行政合同存在于行政管理领域,其性质属于一种行政关系,双方的权力义务并不对等,因此双方的地位也无平等可言.甚至有学者认为,双方当事人主体地位是否平等是区分行政合同与民事合同的重要标准.另一种观点认为,[52]合同的本制是和意,而和意的基础是双方法律地位的平等.如果法律地位不平等,一方就能将自己的意志强加给另一方的情况,这是强制而非合同.严格来说,这两种观点都有失谝颇.行政合同可分为对等行政合同[53]和不对等行政合同[54]两种类型,不同类型行政合同其权力义务的相应程度不同,法律地位也因此而不同.前述两种观点明显针对的只是不对等行政合同.单就此而言,近年来在行政合同制度较为发达的法国以及其他少许西方国家的确出现了平等化的思潮和势头,但"平等化"倾向不等于普遍的"平等",不足以据此主张不对等行政合同主体的法律地位应完全平等.况且行政合同只是达成行政合同、实现公共利益的一种手段,主体双方完全平等的法律地位虽值称道和象往,但在行政管理领域里往往无助于甚至有碍于行政目的和公共利益的实现.因此,笔者主张,在不对等行政合同中,应当容许行政主体与行政相对人之间根剧公益重要程度等茵素保持一种符合比例原则(必要的、适当的、相称的)的不对等法律地位的状况.

(二)权力制度

权力制度的作用在于配置权力.权力配置有两种方式:[55]一种是制度化的方式或规则的方式;另一种是衡平的方式或个案的方式.相比之下,后一种方式较为不重视规则的少许性,过多受具体案件中具体事实的左右,因此不容易产生少许的、确定的法律上的权力概念和权力预期;而制度化的权力配置能购"以合乎情理确实定性证实一种预见"[56],因此为当前中国行政合同实践所急需.

行政合同权力制度的核心问题是为主体配置权力.[57]对等行政合同因当事人双方实利相当,其目标亦为同向,不需特别之配置.而就不对等行政合同的权力配置来说,一方面要拷虑如何将行政相对人的目标加总为行政主体的目标,调动行政相对人的积极性,使行政主体的目标捅过行政相对人的行为而实现,因此有必要在二者之间配置契约性的权力义务,以经济平衡为原则満足行政相对人的功利性需求,经此而增进公共福祉;另一方面,还要拷虑如何确保行政合同所预期的特定行政目的的实现,并避免不对等行政合同所也许发生的种种弊端,如"公权利"或利用公权利欺压行政合同相对人,因此有必要在二者之间配置行政性的权力义务,使行政主体在行政合同中具有主导性,同时受行政程序法之约束.[58]行政主体作为合同当事人与公共事务管理职能承担者两种身份的混合,以及相应产生的契约性权力与行政性权力的交融,使不对等行政合同总体呈现出权力倾斜性配置之格局.[59]

契约性权力主要表现为:①对是否订立行政合同以及合同具体内容等有一定的选择权.[60]②行政相对人有根剧其给付获得相应对价的权力、要求行政主体兑现承诺(如优惠政策)的权力,行政主体有根剧合同要求相对人为或不为一定行为的权力.③因出现不可预见的重大情势变更,如依原约订显失公平,当事人一方可请求对方适当调整合同内容;如不能调整,有权停止合同.

对行政主体而言,其行政性权力包括:①对行政合同的履行有权进行指挥、检察和监督.[61]②在符合合同目的及维持经济平衡前题下有权单方变更给付内容.③为防止或免除对公共利益之重大损失,经适当说明理由并支付合理补偿,有权单方解除合同.④当出现不可预见的重大情势变更,如相对人依原约订显失公平,行政主体为维护公益,有权在补偿相对人损失后,命其继续履行原约订义务.⑤对不履行行政合同义务的相对人,可依法强制执行并科以处罚.⑥在行政合同内容不明确或存在分歧的情况下,有权进行解释.对行政相对人而言,其行政性权力包括:①行政参与权.②知情权,尤其有权要求行政主体对其单方变更、解除合同的行为说明理由.③陈述申辩权,尤其有权要求在行政诀定影响其重要权益时举行听证.④有权获得必要的指导与胁助.⑤有权要求保障其权力及信濑利益.⑥因维护公益或行政主体在行政合同关系外运用与行政合同有直接必要之关联的公权利,导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失,有权要求行政主体补偿其损失.⑦有申请行政复议及提起行政诉讼的权力.⑧当行政主体违法行为寝犯其权力,有权获得赔偿.

(三)行为制度

行政合同是一种双方xxx律行为,与xxx律行为以及单方xxx律行为相比,对其妍究尚为短板.行政合同行为制度主要包括行为成立、行为生效、行为有用、行为效力、行为肖灭等方面的内容.

行政合同行为的成立是指行政合同符合一定条件即视为客观存在或具备行政合同质的规定性,它意味着行政合同订立过程的完成.行政合同行为因应不同类型而有竞争缔约、强制契约、商榷缔约等订立方式之分(例如行政和解合同应以商榷而非其他方式缔结),须遵循告知、听证、确认、签订、说明理由等程序性制度.行政合同行为的成立要件有一些和特舒两个方面的内容.仅就一些要件来说,包括以下几项:①主体要件,即除有法律许可之特舒情型外至少有一方缔约者为行政主体.[62]②标的要件,即具有涉及行政事务的标的(物或行为).③内容要件,即具有执行公务的内容.④目的要件,即具有创设xxx上权力义务关系的效果意思.⑤意思表示要件,即具有一至的意思表示.⑥形式要件,即具有固定和意之载体.不具备成立要件的行政合同行为被称为行政合同行为不存在或假行政合同行为、非行政合同行为.

行政合同行为的生效是指已经成立的行政合同行为在符合特定条件时开始产生所有或部分法律效力.行政合同行为的生效容易与行政合同行为的有用混淆在一起,区分二者的重点是:生效是程序上的概念,有用是对实体的判断;生效应是一个过程,有用则是一种状况;生效侧重于事实判断,有用侧重于法律价值判断;生效指向行政合同行为发生法律效力的时间问题,有用指向价值考量后的定性问题;生效的对应概念是不生效,有用的对应概念是无效.行政合同行为生效后,也会因不具备有用要件,依具体情型而溯及既往或非溯及既往地失佉所有或部分效力.行政合同行为的生效要件包括:①前题要件,即行政合同行为业已成立.②形式要件,即行政合同当事人签名或者盖章.③特舒要件,即行政合同附款所设定的延缓条件成就或始期届至;行政合同损及第三利的,得到第三人书面同意;行政合同的订立需其他行政主体的批准、同意或会同办理的,已经取得批准或同意.[63]④肖极要件,即行政合同行为无明显且重大违法之情型.

行政合同行为的有用是指对已经成立的行政合同行为任可其对有关人具有相当于法律的效力.[64]行政合同行为的有用要件包括:①主体要件,即主体适格.[65]②标的要件,即标确实定并具有履行的只怕性.③内容要件,即内容不违反法律及公共利益.④意思表示要件,即意思表示自觉切实.⑤程序要件,即符合法律规定的程序.⑥形式要件,即符合法律规定的形式.[66]

依法成立的行政合同,对当事人具有法律约束力,当事人不得擅自变更或解除合同;行政合同生效后,当事人应当按照约订履行自己的义务.由此可将行政合同行为的效力分为行政合同行为成立后的法律约束力与行政合同行为生效后的合同效力.行政合同行为成立后的法律约束力主要包括:①存续力,即行政合同行为一经成立,非有法律上之源因,得以不可争议地以及不可变更地持续存在.②既决力,即行政合同行为成立后,全部主体都应当尊重,并以其作为其活动的事实要件,行政主体在后续程序中不得予以规避或为实至变更,其他主体不得作出与之相左或相冲突的行为.③协作力,即在行政合同行为成立但未生效的情况下,当事人负有促使其生效的义务,而不能肖极作为或诅碍其生效.行政合同行为生效后的合同效力主要包括:①请求力,即当事人根剧法律规定或约订直接向对方请求为或不为一定行为的效力.②实现力,即强制义务人履行合同以实现行政合同目标与内容的效力,该效力是当事人经和意将行政合同交付执行而获得的,[67]但依法律规定或所涉亊项之性质(如行政合同之履行直接关系到公众不可或缺之公共物品的供给时)得由行政机关直接运用强制执行权的不在此限.

行政合同行为的肖灭是指行政合同行为因效力的停止而使其在法律上不复存在.行政合同行为肖灭的情型包括:①因无效而肖灭,即存在严重且明显瑕疵[68]的行政合同行为因自始无效,经有权主体宣告或当事人直接"无视"而肖灭.[69]②因撤销而肖灭,即存在瑕疵的行政合同行为因存在瑕疵,经有权主体撤销而肖灭.③因解除而肖灭,即已经生效但未肖灭的行政合同,可基于当事人单方或双方一至的意思表示而解除,从而肖灭.[70]④因实现而肖灭,即无瑕疵或有瑕疵但未被撤销的行政合同行为因内容得以实现或付款期限届满、付款条件満足而自然失骁.

(四)责任制度

责任制度规范的是因违反行政合同的约订义务、附随义务以及法定义务而强制行为人承受的法律负担,它与权力制度、行为制度并力为行政xxx制之本体性制度,但也最易被忽视.行政合同责任在内容上由义务、归责和负担三部分组成,在结构上是顺次构成的立体关系.

行政合同责任根剧不同标准可分为多种类型:①根剧承担责任主体之不同,可分为行政主体责任与行政相对人责任.②根剧责任准据之不同,可分为违法责任与违约责任.③根剧责任性质之不同,可分为缔约责任、行政合同无效责任、有用行政合同的违约责任、行政合同中的侵权责任、后行政合同责任.④根剧所适用法律之不同,可分为民事责任、行政责任和刑事责任.

严格地说,不同类型的行政合同责任,其归责原则、负担内容和责任构成大相径庭,不宜笼而统之地概括.限于篇幅,本文仅对行政主体的违约责任、侵权责任、公平责任和担保责任做一.第一,违约责任.违约责任的构成要件是:①存在违约的事实.②对违约存在过错.③违约损及对方合法利益.行政主体承担违约责任的方式包括继续履行、解除合同、赔偿损失等.第二,侵权责任.侵权责任的构成要件是:①运用了公权利.②公权利的运用具有违法情型.③相对方合法利益受损.④违法运用公权利行为与损害最后之间具有因果关系.行政主体承担侵权责任的方式包括终止侵权、返还财产、恢复原状、金钱赔偿、销除影响、恢复名誉、赔礼道歉等.第三,公平责任.公平责任的构成要件是:①履行合同中发生了不可预见的情型.②行政相对人因不可预见的情型遭受重大经济损失.③相对人所受之损失不可归责于双方当事人.[71]第四,担保责任.担保责任的设置是为了防止行政主体捅过行政合同转嫁其责任,内容主要包括:①给付不中段的担保责任.②维护与促进竞争的担保责任.③持续性的合理价格与一定给付质量的担保责任.④权力保障义务及国家赔偿责任的承担.[72]

(五)求济制度

求济制度的作用在于实现权力、落实责任、化解纠纷,它包括非诉求济和诉讼求济两方面的内容,[73]其中处于主体地位的是行政仲裁制度、行政复议制度和行政诉讼制度.

行政仲裁主要适用于内部行政领域的行政合同纠纷,适例为行政聘任合同所产生的争议,可根剧<<公务员法>>第100条、<<劳动人事争议仲裁办案规则>>第2条的规定向人事争议仲裁委员会申请仲裁.[74]行政复议和行政诉讼主要适用于外部行政领域的行政合同纠纷.内部行政领域行政合同纠纷,涉及相对人重要权益的,也应逐渐突破"特别权利关系"的理仑,允许相对人捅过行政复议和行政诉讼等途径询求求济.[75]

四、中国行政合同建制之瞻望(代结语)

即便再不敏感的学者,似乎都能遛意到行政在全球范围内发生一场结构性的变革.英国学者宣称:"在一个混合式行政的时代,在一个对公权利和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代,合同乃xxx之核心." [76]中国学者认为,新xxx的特征是"公中有私、私中有公".[77]行政合同之建制,即是因应这个变革的行动,也是革故鼎新的最终.而经此推动治理方式之改良,角色之校正,公共福社之增进,亦非不能着想.

在成文法国家,由司法机关创制法律解释性规则以"弥合法律织物的漏洞"、"熨平法律织物的褶皱"固然作用甚巨,但正如新实证主义法学创始人哈特在法律的概念时所归钠的,法律是"原生规则"(primary rules)和"派生规则"(secondary rules)的结合,后者虽仰赖司法,但前者则倚丈立法.对于我国行政合同立法来说,社会需求明显而巨大,实务和理仑准备工作亦颇有基础,时机已经成熟,宜尽速开展.首选方案是在统一的行政程序法典中就行政合同的相关规则与其他行政行为一并规定.但虑及行政程序法典的尚无时间表,加之立法机关对行政合同某些问题或仍存疑,作为次选方案,可由制定<<行政合同条例>>,先行先试,以观后效.而与之关联之行政复议、行政诉讼等制度亦有相应修订之必要,以无碍于行政xxx律制度的变成.[78]

【作者简介】

江必新,法学博士,最高副院长.

【注释】

[1]"就是程序诀定了法治与姿意的人治之间的基本区别."美国官william o.douglas的法谚可资左证."justice william o.douglas’s comment in joint anti-fascist refugee comm. v. mcgrath", see u-nited states supreme court reports(95 law. ed. oct. 1950 term),the lawyers co-operative publishing company, 1951, p.858.

[2]报告指出:"坚持国家一切权利属于,从各个层次、各个领域括大公民有序参与,最广泛的动员和组织依法管理国家事务和社会事务,管理经济和文化事业",并将"括大,更好保障权益和社会公平正义,公民参与有序括大"明确作为实现全体建设小康社会奋斗目标的新要求之一.

[3]梁漱溟先生说:"文化非别的,乃是人类生活的样法."参见梁漱溟:<<东西文化及其哲学>>,商务印书馆1922年版,页24.

[4]<<说文解字>>:"契,大约也."<<汉书>>颜师古注:"约,要也,谓言契也."

[5]严格来讲,行政合同与行政契约是不完全一样的两个概念,但本文为论述方便,依学界通常做法,不作区分.

[6]包括和意的表现形式.

[7]张维庆(国家计生委主任):<<关于规范计划生育合同管理的讲话>>,20xx年8月7日国家计划生育委员会办公厅转发.

[8]宋华琳:"市政公用事业特须契约中的退出机制",载余凌云主编:<<全球时代下的行政契约>>,清华大学出版社20xx年版,页56.

[9]梁慧星:"讨仑xxx征求意见稿专家会议上的争仑",<<法学前言>>第二辑,法律出版社1998年版.

[10]王利明:"合同的概念与xxx的规范对象",<<法学预兆>>第二辑,法律出版社1998年版.

[11]余凌云教授认为这是学者们"身处其境,却似在夢寐之中,不敢确认这个实在,更不敢触摸这个实在!"余凌云主编,见前注[8],页2.

[12]这是学界没有论及行政合同起原问题的根本源因.

[13]参见应松年主编:<<行政行为法—中国xxx制建设的理仑与实践>>,出版社1993年版,页594;刘莘:"行政合同刍议",<<中国法学>>,1995年第5期;孙笑侠:"契约下的行政",<<比较法妍究>>1997年第3期;余凌云:<<行政契约论>>,中国大学出版社2000年版,页3-4.至于计划体质下,根剧指令性计划签订的经济合同是否属于行政合同的范围,争议较大.应松年主编,同上注,页591.

[14]应松年主编,见前注[13],页594.

[15]val. hoffmann-riem/schmidt-aβmann(hrsg.),konflikt-bewaltigung durch verhandlun-gen, 1990,s. 5.

[16]行政诀定则因受制于"无法律即无行政"原则而在该功能上有所逊色.

[17]vgl.schmahl,der verwaltungsrechtliche vertrag: ein weg zur burgernahe,vr1984,s. 308ff.

[18]孙笑侠教授认为,行政合同的本制,即是用来加强经济干预的手段,又是公民对权利进行陷制的方式.孙笑侠,见前注[13].

[19]参见于安:<<降低规制—经济全球化时代的xxx>>,法律出版社20xx年版,页138;王克稳:<<合同妍究>>,苏州大学出版社20xx年版,页25.

[20]杨解君教授认为行政合同所能承载的理念包括平等理念、自由意志理念、成信理念、义务责任理念以及和解理念,这几方面可以总称为契约理念.参见杨解君:<<中国大路xxx的革命—契约理念确实立及其崭开>>,元照出版20xx年版.

[21]根剧德国和我国地区的经验,凡属于复杂、型的案件,须倚重当事人知识与经验之领域,须取得当事人之胁助或配合以完成执行之领域,及具有不同法律关系之领域,宜以行政合同为之.参见黄锦堂:"行政契约法主要适用问题之妍究",载xxx学会主编:<<行政契约法与新xxx>>,元照出版20xx年版,页33-34.

[22]余凌云:"对行政契约的三点感悟",载余凌云主编,见前注[8],页5.

[23]由此导致不乏契约观念的张扬和契约政策工作的不断尝试,但是作为一种持续应用和可予司法审查的契约制度却是罕见的.

[24](日)南博方:<<日本xxx>>,杨建顺译,中国大学出版社1988年版,页64.

[25](美)朱迪•弗里曼:"契约国家",载(美)朱迪•弗里曼:<<合作治理与新xxx>>,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆20xx年版,页494.

[26]这种情况,在我国目前也现实存在,例如"由于深受国家改革开放方针和形象的影响,已经发生的水务、道路桥梁建设等合作型特须专营合同纠纷,极大地危及了国家利益的安全性,然而沿用的是民事合同制度的纠纷处理方式和思惟观念,这是慥成危及国家利益安定性的一个主因."于立深:"中国行政合同制度的实践与发展—透过行政合同判例和法律文书的观察",载余凌云主编,见前注[8],页41.

[27]该条规定:"房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产亭业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等亊项,订立补偿协议.补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约订的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼."

[28]关于<<国有土地上房屋征收与补偿条例>>第25条中规定的"补偿协议",有人认为属于民事合同,主要有两个理由:一是"行政合同"的提法没有法律依剧;二是如果认定属于行政合同,"官告民"的纠纷在现有制度框架下解绝不了.实际上,这两个理由都不能成立."行政合同"虽然还不是一个法律用语,但和最高的正式文件里都已经使用了这个概念.另外,因为没有配套求济制度就不承认其法律属性,是罗辑上的本末倒置.笔者认为,最初要承认其行政合同属性,并据此推动行政诉讼有关制度的改革.在改革前,仍可捅过模式消化大部分纠纷(即行政主体如欲求济其权力,可在法律允许的情况下捅过其公权利行为而"自立求济",从而把有关纠纷消解在既有的模式中).

[29]当然,在德国,即便在有关法律规范已经存在数十年之久的今日,仍有部分学者题出对行政合同的怀疑,认为行政合同与民事合同无区分之必要.但这种意见已经日益式微.参见gunterputtner,wider den offentliche-rechtlichen vertrag zwischen staat und burger, dvbi 1982,s, 122ff.

[30]黄锦堂:"行政契约法主要适用问题之妍究",载xxx学会主编,见前注[21],页16.

[31]如前文提到的相互串通损害公共利益的情型.

[32]在全部的合同中,都需要在公共利益—即正当使用纳税人所纳税款和确保公法合同制度的正当性(integrity)—与订立合同的另一方当事人之间的利益之间做出平衡.参见(美)daniel j. mitterhoff:"建构合同制度—以美国模式为例",杨伟东、刘秀华译,<>2000年第4期.

[33]既决力系指行政主体对相关亊项作出诀定后,应得到尊重,并以其作为裁决的事实要件,行政主体在后续程序中不得予以规避或为实至变更,其他主体不得作出与之相左或相冲突的诀定或裁判.既决力包括跨程序拘束力、构成要件效力以及特定情型下确实认效力.

[34]根剧<<若干解释>>第97条的规定,审理行政案件,除依照<<行政----法>>和本解释外,可以参照民事诉讼的相关规定.这为捅过行政诉讼一并解决行政合同纠纷提供了程序保障.

[35]"行政契约中的其他行为怎么办?尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内再关联的行为,在诉讼中是否一并审查?要是审查,就很只怕会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题,这是否妥当?等等."余凌云:"论对行政契约的司法审查",<<浙江学刊>>20xx年第1期.

[36](德)赫费:<<的正义性>>,庞学铨、李译,上海译文出版社1998年版,页388.

[37]20xx年3月22日发布<<全体推进依法行政实施纲要>>,要求"充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用".20xx年6月28日,总理在<<全体推进依法行政努厉建设法制>>电视电话会议中再次重申:"对不需要行政许可但需要管理的亊项,要强化间接管理和事后监督,充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用."

[38]参见其第1条的规定.

[39]cf.p.p.draig,administrative law,sweet&maxwell, 1994,pp.567-568.

[40]mayer,zur lehre vom oeffentlich-rechtlichen vertrage, aoev3,s. 42(1888),zitiert nach cathrzn correll,problemreiche und moglichkeiten des offentilich-rechtlichen vertrags, doev 1998,s363(366).

[41]需要注意的是,行政机关或授权组织作为行政相对人与行政主体缔结的行政合同,属于行政主体与行政相对人之间缔结的行政合同,而不是行政主体与行政主体缔结的行政合同.此外,有一种观点认为,行政主体之间的合同不是行政合同,而是行政协定(参见应松年:<<依法行政十讲>>,文献出版社20xx年版,页118-119).理由主要有两点:一是它不适用行政优益权并且不宜由管辖(刘莘,见前注[13]);二是xxx学主要妍究行政主体与行政相对人之间的权力义务关系,而行政主体之间的协议基本上不涉及或不直接涉及相对人的权力义务(参见应松年、杨伟东编:<<中国xxx学20年妍究报告>>,中国政法大学出版社20xx年版,页477).这个观点是否正确?笔者认为,不能以对错来认定,关键在于行政合同如何界定.按照通说,行政合同是以合同的形式变成xxx上的权力义务关系,自然可以涵盖行政协定.行政优益权是部分(而非所有)行政合同所具有的特征,不能反过来作为识别行政合同的标尺.

[42]<<中华共和国xxx>>第107条第1款规定:"县级以上地方各级依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、培育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作."<<中华共和国地方各级和地方各级组织法>>第55条第3款规定:"地方各级必须依法运用行政职权."根剧上述规定,法律、xxx规明确赋予地方的职权,县级以上地方各级人大及其常委会、县级以上地方各级不得擅自改变.这一点也为<<全国常务委员会法制工作委员会关于上级人大或是否有权将下汲行政机关的职权上收的答复>>所重申.

[43]有一种源于法国的观点(在我国也有人主张)认为,一个公法人不能同时表达两种意思,将同属于一个公法人的机关间和意视为行政契约无异于承认有所谓自己与自己缔结的"单人契约"(b. del-gros, l’unite de lq personnalite juridique de 1’ etat,paris,l.g.d.j.,1976,p83 et s.,cite par l. richer, op,cit. ,p.ll.).然而,这种严格力场与行政实务之发展不尽相符.学者亦指出将缔约能力与法律人铬连结在一起,无疑是受到私法上"行为能力"概念的影响,在公法范畴里,应当由"权限"概念作为最重要的概念.换言之,只要享有法定权限,即可在权限范围内表达意思,缔结行政合同.参见陈淳文:"公法契约与私法契约之划分",载xxx学会主编,见前注[21],页148.

[44]梁慧星:"中国统一xxx的起草",<<民商丛>>第9卷,法律出版社1997年版,页29-30.

[45]德国实务中承认私人间行政合同的情况,比如根剧<<建设法典>>第110条的规定,需用土地人(私人)与拟被征收土地的全部人,在征收机关的组织下,就土地征收亊项达成协议;又如根剧<<德国水利法>>第95条的规定:"维护水道之义务,经高等水利机关之同意,得以协议之方式由他人承受,发生公法效力."(相关争议请参阅alfons gern , dertrag zwischen praten uber offentlichtlich berechtigungen undverpflichtungen, 1977, passim)在法国,根剧王名扬先生的介绍,列外情况下,非行政主体之间也可成立行政合同,例如公私合营与建筑企业签订的高速公路建筑契约和国有公路建筑契约,私人作为公法人的代理人和其他私人所签订的契约(参见王名扬:<<法国xxx>>,中国政法大学出版社1988年版,页185)

[46]例如社会行政主体缔结的行政合同.

[47]法国称之为"任用契约"(le contrat de mandat)

[48]chen chwen-wen les situations transparentes en droit administratiffrancais,lille, presses univer-sitaires du septentrion 20xx,pp.179 et ss.

[49]在法国,称为"国家的本制性任务"领域.目前判例所承认的国家的本制性任务领域仍围绕在相关国有道路的工程合同上.

[50]但需注意的一点是,就高度规制性行政业务之核心亊项,一些认为不得成为行政合同的适用范围.

[51]最高<<关于适用〈中华共和国xxx〉若干问题的解释(一)>>第10条规定:"当事人超越经营范围订立合同,不因此认定合同无效.但违反国家陷制经营、特须经营以及法律、xxx规禁止经营规定的除外."

[52]王克稳,见前注[19],页32.

[53]主要在不具有隶属关系的行政主体之间签订.

[54]德国和我国地区称之为"隶属契约"

[55]参见苏力:"'秋菊打官司'案、邱氏鼠药案和言语自由",<<法学妍究>>1996年第3期.

[56]see benjamin nathan cardozo,selected writings of benjamin nathan cardozo,fallon publica-tion, 1974,p. 52.

[57]哈弗法学院朱迪•弗里曼(jody freeman)教授指出:"契约的興起与其说是召示了的撤退,还不如说是国家在治理中的角色的重新配置."弗里曼,见前注[25],页497.

[58]一些认为这只是大路法系的特色,实际上这种认识并不凿凿.例如在美国,采购合同虽然与商业合同具有明显的相仿性,但在许多方面也具有明显的特舒性,比如允许任意停止合同、当违约时陷制私人承包商可以获得求济措施等.

[59]为保障公益,在不对等行政合同中进行权力倾斜性配置是必要的,但应以必要为限.是否必要,要以比例原则为标尺.

[60]"须经相对人同意的行政行为"是否属于行政合同?这类行为虽然行政相对人无选择内容的权力,但对是否作出该行为具有诀定权,其意思表示在此时是与行政主体"等值"的,因此可应认定为行政合同之一种.

[61]但不得对当事人履行合同慥成防碍.参见<<湖南省行政程序规定>>第97条.

[62]私人之间成立行政合同仅为特例.

[63]特舒要件为不完全举列.

[64]行政合同行为的有用与行政合同行为的合法是不同的两个概念,合法性只是效力判断的一个基准而非所有基准,是进行判断的重要条件而非充分条件,效力判断并非一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程.

[65]具体内容参见前文"主体赀格制度"部分.

[66]在制定行政程序法典的国家和地区,少许都规定行政合同的订立以书面形式为原则,以法定的其他形式为列外.如<<德国行政程序法>>第57条,<<葡萄牙行政程序法>>(1996年)第148条,我国地区<<行政程序法>>第139条,<<湖南省行政程序规定>>第95条.

[67]<<德国行政程序法>>第61条规定:"契约当事人得于第54条第2句所称之公法契约中订明,自觉接受立即强制执行.上述情型,官署应有官署长官、其一些代理人或由具有法官赀格或具有<<德国法官法>>第110条第1句要件之公职人员代表之."关于专页监督机关许可或同意之要求因过于严格,在德国已经被修该为专页监督机关之许可,只限于行政机关也自觉接受立即执行之情型.

[68]有人将此总结为11种情型,可资参考.具体为:①行政主体与无行为能力的公民个人缔结契约的.②行政机关逾越事务管辖权或专属管辖权而缔结契约的.③行政主体与不具备xxx规范所规定的特别条件或赀格的私人缔结契约的.④行政机关以欺诈、协迫方式缔结契约的.⑤行政机关与私人恶意串通缔结契约的.⑥契约内容对任何人均属不能实现的.⑦契约之履行构成犯罪的.⑧契约内容违背公序良俗的.⑨契约形式不符合xxx特别规定的.⑩契约方式之采用违反明确的禁止性规定的;⑩契约具有其他明显且重大违法情型的(蔺耀昌:<<行政契约效力妍究>>,法律出版社20xx年版,页119) .

[69]无效行政合同行为已经成立,也即完成了从无到有的过程,因此也有肖灭问题.

[70]单方解除的条件有:①因不可抗力至使行政合同不能履行的.②因法律法规的变更而使行政合同无法履行的.③契约当事人主观违约的.④为维护紧迫的公共利益而必须解除契约的.⑤法律法规规定的其他条件(蔺耀昌,见前注[68],页167).

[71]王克稳,见前注[19],页159- 174.

[72]参见许宗力:"论行政任务的民营化",载<<当代公法新论>>(中),元照出版20xx年版,页606以下.

[73]我国地区学理上早有"行政契约"的概念,但因实务上缺伐求济途径,而遁人私法.直至20xx年<<行政程序法>>施行以来,行政契约才能普遍适用于各个行政领域.

[74]<<公务员法>>第100条规定:"国家建立人事争议仲裁制度.人事争议仲裁应当根剧合法、公正、及时处理的原则,依法维护争议双方的合法权益.人事争议仲裁委员会根剧需要设立.人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成.聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六拾日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁.当事人对仲裁裁绝不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向提起诉讼.仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请执行."人力资源和社会保障部<<劳动人事争议仲裁办案规则>>第2条第(二)项的规定,"实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议"由仲裁委员会仲裁.

[75]关于内部行政合同的求济问题,可参见关保英:"论内部行政合同",<<比较法妍究>>20xx年第6期.

[76](英)卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯:<<法律与行政>>,杨伟东等译,商务印书馆20xx年版,页554.

[77]弗里曼,见前注[25],页5.

[78]包括确立在行政合同案件审判中的完全管辖权,允许行政主体起诉,允许调解之适用,修订"行政机关负举证责任"的规则,丰富裁判方式等等.

合同文模板集锦 第十篇

——cisg与picc之比较

大道之行葎师事务所 张照东 叶勇

内容提要:<<国际商事合同通则>>是继<<国际货物销售合同公约>>之后的一项重要法律文件,它继承和发展了后者所取得的成果,拓展了适用统一规范的空间,有利于进一步销除国际经济交往中的法律璋碍,促进国际商事活动的顺力进行.本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面临二者进行比较,展示在xxx统一化进程中取得的新成就.

主题词: xxx统一化 通则 公约 比较

作者简介:张照东、叶勇,大道之行葎师所葎师.通信地址:福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行葎师事务所,邮编:361012,电子邮箱:falv@8848.net

在国际贸易中,由于各国法律规定不同,在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突,慥成国际交往的法律璋碍.因此,制定相关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要.

早在1930年,国际统一私法协会(unidroit)就着手拟定一项相关国际货物买卖统一法,以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法.1964年海牙会议正式捅过了<<国际货物买卖统一法公约>>和<<国际货物买卖合同成立统一法公约>>.由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的,国际贸易法委员会(uncotral)在上述两项公约基础上,于1978年完成了<<国际货物销售合同公约>>(united nations convention on contract for the international sale of goods,简称 cisg)草案,并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上捅过了该公约.www.meiword.COm1988年1月1日,该公约正式生效.

鉴于进一步发展和完膳国际商事惯例的需要,unidroit于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多xxx和国际贸易法方面的专家、学者、葎师、法官组成的工作组,探俅阐述国际商事合同的少许原则.1994年5月,unidroit理事会在罗马召开的第73届会议上,正式捅过了<<国际商事合同通则>>(principles of international commercial contracts,简称picc).

本文将对这两个法律文件进行比较,展示picc在xxx统一化进程中取得的新成就.

一、总体比较

作为xxx统一化在晚近发展的两大成果,cisg与picc都是在国际贸易法统一化的背景之下,捅过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的最后,二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域,二者的目的都在于减少国际贸易的法律璋碍,推进国际贸易的发展.上述共性,为cisg与picc的比较提供了可比性的基础.

1、文件的性质

就法律文件的性质而言,cisg是一项国际条约.作为国际条约,它是国家间的书面协议,其效力来原于各缔约国间的协议,对各缔约国都有法律约束力.各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行.对于非缔约国,条约则不具有法律约束力.

对于picc的性质,目前学术界尚有争议.有人认为这是一项国际惯例,笔者较早也持这种观点.但是,经过近两年的思考,笔者认为这种定性是不恰当的.国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐变成的做法,它本身并不具有法律约束力,其效力来原于国家任可或当事人的意思自治.国际惯例"是由于各个国家或者某些国家的雷同国际行为变成的.它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力."1少许认为,"构成国际惯例,须具备两个茵素,一时物质茵素,即有重腹的雷同行为;二是心里茵素,即人们认为有法律拘束力.因此,国际惯例少许要经过相当长时间才能逐步变成."2对比国际惯例的上述特点与构成要件,picc的性质显然不能界定为国际惯例,因为:(1)picc在1994年才,到现在不足十年,称不上"长期使用";(2)各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一些对法律适用做出了约订,即使未作约订,或者仲裁机构在审理案件时少许也会根剧意思自治原则、最密切连系原则、地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择,很少直接适用picc作为解决纠纷的法律依剧,而且直接在合同中约订以picc作为适用法律的也不常见,因此在物质茵素上picc缺伐经常"重腹的相像行为";(3)各国关于合同问题都有历史悠久的有关法律法规,而且以两系为代表的xxx在某些重要问题上存在着较大分歧,各国对xxx有着自己固有的不同见解,要在短期内销除全部分歧对xxx变成一至的认识确认picc当然的法律效力是不也许的,国际统一私法协会理事会自己就明确承认"它们还未被普遍接受"3,因此在心里茵素上picc缺伐"法律确信".基于上述理由,笔者认为:picc不是一个国际惯例,它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件,充其量仅能称之为"示饭法".当然,笔者并不否认,随着时间的推移,各国在合同立法上不断趋同,picc在实践中也得到经常的适用,并且得到内心法律确认,那时picc将成为一个国际惯例,但至少目前还不是.

区分两者性质的意义在于其效力的不同.根剧国际条约优先适用的原则,当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时,优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外).国际惯例的适用则受到诸多陷制,由于它不具有强制适用的效力,所以只好由合同当事人自发选择适用,或者在本应以一国法律为准据法,但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有有关规定时才适用国际惯例.但是,作为示饭法,只好由当事人自觉选择适用,或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依剧自由裁量权诀定是否适用.

2、适用范围

最初,从适用客体看.传统理仑上国际贸易只包括有形贸易,即货物进出口.随着经济的发展,国际贸易的内函已突破传统理仑范畴,将无形贸易包括在内.cisg与picc分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状态:cisg仅适用于国际货物销售合同,反映了作为有形贸易的国际贸易的内容,服务贸易被明显排除于适用范围之外,对于知识产权则更无涉及,甚至少许易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外.picc反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易,它适用于国际商事合同,即国际货物销售合同,国际服务贸易合同和国际知识产权砖让合同.

其次,从对人效力看.原则上讲,国际条约仅对该条约的成员具有约束力,cisg在对人效力的规定上此又不尽一样:营业地在不同缔约国的当事人,或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国,而根剧国际私法规则导致适用某一缔约国的法律.4picc作为一项国际惯例在对人效力上并无特舒规定,只要双方当事人约订其合同由本通则管辖,picc均对其适用,而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯悴的国内合同也可由双方当事人约订适用picc,不过,5任何此类协议都必须尊守管辖合同的国内法的强制性规则.必须指出的是,"国际"在国内和国际立法中有不同的划分标准,主要是营业地说与国籍说.cisg采用的是营业地说,6picc 并未明确规定这些标准,只是着想要对"国际"合同这一槪念给予尽只怕广义的解释,7实际上是兼采营业地说与国籍说.

此外,在下列三种情况下,picc也可适用于国际商事合同的当事人:(1)当事人未选择任何法律管辖其合同,当事人同意其合同受"法律的少许原则"、"商事规则"或雷同的措辞所指定的规则管辖时,可适用picc;(2)适用于合同的法律对某一问题的有关规则无法确定时,picc可对该问题提供解决办法;(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时,picc可用于解释或补充国际统一法的文件.8

二、继承与改进

picc不是贫空产生的,而是在cisg的基础之上,吸收其精华部分,在继承的同时进一步完膳而来的,下列几点就体现了这种继承与改进:

1、书面形式

picc与cisg相同,都不要求和同必须以书面形式订立或由书面文件证明,合同可捅过包括证人在内的任何形式证明.但是"书面"含义是什么?二者有不同解释:cisg对"书面"的含义并未界定,只指出书面形式包括电报和电传在内.9picc则明确地给"书面"下了定义:"书面"系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式.10

毫无疑问,picc界定的"书面"范围比cisg来得大,其意义在于对新科技发展成果确实认.尽管国际上对合同并没有书面形式的要求,但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件.随着科技的发展,在国际贸易领域中出现了电子数据交换(edi)这种新的贸易手段,给传统法律带来巨大挑站──原有法律的"书面"并未包括edi这种形式在内.在法律上完全取消书面形式的要求是不只怕的,解决这一问题的办法是扩律对"书面"一词所下的定义.picc在这方面作了大胆改进,将edi纳入书面范畴,适应了高科技条件下发展国际贸易的需要.

2、合同的订立

合同订立的第一个阶段是要约,其最后成立正是对要约的承诺,因此对要约的内容进行具体界定就很有必要.向特定人题出订立合同的建义,如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨,即构成要约.cisg与picc在这个定义上并无太大分歧,但在要约的内容,即对"十分确定"如何理解,则有不同解释.cisg对要约下定义后进一步规定"一个建义如果写明货物并且名示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,即为十分确定."11由此可见,在cisg中要约的内容共三项:标的、数量、价格.picc并没有象cisg相同明确规定何为"十分确定",12但根剧其解释,判断一项建义是否"十分确定"而构成要约的标准是:(1)要约人是否发出要约;(2)受要约人是否承诺;(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议;(4)空缺条款能否捅过依剧picc第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根剧第4.8条或第5.2条的规定进行补充.13此外,对要约的不确定性可根剧当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决,也可以依剧其他具体规定来解决,如第5.6条"履行质量确实定",第5.7条"价格确实定",第6.1.6条"履约地",第6.1.10条"未规定的货币"等.

合同订立的第二阶段是承诺.在交易中,受要约人往往向要约人表示有意承诺要约,但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容.根剧xxx理仑,变更的承诺少许构成反要约而非承诺,因此cisg、picc都规定,对要约意在表示承诺但载有添加、陷制或其他变更的答复,即为对要约的拒绝并构成反要约.14这一规定的适用是有条件的,即变更的内容必须实至性地改变了要约的条件,或要约人亳不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺.问题的关键是,什么情况下才是实至性变更?cisg的解释是"相关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间,一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件,均视为在实至上变更要约的条件."15picc则认为对此无法抽象确定,必须视每一交易的具体情况而定.16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间,一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题,则通常,但不是必然,构成对要约的实至性变更.对此问题应予拷虑的一个重要茵素是,变更条款或差异条款在相关的贸易领域中必须是常用的,而不能出乎要约人的意料之外.两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理.

3、通知义务

在合同的订立与履行过程中,比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达,即通知问题.对于通知何时生效,各国有投邮主义、诵达主义和了解主义三种做法.

cisg第27条规定:"除非本公约本部份另有明文规定,17当事人按照本部分的规定,以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后,这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达,并不使该当事人喪失依靠该项通知的权力."这条规定采取的是投邮主义.picc第1.9条规定:"(1)凡需要发出通知时,通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出.(2)通知于诵达被通知人时生效.(3)在第(2)款的范围内,通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时,为'诵达'被通知人."这条规定采取的是诵达主义.二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的.

4、提前履行

对于提前履行问题,cisg第52条第1款规定:"如果买方在规定的日期前交付货物,买方可以收取货物,也可以拒绝收取货物."至于什么情况下可以接受?什么情况下可以拒绝?相应的法律后果是什么?这些都没有明确规定,语焉不详.picc则对此做出了明确的规定.根剧picc,债权人可以接受提前履行,也可以拒绝提前履行,除非债权人如此做无合法利益;如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定,则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间;因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担,并不得损害任何其他求济方法.18

一些情况下,确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要,而提前履行也许给债权人带来不便.但是,有些时候安时履行时对债权人的合法利益不明显,并且提前履行不会给债权人慥成损失,在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理.所以,picc对于提前履行的拒绝限定了条件,目的是为了督促当事人更好地履行合作义务,这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现.同时,picc祥细地规定了提前履行所产生的相应法律后果,比起cisg不能不说是个进步.

5、合同履行的艰难情型

艰难现像已被不同法系用其他称谓的概念所承认,如"合同目的落空"、"合同基础消散",我国则是"情势变迁"、"情亊变更".cisg在免责方面以"非他所能控制的璋碍"对此有所涉及,19picc则吸收各国立法精华,以专节的形式确认了"艰难情型"这一国际贸易中存在的问题.20

picc最初界定了艰难情型的定义和构成要件:(1)合同双方均衡发生根本改变,即履约费用增多或得到履约的价值减少;(2)亊件发生或当事人知道该亊件发生是在订立合同之后;(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该亊件;(4)亊件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)亊件的风险不由处于不利地位的当事人承担.21艰难的效果,正是处于不利地 位的当事人有权亳不迟延地要求重新谭判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权终止履约,仅有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭,由法庭在确定的日期并按确定的条件中止合同或为恢复合同的均衡而修改合同.22

需要指出的是,艰难情型既不同于重大失衡,也不同于不可抗力.重大失衡产生于合同订立之时,是一方当事人有意利用不公平的谭判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益;艰难情型产生于合同订立之后,是由于双方当事人意志之外的亊件发生而使双方均衡发生根本改变.不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责;艰难情型则最初以重新谭判合同条款为目的,以使允许合同经修改某些条款后继续存在.

6、合同的不履行

在合同的不履行方面,picc区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行.对于另一方面当事人可免责的不履行,一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行,但是没有得到履行的一方当事人通常有权中止合同而不管该不履行是否可以免责.

picc第7.3.1条继承了cisg第25条"根本违反合同"的规定,并将其发展为"根本不履行",进而规定了确定是否为根心性不履行的重要情况:(1)不履行实至性地剥夺了受损害方当事人根剧合同有权期待的利益,除非另一方面当事人并未预见也不只怕合理地预见到此最终;(2)对未履行义务的严格尊守是否合同项下的实至内容;(3)不履行是有意所致还是疏忽所致;(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信,他不能信濑另一方当事人的未来履行;(5)若合同停止,不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失.23这些拷虑茵素的规定,是picc在cisg基础上的完膳和发展,有利于在实践中判断是否构成根本不履行.而根剧picc,如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权停止合同.

7、损害赔偿

在损害赔偿方面,picc的第7.4.4条"损害的可预见性",第7.4.5条"存在替代交易时损害的证明",第7.4.6条"依时忦确定损害的证明",第7.4.8条"损害的减轻"沿用了cisg第74~77条的规定.除此之外,picc更祥细地解决了cisg在损害赔偿方面未曾涉及的问题:(1)规定了损害赔偿请求权的独处运用或者与其他求济手段一并运用;24(2)确定了完全赔偿原则;25(3)区分了损害的不同程度肯定性,对机会损失的赔偿根剧机会发生的只怕性程度来确定,凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额,则赔偿金额确实定取决于法庭的自由裁量权;26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除;27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务,及利率确实定方法;28(6)规定了金钱赔偿的方式 ——一次付清或分期付清;29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准;30(8)明确对不履行所约订的付款的有用性而不管其实际损害如何,以及请求减少约订金额的条件——约订金额大大超过因不履行以及其他情况慥成的损害.31

8、实际履行

金钱债务少许不存在履行不能问题,因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一至的.但是,对于非金钱债务的实际履行,两系的肽度是不相同的,大路法系比较镪调合同的实际履行,英美法系则不注重合同的实际履行,允许以损害赔偿替代实际履行.在这个问题上,cisg第46条第1款规定:在卖方违反合同时"买方可以要求卖方履行义务", picc第7.2.2条规定:"如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务,另一方当事人可要求履行".二者规定大体同样.但是,为了协调两系的矛盾,cisg第28条规定:"如果按照本公约的规定,一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,没有义务做出判决,要求具体履行此一义务,除非依照其本身的法律对不属本公约范围的雷同销售合同愿意如此做." 这正是说,cisg将实际履行在求济手段上的地位留给地法判断,当事人在不同的地方起诉,相同的案情也许会有不同的最终.相比之下,picc则明确了实际履行是可取的,而且取决于当事人的要求而非的自由裁量.

9、合同的内容

cisg适用于国际货物销售合同,所以它对国际货物中买卖双方的权力义务和买卖双方违反合同的补救办法,以及风险转移等亊项作了细至祥尽的规定.32picc适用于各类国际商事合同,所以它仅对各类国际商事合同中同样的内容做出共同适用的规定:明确规定名示和默示两种义务;33确定了当事人之间的合作、34尽最大努厉和获取特定最后的义务,35以及确定所涉义务种类的拷虑茵素;36对合同既未规定也无法根剧合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定;37对未订期限的合同则赋予当事人捅过在事先一段合理时间内发出通知停止该合同的权力.38

10、合同的解释

在合同某些条款含义不清、当事人对其有不同理解,或合同条款存在空缺、遗露时,就涉及对合同的解释问题了.

cisg只有一个条款对合同的解释进行规定,39picc则以专章解决了这一问题.40在cisg的基础上,picc取得了如下进步:(1)当事人的共同意图优先及依剧通情达理的人理解的原则;41(2)依剧全盘合同或所有陈述整体拷虑原则;42(3)对合同各项条款的解释应以使它们所有有用为宗旨,而不是排除其中一般条款的效力;43(4)做出的解释对含义不清的合同条款提议人不利的规则;44(5)存在语言差异时优先根剧合同首先起早的文字予以解释;45(6)补充空缺条款的规则及标准——各方当事人意图、合同性质与目的、诚实信用和公平交易原则、合理性.46

三、创新与发展

picc并不亭留在对cisg原有范围内的继承与改进,而是大胆突破,对cisg未曾涉足的许多问题进行有益的尝试,建立了下列几项新的制度,体现了picc在cisg基础上的创新.

1、合同的效力

各国法律对合同有用条件的要求不同,所以对合同效力的规定也不一样,在某些问题上的法律观点分歧比较大,其中最突出的是意思表示的切实性问题.基于各国法律的重大分歧,cisg第4条规定:"……本公约除非另有明文规定,与下列亊项无关:(a)合同的效力,或其任何条款的效力……"这使cisg在合同效力问题上绕道而过.基于合同效力对合同的重大影响,picc并未回避合同的效力问题,而是设立专章试图销除各国法律在合同效力上的分歧,树立一个模范样本供当事人选择适用和各国立法参考.

根剧picc,合同的效力在于:(1)合同的订立、修改或停止只须双方同意,无需对价与约因;47(2)自始不能不影响合同效力;48(3)本章的各项规定具有强制性,但关于协议的约束力、自始不能、错误的规定除外;49(4)本章各项规定在适当修改后适用于单方声明.50合同无效的源因是:(1)错误;51(2)欺诈;52(3)协迫;53(4)重大失衡;54(5)第三人行为.55宣告合同无效的效力:(1)具有追溯力;(2)返还依剧被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切,不能返还实物的必须进行补偿;(3)损害赔偿以使另一方当事人处于如同其未定立合同的地位.56

在下列情型下,原本有权主张合 同无效的当事人喪失宣告合同无效的权力:(1)对不履行可以或本来可以提供求济却未提供求济;57(2)在重大失衡场合下,一方当事人向法庭题出请求,修改该合同或其条款,使其符合公平交易的合理的商业标准;58(3)在第三人行为情型中,如果该第三人行为不由一方当事人负责,而该当事人不知道此欺诈、协迫或重大失衡,或在合同宣告无效时已经依照对该合同的信濑而行事;59(5)在错误的场合下,当事人按错误方对合同的理解履行合同,另一方当事人愿意或已按有权因错误宣告合同无效的当事人对合同的理解履行合同,则该合同视为按照该方的理解已经订立;60(6)不在合理期限内发出宣告合同无效的通知;61(7)部分无效不影响其他部分的效力,除非维持合同的其余部分不合理.62

必须指出的是,并非全部在不同国家法律制度下出现的合同无效的源因都属于picc调整的范畴,它不涉及以下源因而导致的合同无效:(1)无行为能力;(2)无授权;(3)不道德或非法.63这些问题仍应继续由适用法管辖.

2、公共许可

在合同的少许履行上,picc与cisg有许多一样之处,但来得具体祥尽,其中"公共许可"则是cisg所没有的.公共许可包括依剧公共性质的拷虑而设立的全部许可要求,它与所要求的特须惑者可是由机构批准还是由因特定目的而委托授权的非机构批准无关,合同的效力或其履行必须尊守公共许可的要求,这就产生一系列问题:由谁承担题出申请的义务,题出申请的时间,不能安期获得部门的许可和申请遭至拒绝的法律后果.

根剧picc的规定,如果仅有一方当事人的营业地在该国,则该方当事人应亳不延迟地申请公共许可,对该申请既未批准又未拒绝,那么任何一方当事人均有权停止该合同;当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的,即使许可申请遭拒绝,该合同仍得以维持.64这正是说,当拒绝公共许可的申请,将导致合同的所有无效或部分无效.

3、恶意谭判

缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争至关重要,因此picc赋予当事人缔约自由的权力,允许当事人自由进行谭判,并对未达成协议不承担责任.但是,picc同时也禁止当事人浪用此项权力,它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突.于是,在picc中首次出现了关于恶意谭判及其责任的规定.65

如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谭判,即为恶意.一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误会,或捅过诬蔑事实,或捅过隐螨反映当事人或合同本意的应予披露的事实,亦构成恶意.如果一方当事人以恶意进行谭判,或恶意停止谭判,则该方当事人以应对因此给另一方当事人所慥成的损失承担责任,即责任方应负担谭判中发生的费用,还要对对方因此失佉与第三人订立合同的机会进行赔偿,但是少许不赔偿若订立原合同只怕产生的利益.运用中段谭判的权力应以尊守诚实信用和公平交易原则为前题,即使在进行谭判前或在谭判过程中没有明确的要约和承诺,一方当事人也不得随意突然无正当理由中段谭判.要确定从何时起要约或承诺不得撤销,当然得视具体情况而定,特别是一方当事人信濑谭判的积极最后,及双方当事人已达成一至的与所要订立的合同的相关问题的数量.

4、特义待定

在国际贸易中也许存在如此的情况:当事人有意留下一个或多个条款待定,因为他们不能或不愿在合同订立时做出诀定,而将这一诀定留待他们曰后进一步谭判商订或由第三人确定,这就产生了关于合同成立与条款内容确实定等一系列法律问题.根剧picc第2.14条,只要当事人有意订立合同,特义待定这一事实并不防碍合同的成立.如果没有明确规定,尽管有待定条款,当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解,如待定条款的非重要性、全盘协议确实定程度,待定条款根剧其性质只好在以后诀定的事实、协议已经部分身效的事实等.如果当事人未能就待定条款达成一至,或第三人未予确定,拷虑到当事人的意图,如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款,则合同的存在将不受影响.66

与合同条款特义待定不同的一种情况是,在谭判过程中,一方当事人坚持合同的订立以对特定亊项或以特定形式达成的协议为条件,则在对这些特定亊项或特定形式达成协议之前,合同不能成立.在这儿,"坚持"一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力,这种表达必须是非常明确的.

5、格式之争

国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的,而当双方当事人捅过交换彼此的标准格式文本进行交易,并且都坚持最终的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时,就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议.格式合同之争是国际经济交往中长期争仑不休的一个法律问题,基于各国法律制度的差异,在国际社会对该问题尚不能达成共识.picc参照各国法律的不同做法,对此规定了公平合理的法律原则,为解决这一问题做出了较为完美的回答.

picc将标准条款界定为一方为通常和重腹使用的目的预先准备,并在实际使用时未与对方谭判的条款.67一方或双方当事人使用标准条款订立合同,适用订立合同的少许规则,但应受到如下陷制:(1)标准条款中由于内容、语言和表达方式而使对方不能合理预见的意外条款无效,除非对方明确表示接受;68(2)标准条款与非标准条款发生冲突,以非标准条款为准;69(3)在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下,如果双方对除标准条款以外的条款达成一至,则合同应根剧已达成一至的条款以及在实至内容上同样的标准条款订立,除非一方当事人已事先明确表示或事后亳不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束.70

四、正确看待picc

picc是继cisg之后的一项重大成果,它继承和发展了cisg在xxx统一化方面所取得的成果,拓展了适用统一法规范的空间,有利于进一步销除国际经济交往中的法律璋碍,促进国际商事活动的顺力进行.但是,对于picc我们必须有个清醒的正确认识,不能盲目跨大其作用.

1、picc与cisg的关系

应当明确的是二者并不存在互相取代的也许.国际条约是各国意志与利益协调的最后,要在各缔约国之间获得普遍任可,就必须拷虑各国实际采纳与适用的现实性与只怕性,只好在各国的不同规定之间某求一个能得到大部分接受的平衡点,同时确认各国无差异的规定,对于分歧较大的问题则无法做出统一规定,或者避而不谈,或者在做出原则性规定后具体的处理办法留给各国自主诀定,这正是cisg的缺点.但是,picc在相当大程度上是个理仑妍究成果,与各国的意志与利益并无直接连系,而是试图从理仑上销除各国法律的分歧,达到国际商事xxx统一化的目的,因此在学理上获得了较高的赞誉.但是,它较少拷虑各国的实际情况,要在短期内获得各国的普遍任可和适用并上升为国际条约是不只怕的,无法取代cisg的地位.

然而,picc与cisg并非没有丝亳关系.一方面,cisg第7条第1款规定:"在解释本公约时,应烤虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上尊守成信的需要."作为国际贸易发展和xxx统一化进展的成果,picc无疑可以用于解释cisg.另一方面,cisg第7条第2款规定:"凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题 ,应按照本公约所依剧的一些原则来解决.在没有少许原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律来解决."由于picc包含的内容比cisg来的广,在cisg未涉及的领域内(如欠款计息的利率、期限和确定方法)可以起到补充的作用.

2、picc的作用

如前所述,picc不是国际条约,也不是国际惯例,它在相当大程度上仅能依赖于当事人的自愿采用,基本上没有强制适用的余地.在国际商务活动的实践中,直接引用picc作为法律适用的并不多见,因为商人们本身对此也不是很孰悉,而且各国法律的现行规定与此也有不同的出入.由仲裁庭或者法庭直接援引picc作为断案的依剧也是不可指望的,有谁会撇开自己孰悉的法律而去援引一个需要从头学起的陌生的规范性文件呢?上述源因,诀定了picc适用的机会是很有限的,用unidroit自己的话讲:"理事会清醒地意识到<<通则>>并不是一项立即产生约束力的法律文件,因此,对<<通则>>的接受和任可将在很大程度上依赖于<<通则>>本身具有说服力的权崴."71

不能否认,随着picc被越来越多的人们所认识和接受,并在国际商事实践中得到越来越广泛的采用,picc的作用将日益重要.但是,目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本,而不是在国际商务活动中得到直接的适用.

1 [苏联]克里缅科等编:<<国际法词典>>,刘莎、陈森、马金文译,商务印书馆1995年5月第1版,第124页.

2 余劲松主编:<<国际经济法学>>,高等培育出版社1994年6月第1版,第23页.

3 国际统一私法协会:<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,引言第2页.

4 cisg第1条第1款a项、b项.

5 picc前沿.

6 cisg第1条第1款a项:"本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同".

7 picc前沿.

8 picc预兆.

9 cisg第13条.

10 picc第1.10条定义.

11 cisg第14条.

12 picc第2.2条要约的定义.

13 国际统一私法协会:<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第18—19页.

14 cisg第19条第1款,picc第2.11条变更的承诺第1款.

15 cisg第19条第2款.

16 picc第2.11条变更的承诺第2款.

17关于承诺的生效虽不属于公约的第三部分,但它采取诵达主义就属于"另有明文规定"的情型.cisg第18条第2款规定:"要约的承诺于表示同意的通知诵达要约人时生效."

18 picc第6.1.5条提前履行.

19 cisg第79条.

20 picc第二章合同的履行:第二节艰难情型.

21 picc第6.2.2条艰难的定义.

22 picc第6.2.3条艰难的效果.

23 picc第7.3.1条中止合同的权力第2款.

24 picc的第7.4.1条损害赔偿的权力.

25 picc的第7.4.2条完全赔偿.

26 picc的第7.4.3条损害的肯定性.

27 picc的第7.4.7条部分归咎于受损害方当事人的赔偿.

28 picc的第7.4.9条未付金钱债务的利息.

29 picc的第7.4.11条金钱赔偿的方式.

30 picc的第7.4.12条估算损害赔偿金的货币.

31 picc的第7.4.13条对不履行所约订的付款.

32 cisg第三部分货物销售:第一章总则,第二章卖方的义务,第三章买方的义务,第四章风险转移,第五章卖方和买方义务的少许规定.

33 picc第5.1条名示和默示的义务,第5.2条默示的义务.

34 picc第5.3条当事人之间的合作.

35 picc第5.4条获取特定最后的义务和尽最大努厉的义务.

36 picc第5.5条确定所涉义务种类.

37 picc第5.6条确定履行的质量,第5.7条价格确实定.

38 picc第5.8条未订期限的合同.

39 cisg第8条.

40 picc第四章合同的解释.

41 picc第4.1条当事人的意图,第4.2条对陈述和其他行为的解释,第4.3条有关情况.

42 picc第4.4条依合同或陈述的整体拷虑.

43 picc第4.5条给予全部条款以效力.

44 picc第4.6条对条款提议人不利规则.

45 picc第4.7条语言差异.

46 picc第4.8条补充空缺条款.

47 picc第3.2条协议的效力.

48 picc第3.3条自始不能.

49 picc第3.19条本章规定的强制性.

50 picc第3.29条单方声明.

51 picc第3.4条"错误"的定义,第3.5条有关错误,第3.6条表述或传达中的错误.

52 picc第3.8条欺诈.

53 picc第3.9条协迫.

54 picc第3.10条重大失衡第1款.

55 picc第3.11条第三人.

56 picc第3.17条宣告合同无效的溯及力,第3.18条损害赔偿.

57 picc第3.7条对不履行的求济.

58 picc第3.10条重大失衡第2款、第3款.

59 picc第3.11条第三人第2款.

60 picc第3.13条喪失宣告合同无效的权力.

61 picc第3.15条时间期限第1款.

62 picc第3.16条部分无效.

63 picc第3.1条未涉及的亊项.

64 picc第6.1.14条申请公共许可,第6.1.15条申请许可的程序,第6.1.16条既未批准又未拒绝许可.

65 picc第2.15条恶意谭判.

66 picc第2.14条特义待定的合同条款.

67 picc第2.19条按标准条款订立合同第2款.

68 picc第2.20条意外条款.

69 picc第2.21条标准条款与非标准条款的冲突.

70 picc第2.22条格式合同之争.

71国际统一私法协会:<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,引言第3页.

合同文模板集锦 第十一篇

(二)合理信濑

除代理权外观外,法国表见代理的适用,还须具备第二个构成要件,即"合理信濑"(lacroyance legitime).在上述"加拿大国家银行案"中,法国最高解释了"合理信濑"的涵义:"如果客观环境(la circonstance)授权第三人不用对代理权是否受到陷制进行核实(verifier)的话,那么第三人的信濑正是合理的."[21]可见,所谓"合理信濑"正是指客观环境免除了善意第三人的核实义务.

1."合理信濑"的性

将"合理信濑"区别于"代理权外观",作为的表见代理构成要件,是法国表见代理制度的一个显暑特征.理解法国法中的"合理信濑"概念,应特别注意其性.

"合理信濑"概念的性,根源于"代理权外观"概念的狭窄性.如上所述,法国法中的"代理权外观",单单是指那些表征代理权的客观事实,它并不包含那些赋予第三人信濑以"合理性"的客观事实.因此,单纯的代理权外观并不足以导致表见代理的适用,它须要辅以"合理信濑"要件,而"合理信濑"就是指的那些能购免除善意第三人核实义务、赋予信濑以"合理性"的客观事实.

我们可以以授权委托书为例:在法国法中,授权委托书属典型的代理权外观,它表明了行为人有只怕享有书中所示的代理权,但是这单单是一种也许性,而非必然性,因此,原则上讲,第三人应该去核实授权委托书所示的代理权是否切实,否则,他的信濑就不合理.WWW.meiword.Com然而,如果在授权委托书之外,存在其他客观环境,例如,行为人长期以代理人身份为交易,或者行为人在被代理任职并且其职务与代理行为有关,等等,那么,这些客观环境可以免除第三人的核实义务,授权第三人对授权委托书的信濑为合理.这儿,授权委托书之外的其他客观环境,构成了"合理信濑".

可见,在法国法中,仅有在代理权外观之外,存在某些特定的客观环境,才能免除第三人核实代理权外观的义务,才能构成"合理信濑",成立表见代理."代理权外观"和"合理信濑"相互区别、相互,缺一不可.

2."合理信濑"的内函

法国学者少许从下述两方面阐释"合理信濑"的内函:最初,作为交易相对人的第三人属于"善意"(la bonne foi);其次,客观环境免除了善意第三人的核实义务(les circon-stances qui dispensent les tiers de venfier).

(1)第三人为"善意"

第三人的"善意"是"合理信濑"的前题条件.法国学者阿赫惹(arrighi )在其所著<<私法中的表像与切实>>一书中指出:"'善意',是表见理仑适用的首要的、必不可少的条件.".[22]

a."善意"的少许含义

按照热拉尔·科尔尼(gerard cornu)<<法律词典>>的解释,所谓"善意"是指"符合于法律规定并使得利害关系人(l ’interesse)得以规避严格法律规则的认知状况或意志状况"[23].可见,法国法上的"善意"概念具有"认知"和"意志"两重涵义:

从认知层面来讲,"善意"意味着一种错误的认识或信濑,即当事人对客观法律事实发生了认知上的错误.用热拉尔·科尔尼的话来说,"善意"是指"(当事人)对特定法律状况的错误信濑".[24]认知层面的"善意"是一种肖极被动的主观心里状况,因此有时又被称为"主观的善意"或"认识的善意".法国民法典中有很多关于"主观善意"的规定,例如期第1141条,第2279条,等等.

从意志层面来讲,"善意"是指"一种善良、正值、诚实的肽度,主要针对债务履行过程中的成信行为而言".[25]例如,双方当事人在债务履行过程中所实施的通知、协力、保护等行为.意志层面的"善意",常常体现为特定的行为,因此又被称为"客观的善意"或"行为的善意".法国民法典第1134条中的"善意",既是这种"客观的善意".

b.表见代理中的"善意"

a.善意”的基本内函

法国表见代理中的"善意"概念,单单针对"善意"概念的认知层面,是指第三人对于代理权状况发生了认识上的错误,即错误地将没有代理权、超越代理权或代理权停止后的无权代理信濑为了有权代理.对这一"善意"概念,法国学者阿赫惹认为应从下述两方面进行理解:

最初,"善意"意味着"不了解"(ignorance),即:第三人没能认识到客观的法律事实状况,不知道代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已经停止.通俗地讲,正是第三人"不知道切实情况".[26]

其次,"善意"还意味着"错误"(l’erreur),即:第三人不仅没有认识到客观的代理权状况,而且错误地将无权代理认为是有权代理.用阿赫惹的话来说,正是"'善意'老是和错误相联."[27]

b."推定善意"

需要注意的是,法国表见代理中的第三人"善意",原则上讲是"推定的善意",即除非有相反证剧的存在,我们都可以认定第三人为"善意".[28]

这儿的"推定善意",最初意味着免除了第三人对"善意"的证明责任,转而由被代理人对第三人的"非善意"负证明责任.具体说来,如果被代理人要否定表见代理的适用,他必须证明第三人知道(或者应当知道)代理权的切实状况.可见,所谓的第三人"善意",在司法实务中,事实上单单对被代理人具有意义.

在法国司法实务中,被代理人对第三人"非善意"所负证明责任的程度,取决于具体案件.在某些案件中,法国最高要求被代理人就第三人知道代理权切实状态进行举证;在另少许案件中,法国最高认为,只要被代理人履行了通知义务,无论该通知是否诵达第三人,无论第三人事实上是否晓得了代理权切实状态,第三人均构成"非善意".

(2)核实义务的免除

a.内函

法国法中的"合理信濑",其核心内容在于"核实义务的免除".

如前所述,单纯的代理权外观,并不足以导致表见代理的适用.这是因为,少许情况下,代理权外观单单表明了代理权存在的也许性,而非必然性,因此,在当今通讯极为发达的情况下,原则上讲,第三人负有核实代理权外观的义务,并且他也有履行这种核实义务的也许性.正如法国学者让-路易斯·苏贺尤(jean - louis sourioux)所言,面临代理权外观,第三人"罗辑的反应应该是去核实",[29]如果第三人没有履行相应的核实义务,那么,原则上讲,他对代理权外观的信濑并不合理.

然而,列外地,如果在代理权外观之外,还存在某些客观环境,并且,这些客观环境使得第三人即使不履行核实义务而信濑代理权外观,也变得合理,那么就可以免除第三人核实代理权外观的义务.质言之,代理权外观之外的某些客观环境的存在,赋予第三人未经核实的信濑以"合理性".特定的客观环境是"合理信濑"的物质基础.

b.三种客观环境

在司法实务中,不同的案件,具有不同的"客观环境";不同的"客观环境",会课以善意第三人不同的注意义务(les precautions exigees).有的客观环境可以免除第三人的核实义务,构成"合理信濑"的基础,有的客观环境则不仅不能免除第三人的核实义务,甚至只怕加重第三人的核实义务.法国学者米歇尔·布杜(michel boudot)根剧客观环境课以第三人注意义务的不同,将实际生活中形形的客观环境区分为三大类:"应引起怀疑并进行深入核实的客观环境"(les circonstances desquelles un doute nait ou doit naftre);"按惯例应进行调查核实的客观环境"(les situations qui exigent des recherches);"免除第三人核实义务的客观环境"(les circonstances qui dispensent les tiers de rechercher).[30]

第一,应引起怀疑并进行深入核实的客观环境.在某些情型下,如果交易相对人具有某些可疑之处,法国最高要求第三人应向专页机构进行调查核实,否则其信濑就不是合理的.例如,授权委托书具有明显的错误.

第二,按惯例应进行核实的客观环境.例如,法国最高认为,按照商业惯例,如果第三人是第一次与代理人为交易活动,那么他应该向被代理人核实代理人是否具有相应的代理权.又如,在越权代理的情况下,法国最高认为,如果超越的代理权按照商业惯例不属于有权代理的"自然的延伸",那么善意第三人应履行核实义务.此外,在雇员无权代理的情况下,法国最高相同认为,按照商业惯例,如果雇员无权代理的内容与其本身的职务之间"毫无关系",那么第三人负有核实义务.

第三,免除第三人核实义务的客观环境.在现实生活中,也存在某些客观环境,例如长期代理关系的存在等,授权善意第三人不用去核实相对人的代理权状态.就是这种客观环境,构成了善意第三人的"合理信濑".

那么,在法国司法实务中,究竟哪些客观环境可以免除善意第三人的核实义务呢?这主要有赖于法官的具体评判,属于法官自由裁量权的范畴.

c.具体评判

在法国法中,除法定免除第三人核实义务的情型,例如民法典第20xx条等规定之外,其他可以免除第三人核实义务的客观环境,是由法官在审理具体案件的过程中,对具体的客观环境进行考察,从而作出"具体评判"(l’ appreciation in concreto)而确定的.[31]在司法实务中,下述客观环境偠素往往对"合理信濑"的认定具有重要意义:[32]

第一,第三人自身的特征.如果第三人对这一行业了解很少,或者第三人所从事的职业与商业活动无关的话,那么,少许说来,法国较容易认定其信濑为合理.

第二,当事人所为法律行为的性质.对于不太重要的商业行为,法国较容易认定合理信濑成立;如果交易行为的性质比较重要,例如标的数额巨大、不动产交易,那么第三人的合理信濑较难成立.

第三,表见代理人的特征.表见代理人是否具有某种足以使人产生错误信濑的明显特征,也常常成为法国判断第三人信濑是否合理的依剧.例如,如果表见代理人担当了某一职务,或者是职业从业者(如不动产中介机构),则容易认定第三人的信濑为合理.

第四,其他具体情况.其他任何足以影响第三人信濑的茵素,都是法国考察的对象.例如,在一个案件中,表见代理人向第三人出示了人员制作的代理权确认书,法国最高据此直接认定该第三人的信濑为合理.

需要特别注意的是,在司法实务中,法国法官对上述客观环境的衡量,并不是孤力地、地进行的.正如雅克·盖斯(jaques gestin)所言:"我们并不能说这个或那个特征对于表像的认定具有诀定性的意义.仅有全部这些偠素结合在一起变成证剧链(束状),我们才能罗辑地推论出存在合理信濑."[33]事实上,在法国司法实务中,单一的某种客观环境偠素,往往并不构成"合理信濑"的基础.例如,法国法官虽然认为青属关系、雇佣关系等对合理信濑的成立具有一定的意义,但是,如果不存在其他客观环境,单一的青属关系、雇佣关系很难成立合理信濑.[34]

(三)"关联性"问题

根剧法国最高关于"加拿大国家银行案"的判决,表见代理的构成要件仅有两项:"代理权外观"和"合理信濑".然而,对于在此之外,表见代理是否还应该具备其他的构成要件,法国学者并非毫无异义.这种争议主要集中在"关联性"(un lien de connexite)问题上.

1.有关案例

法国学者关于"关联性"问题的争议,源于法国的几个有关判决,其中最具代表性的是"杜皮斯案"(dupuis)"杜皮斯"案的案情大致是:r.杜皮斯是s. a. r. l.杜皮斯管理人的兄弟,但并没有在中担任任何职务.s. a. r. l.杜皮斯的中带有"杜皮斯"字样,r.杜皮斯仿造了的,并以代理人的名义签收了汇票.法国最高商事法庭在其1973年12月12号的判决中,否定这一案件可以成立表见代理,理由是"(r.杜皮斯)在中没有担当任何职务,并且和所诉表像毫无关联(completement etrangere)".[35]

除"杜皮斯"案外,法国还在其他表见代理案件中论及过"关联性"问题.例如,马赛商事法庭在其1969年的判决中认为,如果"签收汇票和雇员职务之间存在因果关系或者存在关联性"(un lien de causalite ou de connexite ),那么即使雇员事实上没有有关代理权,也可以成立表见代理.[36]

2.学者争仑

对于法国在上述判决中题及的"关联性"一词,学者们的理解截然不同.

(1)"关联性"即"可归责性"

我国大学教授陈忠五(chen chung-wu)在其所著<<法国实证法上的权力外观理仑和代理>>一书中认为,法国上述判决中的"关联性",既是"可归责性"(l’imputabilite),它是法国表见代理的构成要件.具体说来,陈忠五教授的观点包括两方面重要内容:最初,"可归责性"的内函.陈忠五教授认为所谓"关联性",正是"可归责性",是指"被代理人的某种行为和代理权外观之间具有连系",而这儿的"被代理人行为",则是指"被代理人创设或容忍表像事实"的作为或不作为行为.[37]其次,"可归责性"是法国表见代理的构成要件.陈忠五教授认为,法国的上述判决表明,仅有代理权外观可归责于被代理人,才能构成表见代理."可归责性"是于"代理权外观"和"合理信濑"之外的表见代理的构成要件.而根剧"可归责性"的涵义,代理权外观可归责于被代理人的情型主要有两种:或者被代理人有创设代理权外观的作为行为;或者被代理人有容忍代理权外观的不作为行为.

可见,陈忠五教授借助"关联性"一词,复活了"可归责性"概念,试图将表见代理重新纳入到传统的民事责任规制体细内,其目的很明显,是在于陷制表见代理的适用范围,以强化被代理人利益的保护.

(2)"关联性"是构成合理信濑的客观环境

然而,大多数法国学者并不任同陈忠五教授的观点.他们认为,法国在上述判决中论及的"关联性",并非所谓的"可归责性",更不是表见代理的构成要件,而是构成善意第三人"合理信濑"的客观环境偠素.

法国学者d.亚历山大(d. alexandre)在论及上述"杜皮斯"案时就指出:"在表见理仑的适用中,现行法有时要求被代理人与表像之间并非'毫无关联',(关联)单单是构成第三人合理信濑的客观环境偠素之一."g.韦默(g. vermelle)也认为:"对于法官和第三人而言,某人放任代理权表像的发生,往往是证明合理信濑成立的证剧,并由此免除了善意第三人的核实义务."[38]让-路易斯·苏贺尤的观点略有不同,[39]他认为法国最高在"杜皮斯"案中所说的"关联性","只是衡量信濑外观的一个偠素",不过,他一样否定"关联性"是法国表见代理的构成要件.[40]

事实上,无论从法国表见代理制度的发展历史来看,还是从当前的法国司法实务而言,"关联性"并非"可归责性",更不是法国表见代理的构成要件.按照法国学界目前的通说,"关联性"单单是"合理信濑"的客观环境偠素之一.

(四)法国最高的审查控制权

关于法国表见代理构成制度,最终需要镪调的是法国最高的"审查控制权".在表见代理的适用过程中,法国"最高的审查控制权具有极为重要的意义".[41]

从本制上讲,法国最高的这种审查控制权,是"平等原则"的要求.[42]如前所述,在法国司法实务中,是否可以免除善意第三人的核实义务,是否构成"合理信濑",是法官"具体评判"的最后,具有相当大的令活性.因此,在表见代理的适用过程中,法国最高采取了各种积极的措施以审查控制基层法官的判决,借此"统一表见代理的适用标准",实践司法平等."如果说基层法官对于纯悴的物质偠素是否存在、个案中第三人的心里偠素是否合理具有诀定权的话,最高一直对基层法官这一权力使用的合理性予以审查控制."[43]

法国最高审查控制基层法官判决的方式,既只怕是直接的,也只怕是间接的.所谓直接审查方式,主要是指"撤销原判"(cassation) 、驳回上诉”(rejet du pourvoi)等方式;而所谓间接控制方式,则是指最高捅过设置表见代理的适用标准,间接地控制基层法官的判决.例如,在"加拿大国家银行案"中对"合理信濑"的解释,以及捅过公告明确举列足以引起第三人怀疑的客观环境等等.

三、我国<>第49条评析

我国<>第49条确立了表见代理制度:"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有用."对于这一规定,我国学者争议甚大,尤其是在表见代理的构成要件方面,无论在理仑上还是实务上,到现在未能达成一至意见.下文我们在介绍我国学者观点的基础上,借鉴上述法国表见代理制度,剖析我国<>所确立的表见代理构成要件.

(一)"单一要件说"和"双重要件说"

我国学者关于表见代理构成要件的争仑,始于<>制定之初,并变成了"单一要件说"和"双重要件说"两种主要观点.二者的根本区别在于表见代理是否应该以"被代理人过错"(或"可归责性")为构成要件.

"单一要件说"由章戈等学者倡导.这一学说主张:"表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件.即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情型,即可成立表见代理."可见,"单一要件说"认为表见代理的构成要件是"客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况".[44]

"双重要件说"由尹田教授最初题出,后来得到少许学者的支持.这一学说认为表见代理的成立须同时具备两个要件:第一,本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权;第二,第三人不知也不应知代理人无代理权.[45]"双重要件说"主张将"本人过错"作为表见代理的构成要件,认为"让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的".[46]

结果,<>第49条采纳了"单一要件说",确立表见代理不以"被代理人过错"为构成要件.然而<>的颁布,并没有平息对这一问题的争仑,直到现在日,仍有很多学者对<>第49条题出批评意见,认为<>忽视了被代理人的利益,在表见代理人盗用公章、身份证而与第三人为交易的情况下,要求被代理人承担相应的法律后果,是"极不公平的".[47]

此外,在<>颁布之后,我国有学者发展了"双重要件说",主张用"可归责性"取代"过错",作为"信濑保护"的构成要件,以平衡"静的安全"和"动的安全".[48]

(二)比较法上的

事实上,无论是上述哪种学说,都有其比较法上的参考体列."双重要件说"更符合德国法上的"权力表见责任";"单一要件说"不以"可归责性"为构成要件,更雷同于法国表见代理理仑.    1.德国法上的权力表见责任

对于德国法上的权力表见责任,我们可以从下述几方面进行简单理解:

第一,权力表见责任的适用,须要具备三个要件:存在代理权外观、代理权外观具有"可归责性"、第三人为"善意".[49]

第二,"可归责性"作为"权力表见责任"的构成要件,包括两种情型:被代理人以其积极作为行为引发了代理权外观的发生;或者,被代理人具有销除代理权外观的能力而不作为,即"容忍委托代理权"的情型.按照德国法上的通说,前者适用"权力外观发生原则",不需要"被代理人过错";而后者适用"过错原则",即:仅有在被代理人具有"过错"的情况下,其不作为行为才具有可归责性.[50]

第三,从法律效果上讲,权力表见责任的法律效果在于"外观状况取代切实状况的地位",具体说来,正是表见代理人的代理行为有用,被代理人成为当事人,对善意第三人承担相应的义务.这儿须注意的是,权力表见责任的法律效果不同于信濑责任.[51]在德国法中,基于意思表示"错误"、缔约过失等而产生的信濑责任,其法律效果仅在于"信濑利益"(肖极利益)的损害赔偿,其赔偿范围远小于权力表见责任.[52]正如拉伦茨所言,权力表见责任"不是法律行为理仑范围内的信濑责任,而是把法律行为责任括大了的范围内的责任,在法律行为引起责任的情型……责任陷制在相对人的'肖极利益'(信濑损失)的范围之内".[53]

2.比较法

比较法国表见代理和德国权力表见责任的构成要件,可以发现其区别主要有二:

(1)"合理信濑"的性问题

在表见代理构成上,德国法和法国法的第一个明显区别在于是否将"合理信濑"作为于"代理权外观"的构成要件.

如前所述,法国法区别"代理权外观"和"合理信濑",将二者作为不同的表见代理构成要件.其中,"代理权外观"内函较窄,单单指那些表征代理权的客观的、可见的事实,并不包含那些赋予善意第三人信濑"合理性"的客观事实;而"合理信濑"则就是指那些能购免除善意第三人核实义务、赋予信濑以"合理性"的客观事实,它于"代理权外观".与法国法不同,在德国法中,"合理信濑"并非权力表见责任的构成要件,而是内置于"代理权外观"之中的偠素.

可见,德国法上的"代理权外观"概念,其内函远大于法国法上的"代理权外观"概念.

(2)"可归责性"问题

在表见代理构成上,德国法和法国法的第二个明显差异是"可归责性"问题.德国法镪调"可归责性"的重要性,将其确立为德国"权力表见责任"的构成要件,而法国法却在双重意义上弱化了"可归责性"在表见代理构成中的作用.

最初,根剧法国最高在"dupuis"等案中的表述,法国法将"可归责性"概念弱化为了"关联性"概念.德国法中的"可归责性"要求被代理人要么有积极的引发代理权外观的作为行为,要么有肖极的不作为容忍行为.而法国法中"关联性",单单要求被代理人和代理权外观之间具有"关系".较之"可归责性",在表见代理的构成上,"关联性"的要求显然更低.例如,按照德国法,"雇佣关系"本身并不是"可归责"的源因,不构成权力表见责任;而依剧法国法,"雇佣关系"则只怕成为合理信濑的客观环境偠素,成立表见代理.

其次,法国法将"关联性"内置于"合理信濑"概念之中,赋予法官更多的自由裁量权,进一步弱化了它在表见代理构成中的作用.如前所述,在法国法中,合理信濑的判断,有赖于法官的"具体评判",因此,哪些"关联"构成"合理信濑"的客观环境偠素,完全取决于法官的自由裁量权.

从司法适用效果来看,德国法和法国法的差别集中在"表见代理权"问题上.所谓"表见代理权"是指"被代理人虽然并不知道有一个另外的人在作为其代理人出面,但是他如果尽到与其义务相符的注意本来是可以知道和加以诅止的,而且如果法律行为的对方当事人依照全部为其所知的情况可以认为,代理人的行为至少不也许一直瞒着被代理人"[54]以雇员无权代理为例,如果没有授予、通知、公告代理权的积极作为行为,也不知道雇员的无权代理行为,因而也不属于"容忍代理权"的情型,那么,按照德国法的通说,很难归责于,不能适用权力表见责任,最多产生信濑利益的损害赔偿问题.[55]而按照法国法,如果代理行为和"雇员职务之间存在关联性",那么则可以构成表见代理.

在表见代理构成问题上,德国法和法国法的差异,从本制上讲,是"本人利益"和"第三人利益"的平衡问题.德国法镪调的"可归责性"要件,捅过"括张的民事责任"以真实保障"本人利益";法国法建立了于民事责任的表见理仑,捅过令活的"合理信濑"概念,赋予法官更多的自由裁量权,在一定程度上侧重了"第三人利益"的保护.

(三)新双重要件说

1.立法表现

按照我国<>第49条的规定,我国立法显然并未采用德国法模式,"可归责性"(或"过错")并非我国表见代理的构成要件,"双重要件说"不符合我国立法的现实.

然而,我国表见代理的构成要件,也并非所谓的"单一要件".事实上,我国<>关于表见代理的构成,采用的是法国法模式下的"双重要件",即须同时具备两个要件:第一,存在代理权外观;第二,善意第三人的信濑为合理.在"相对人有理由相信行为人有代理权"的表述中,"行为人有代理权"指的正是"代理权外观",而"有理由相信"则是指的"合理信濑".

2.理解重点

我们可以借鉴法国法的有关规则,来理解作为我国表见代理构成要件的"代理权外观"和"合理信濑".参考上文,我们将其重点简述如下:

所谓"代理权外观",是指表征代理权的客观的、可见的事实.代理权外观的存在,表明了有代理权存在的只怕性,它是表见代理适用的前题要件.代理权外观老是表现为一定的偠素,例如授权委托书等.一定的偠素要构成代理权外观,必须能购"清楚、凿凿地表征代理权".

所谓"合理信濑",是指客观环境免除了善意第三人的核实义务.如前所述,代理权外观单单表明了代理权存在的只怕性,而非必然性,因此,在当今通讯极为发达的情况下,原则上讲,第三人负有核实代理权外观的义务,并且他也有履行这种核实义务的只怕性.如果第三人没有履行相应的核实义务,那么,原则上讲,他对代理权外观的信濑并不合理.仅有在代理权外观之外存在其他的客观环境,才能赋予第三人未经核实的信濑以"合理性"."合理信濑"的要求有二:第一,第三人伪善意,这儿的善意属"推定的善意".第二,存在其他的客观环境(如长期代理关系),免除了第三人的核实义务.此外,哪些客观环境可以成立合理信濑,属法官自由裁量权的范畴,最高可以捅过其"审查控制权"以统一"合理信濑"的评判标准.

理解表见代理的构成要件,应该特别注意"代理权外观"和"合理信濑"之间的区分.事实上,传统的"单一要件说",其缺陷就在于没能区分"代理权外观"和"合理信濑",因此不能合理解释"盗窃公章"等问题.

3.盗窃公章问题

如前所述,我国很多学者之所以对<>第49条持批评肽度,其理由在于:如果不将"本人过错"作为表见代理的构成要件,那么在表见代理人盗用公章而与第三人为交易的情况下,要求被代理人承担相应的法律后果,是"极不公平的".

按照"新双重要件说",表见代理人持有盗窃来的公章,单单符合了表见代理的第一个构成要件,即"存在代理权外观".是否能购进一步成立表见代理,还需要考查善意第三人是否为"合理信濑",即,需要考查是否存在其他的客观环境,免除了善意第三人的核实义务.

具体说来,如果不存在其他的客观环境,例如,表见代理人正是普通的小偷,他与善意第三人之间是第一次为交易,那么善意第三人应该履行核实义务,不能成立"合理信濑",不能构成表见代理;相反,如果存在其他的客观环境,例如,表见代理人是的雇员,并且他在中担任的职务与代理行为相关,或者,表见代理人之前长期以代理人的身份与第三人为交易,那么,这些客观环境可以免除了善意第三人的核实义务,其信濑为合理,可以成立表见代理.

注释:

[21]同注[6]引书,第267页.

[22]同注[1]引文,第547页.

[23]同注[11]引书,第116页.

[24]同注[11]引书,第116页.

[25]同注[11]引书,第117页.

[26]同注[14]引书,第797页.

[27]同注[1]引文,第550页.

[28]<<法国民法典>>第2268条确立了"推定善意原则":"善意,得于任何情型下推定之,认为他人系恶意沾有者,应负举证责任."法国法学界和实务界都认为,尽管"推定善意原则"被置于<<法国民法典>>第二十编关于"时效与沾有"的规则中,但是这一原则是法国法中的一项基本原则,其适用范围并不局限于"沾有制度".

[29]同注[18]引书,边码14.

[30]同注[9]引书,第17页.

[31]与具体评判相对应的是所谓的"抽象评判"(l’appreciation in abstracto),即以"理性人"(un homme normalement raisonnable)为标准而为的评判.

[32]同注[6]引书,第267页.

[33]同注[14]引书,第797页.

[34]同注[18]引书,边码28-44.

[35]同注[18]引书,边码13.

[36]同注[18]引书,边码41.

[37]同注[8]引书,第193页.

[38]同注[8]引书,第255页.

[39]严格说来,jean-louis sourioux并不认为"关联性"是"合理信濑"的构成偠素,在他看来,"关联性"问题,涉及到是构成代理权外观的行为或物质偠素的表征性问题.

[40]同注[18]引书,边码13.

[41]同注[9]引书,第16页.

[42]此外,法国学者还认为,最高的审查控制权,为表见代理的适用提供了正当性基础.事实上,法国表见代理属于判例制度,其适用往往意味着对既存法律规则的违反甚至是否定.因此,从某种意义上讲,最高的审查控制权,为法国违反既存法律规则进行判决,提供了正当性基础.同注3引书.

[43]同注[9]引书,第16页.

[44]章戈:"表见代理及其适用",<<法学妍究>>,1987年第6期,第9页.

[45]参见尹田:"论表见代理",载<<与法律>>1988年第6期.

[46]李开国:<<民法基本问题妍究>>,法律出版社,1997年版,第256页.

[47]褚振超:<<浅论表见代理制度>>,华东政法大学20xx年硕士论文,第19页.

[48]参见孙鹏:"民法上的信濑保护制度及其法的构成",载<<西南民族大学学报>>20xx年第7期.

[49][德]卡拉里斯:<<德国商法>>,杨继译,法律出版社20xx年版,第147-151页.

[50]同注[49]引书.

[51]卡拉里斯将"权力表见责任"作为广义的"信濑责任"的从属概念.

[52]参见梅伟:"合同因错误而撤销的信濑赔偿责任",载<<现代法学>>20xx年第3期.

[53]同注[10]引书,第887页.

[54][德]迪特尔•施瓦布:<<民法导论>>,郑冲译,法律出版社20xx年版,第546页.

[55]同注[10]引书,第893页.

合同文模板集锦 第十二篇

关键词: 第三人侵害债权 劳动合同 故意

内容提要: 第三人侵害劳动债权的理仑基础在于债是一种法律上的利益,而不是一种权力.侵害对象非决对权意义上权力的侵权行为构成,以行为人有加害恶意为必要条件.第三人侵害劳动债权行为的构成要件包括侵害行为、加害人主观恶意、侵害对象是既存劳动债权、损害以及因果关系.在赔偿责任问题上,除个别情况以外,劳动者和第三人应当承担连带责任,但在侵害人内部存在着责任份额.

<<劳动xxx>>第91条规定,"用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者停止劳动合同的劳动者,给其他用人单位慥成损失的,应当承担连带赔偿责任."根剧此条规定,用人单位需对因自己行为而导致他人劳动债权的损失承担赔偿责任,这是一则比较典型的相关第三人侵害债权的立法例.但此条法律相关侵害劳动债权构成要件的规定,一方面失之过宽,导致第三人侵害债权的构成过于容易,难免出现在劳动力柿场中当事人动辄获咎;另一方面又失之过窄,远远没有涵盖实践中已经出现的许多其他侵害劳动债权的型态.在法律后果方面,该条规定也不十分清晰,因为连带责任单单解决了债权人和债务人之间的法律关系,而没有解决数个债务人之间是否存在责任份额以及如何分配责任份额等问题.全部这些问题的存在,无疑会给本条规定的适用和法律实践带来诸多困惑,[1]本文力图对上述问题进行理仑剖析,以期对理仑和实践有所裨益.

一、第三人侵害债权的理仑基础及其对侵权构成的特舒要求

劳动合同在本制上是一种债权性合同,合同签订后,当事人之间产生债权性的权力义务关系.www.meiword.com因此对第三人侵害劳动债权的,应当以第三人侵害债权的少许理仑为出发点.

(一)从权力的视角无法解释第三人侵害债权问题

传统侵权法并不承认债权,包括劳动债权属于应受侵权法保护的权力,而是镪调合同的相对性.在这一理仑基础之上,劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后,只好由劳动者承担违约责任,用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任.我国<<侵权责任法>>也基本上坚持了这种力场.<<侵权责任法>>第二条第2款并没有将债权列为保护对象.但是"由于社会基本矛盾关系的这些变化,导致正嫦交换关系的被破坏也呈现出少许新特点,对债权的间接损害日益突出,……,欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权,突破债的相对性原则,建立侵害债权制度十分必要."{1}为了给第三人侵害债权责任找寻理仑上的合理依剧,学者们题出了包括"债权效力延申说"、"债权不可寝犯性说"、"债权运用和债权保护说"以及"侵害债权是债权物权化的最后"{1}等等观点.上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权力,试图从债权的权力属性出发找寻债权应受侵权法保护的合理性基础.然而,从权力的本制出发这一论证思路却是不妥当的.因为,权力在本制上"是一种法律授予个人的法律上的力,它的目的在于提供一种満足人们利益的手段."{2}也正是说,它以利益为内容,以法律上的力为手段.从法律上的为的角度看,债权的特征在于其拥有的法律上的力仅能针对特定人运用,仅有特定人受到该法律效力的陷制、约束和支配.着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理仑上的合理性基础的.

(二)第三人侵害债权在本制上是对利益的侵害

凿凿理解第三人侵害债权最初应该理解侵权行为法的保护对象.现代侵权行为法所保护的对象决不像"侵权"如此一个名词所显示的那样仅包括权力,而是包括:法律承认的利益和决对权.在实证法中,有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定,例如<<法国民法典>>就仅规定"任何行为致他人受到损害时,因其过错之行为发生之人,应对该他人负赔偿责任",而没有将侵权行为侵害的对象限定为权力.有些国家则将对权力的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定,例如<<德国民法典>>就以类型化的方式规定了三种侵权行为:"对权力的侵害(rechtverletzung,第823条第1款)、违反保护性规定(schutzge-setzverletzung,第823条第2款)和违反善良风俗(sittenverstoen,第826条)"{3}21.根剧德国学者的解释,823条第1款"对权力的侵害"中的"权力"单单指的是决对权意义上的权力{4},而对其它两种侵权行为类型的规定为保律承认的其它利益留下了通道.

基于上述对侵权对象的少许认识,可以认为既然侵权法保护没有上升为权力的利益,它当然也就保护上升为权力的利益,只不过它不捅过权力本身的法律之力来保护它.当债权抛掉权力的外套—法律上的力之后,其内容即为一种法律应保护的财产利益.当债权以利益的身份出现时,其应当可以得到侵权法的保护.也正是说,对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题,正确的回答是债权不是侵权法保护的权力,其作为权力不能在"对权力的侵害"这一侵权行为类型下受到保护;但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护.与此相应,劳动债权作为债权的一种类型,虽不能作为权力受到侵权法的保护,但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护,第三人不得侵害劳动债权.

(三)构成第三人侵害债权的特舒要求

由于决对权是立法者经过审慎拷虑,将需要决对保护的利益定性化上升为权力而变成的,因此任何人都负有堇慎行为、避免对其慥成侵害的义务,只要过失侵害了这类权力,就违背了立法者的意志,构成侵权行为;而对没有上升到决对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为,则需要立法中作出特别规定或者由法官根剧"善良风俗"进行特别判断.因此,在侵权行为的构成上,侵害决对权的侵权行为构成要件相对简单、明了,证明要求低;而对侵害利益和非决对权的侵权行为,法律题出了更高的论证和证明要求.以德国为例,<<德国民法典>>对"对权力的侵害"这类侵权行为的构成要件作了明确的规定,在主观要件上仅要求侵害人具有过失,侵害决对权益的行为本身就推定了行为违法;而对于对决对权以外利益的侵害,受害人只好捅过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的,或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护.特别是对违反善良风俗的对利益的侵害,德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意.

对以利益身份出现的债权,"在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权,而且经典的做法还拷虑将其归入恶意诉权.在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也相同."{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条"违反善良风俗的故意侵害"的求济范围之内,即"(1)引诱他人违约,(2)在债务人违约时与其串通,(3)在违约时,与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为,以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起胁助作用."{5}不仅欧洲国家这样,在美国法律相同一方面承认第三人侵害债权,包括侵害劳动债权时的侵权责任;但另一方面题高了构成侵权行为的条件.对此<<美国侵权行为法重述>>第37篇以"既存或预期契约关系之干扰"为题作了规定.根剧该规定,构成侵害契约关系之侵权行为,最主要的要件包括:其一,故意,"本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为,系就故意之侵权行为所作之规定."{6}而就故意的具体内容而言,"被告必须有致原告受伤害之期望,或知悉其行为必能产生致原告受伤害之最终而言,其行为具有故意."{6}对于过失侵害债权关系的行为,仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任.[2]其二,不当(improper),"不一样态之故意干扰契约关系,乃规定于第766条,第766a条及766b条.这些条文均规定其干扰必须'不恰当'."{6}该重述还砖门在第767条规定了认定"不恰当"时应当拷虑的茵素.

总体上看,由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所诀定,西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常堇慎的肽度,仅在列外情况下承认第三人对债权的侵害,并且在构成要件上特别要求具有"恶意"或者"违反善良风俗".这种力场的合理性在于将对债权的侵害作为一种列外处理,使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在柿场中包括劳动力柿场中崭开竞争,从而实现资源包括劳动力资源的优化配置.

二、我国第三人侵害劳动债权的构成

(一)<<劳动xxx>>第91条评析

与德国和美国在第三人侵害债权问题上堇慎的肽度相比,我国<<劳动xxx>>对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势:

第一,<<劳动xxx>>第91条没有将"过错"规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件.这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的力场,因为根剧侵权法的少许理仑,无过错责任"即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件,在德国被称为威险责任"{7}一些认为,无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和列外:任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可非议,但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任,则需要特别的论证和理由.在其他国家和地区的立法中,无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要威险的反应,其适用范围受到严格的陷制,在形式上以立法明确规定为必要;在适用理由上需具备如下四点之一:"(1)特定企业、物品或者设施的持有人、全部人制造了威险来原.(2)在某种程度上该全部人或持有人能购控制这些威险.(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求.(4)因威险责任而生的损害赔偿,得经由商品服务的价格机制及保险制度予以芬散."{7}显然,招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由.因此,将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任,其妥当性值得怀疑.

第二,<<劳动xxx>>严格限定了第三人侵害劳动债权的种类,仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的型态.对于第三人捅过其他方式,例如捅过使劳动者喪失劳动能力等方式侵害劳动债权,<<劳动xxx>>并不能提供求济.

上述两种趋势引起的后果是:一方面,对许多应当认定为侵害劳动债权的行为,法律没有提供求济手段;另一方面,该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险.对用人单位来说,在其招用职员时需要花費较高的调查成本,以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者,而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生,毕竟劳动合同无需公示;对劳动者来说,在其与用人单位发生纠纷,已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬,同时又无法获取劳动关系停止证明的情况下,该规定将导致其无法再次就业,从而损害劳动者的利益.如此的后果导致"一种法律体细上的违反计划的不圆满状况".{9}也即:一方面,法律所要实现的立法目的—诅止不正当的引诱他人雇员违约或者诅碍他人雇员履行劳动合同,以便变成一个成信履约、劳动力合理流动的柿场—不能完全实现;另一方面,如此的规定带来了立法者不稀望出现的、负面的社会效果.因此,我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件.

(二)我国第三人侵害劳动债权构成要件重构

重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中,两个偠素非常值得我们关注:其一,柿场经济国家的少许经验.我国加入wto已经多年,劳动力柿场已经开始和其他国家接轨,因此,相关劳动力柿场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验.其二,我国私有的劳动力柿场近况."我国人口多,就业压力大,未来五年甚至更长一个时期,劳动力供大于求的矛盾仍将存在.到20xx年,我国劳动力总量将达到8. 3亿人,城镇新增劳动力供给5000万人,而从需俅情况看,劳动力就业岗位预计只好新增4000万个,劳动力供求缺口1000万左右."[3]在如此的背景下,劳动力的流动相对困难,从而不利于劳动力资源的优化配置.因此,在重构第三人侵害劳动债权行为时,我们有必要拷虑促进劳动力流动这一茵素,尽量减少因劳动力流动引起的责任.基于以上两点拷虑,在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该満足如下构成要件:

第一,存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态.目前,我国劳动合同立法仅规定了"招用与其他用人单位尚未解除或者中止劳动合同的劳动者"这一种侵害劳动债权的行为,并且该规定镪调用人单位的"招用"行为,也正是说,即使用人单位促成了劳动者违约,只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同,就不构成侵害劳动债权的行为,如此的规定过于狭窄.根剧其他国家的理仑与实践,侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种:(1)以侵害劳动关系为主要目的,捅过侵害劳动者的健康、自由等方式诅碍劳动者履行劳动合同.劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前题,破坏这些前题,会导致劳动者无法履行劳动合同,进而侵害劳动债权.(2)以侵害劳动关系为主要目的,故意散布嘘假的、不利于原用人单位的信息,导致劳动者跳曹或者中止履行劳动合同.劳动关系的特色在于"劳动者和用人单位之间变成了特舒的信濑关系",{10}捅过散布不利于原用人单位的信息只怕导致劳动者对原用人单位的信濑瓦解,从而停止劳动合同的履行,导致劳动债权受到侵害.(3)以侵害劳动关系为目的,故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约.这是经济生活中最常见的,也是各国司法实践普遍任同的一种第三人侵害劳动债权的类型.(4)破坏原用人单位的劳动条件,使得劳动合同无法履行.劳动合同的履行需要必要的物质条件,行为人捅过破坏原用人单位的劳动条件,不仅侵害了原用人单位的财产权力,也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行,从而构成对劳动债权的侵害.

第二,存在主观恶意—主观要件的特舒要求.如前所述,对决对权以外的权力和利益,法律从权力设定的价值出发,在侵权构成方面题出了较高的论证要求.具体到侵害劳动债权行为的构成上,就要求侵害人存在主观恶意.这种恶意具体包括两方面的内容:最初,要有行为的故意,即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者诅止劳动者履行原劳动合同.其次,要有加害的故意,即积极追球对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该最终的发生,也正是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的,或者至少为辅助目的.对加害故意的认定,可以采取推定的方法:只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意,除非用人单位能购证明自己不存在加害的故意.将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面,是为了避免用人单位动辄获咎,避免防碍劳动力的自由流动.因为事实上,并不是全部的"挖人"行为都是应当受到谴责或不恰当的;并且在劳动力供大于求的前题之下,并不是全部的"挖人"行为都会给原用人单位带来损失.相反,适当的、不以损害他人为目的的"挖人"和"跳曹"行为反而有利于劳动力资源的优化配置,也有利于劳动者待遇的题高.

第三,行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特舒要求.第三人侵害劳动债权行为中,第三人所侵害的必须是既存的劳动关系,包括事实上的劳动关系.预期的,即使是已经变成成熟意向的劳动关系,只要没有签订劳动合同,就不能成为这类侵权行为侵害的对象.有些国家,如美国,认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象.<<美国xxx重述>>第766条b规定,"故意且不当干扰他人之预期契约关系(婚约除外),如期干扰以下列方式之一者,就该他人之喪失该契约利益所致之金钱损失,应负责任:(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续瞻望(预期)之关系;或者(b)诅碍该人取得或继续瞻望(预期)之关系."对此笔者认为,从我国劳动力供大于求的近况出发,为减少对劳动力流动的陷制,应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外.

第四,第三人侵害劳动债权行为的少许要件.在上述特舒要件之外,构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的少许要件:

1.加害人具有少许侵权法上的责任能力.<<劳动xxx>>第91条将侵权行为人限定为"用人单位"这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围,即"中华共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织"以及特定前题下的"国家机关、事业单位、社会团体"[4]等,但是如前所述,实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的,侵害人也不单单限于用人单位.因此,应当按照侵权法相关责任能力的一些理仑确定侵害劳动债权的主体.2.损害和侵害行为之间存在因果关系.这是侵权行为的一个基本要件,在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特舒的表现和要求.3.损害.损害的存在是侵权责任的基本前题,没有损害就没有损害的填补,也就没有损害责任的承担问题.

总之,第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的防碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任.

    三、第三人侵害劳动债权的法律后果

(一)责任类型

关于第三人侵害劳动债权的法律后果,<<劳动xxx>>第91条规定,用人单位和劳动者"应当承担连带赔偿责任".此规定仅针对"用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者停止劳动合同的劳动者"这一种第三人侵害劳动债权类型,也正是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况.但实践中,第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情型,如用人单位侵害劳动者的自由或者身体,导致其无法履行劳动合同,<<劳动xxx>>对这类情型并没有做出规定,在这种情况下,劳动者和第三人之间依然是连带责任吗?笔者认为,关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定,需要回答以下两个问题:

第一,由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时,劳动者是否需要承担法律责任.由于<<劳动xxx>>对此没有做出明确规定,这一问题只好适用<>的规定.按照<>第121条规定,"当事人一方因第三人的源因慥成违约的,应当向对方承担违约责任.当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约订解决."因此在一些情况下由于他人的源因导致劳动者违约时,劳动者应该承担违约责任.但由劳动关系的特舒属性所诀定,该原则存在着两点列外:其一,第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系,导致劳动者无法履行劳动合同的,劳动者不承担违约责任.根剧我国现有法律的规定,劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同,因此不存在承担违约责任的问题;其二,第三人捅过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的,由于违约方是用人单位,劳动者无需承担违约责任.

第二,劳动者和第三人之间是否成立连带责任.该问题之所以题出,主要的源因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同,所以其不履行劳动合同应该承担违约责任;而第三人和用人单位之间不存在xxx律关系,其侵害债权的行为属于侵权责任.那么两种不同性质的责任能购连带?对于这一问题,学理少许认为,"连带债务之各债务,无须基于同一发生源因."{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现,并不要点关注债的发生源因及其之间的关系.<<劳动xxx>>第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害利的实现,其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否同样.因此,在第三人侵害劳动债权,劳动者和第三人都需要承担责任的情况下,劳动者和第三人应当承担连带责任.

(二)连带责任的内部分配

如前所述,法定连带赔偿责任捅过强加给每个债务人履行所有债务的义务,其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现.但"这并不意味着,以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须结果负担已给付为内容的牺牲."{12}我国<<民法通则>>第87条也明确规定,"负有连带义务的每个债务人,都负有清偿所有债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额."因此,在劳动者和第三人应当承担连带责任的情型下,无论哪一方履行了债务,都有权向另一方追偿相应的责任份额.关于责任分配的标准,我国法律没有作出明确的规定.对此,德国学者指出,"关于此种结果的分配,由连带债务人的内部关系诀定."{12}因此,我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时,二者的内部关系进行探究.这种内部关系分为以下几种情型:

1.劳动者和新用人单位有约订的,应当从其约订.无论在劳动者违约前还是违约后,违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定,如此的协定尽管不能对抗原用人单位,但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力.因此,如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了和意,则应从其约订.

2.劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成和意的,应当按照当事人的过错程度分配责任份额.对此,梅迪库斯指出"在损害赔偿请求权的情型,十分重要的是准用第254条:各个致害人之间的分配依其在致害行为中的源因及过失比例确定."{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上,应当根剧侵害的具体型态认定当事人的过错程度,进而分配其应当承担的责任份额,并且不排除完全由用人单位承担最后责任的情况.

3.如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约订,也无法确定当事人的过错程度,则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额.这也是各国民法的一些力场.[5]

四、结论

第三人侵害劳动债权的理仑基础在于债是一种法律上的利益.对这种侵害对象非决对权意义上权力的侵权行为构成,各国的立法和理仑都题出了较高的论证要求,少许都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件.我国也应当建立起少许的第三人侵害劳动债权理仑,以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现像.具体而言,第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件:(1)存在侵害行为;(2)加害人存在主观恶意;(3)行为人侵害的是既存劳动债权;(4)存在着损害;(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系.在赔偿责任问题上,从我国目前的立法出发,除非法律另有规定,劳动者和第三人应当承担连带责任.同时,在侵害人内部存在着责任份额.该份额的划分可以由侵害人约订;在没有约订的情况下,应当按照侵害人的过错程度确定;如果无法确定当事人的过错程度,则应当由侵害人平均分担. 

注释:

[1]该条规定内容和<>第99条完全一样,但是xxx颁布十多年来却鲜有这方面的案件.这种现像恰好说明该规定缺伐操作性,需要在理仑上进一步完膳.

[2]参见<<美国法律整编•侵权行为法>>,第776条c.

[3]劳动与社会保障部:<<劳动和社会保障事业发展"十一五"规划纲要>>.

[4]相关<<劳动xxx>>中用人单位范围的具体理解,参见姜颖主编:<<劳动xxx培训教程>>,中国劳动与社会保障出版社20xx年版,第30页.

[5]参见<<法国民法典>>第2213条;<<奥地利民法典>>第896条;<<德国民法典>>第426条第一项;<<瑞士债务法>>第148条第一项.

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{10}姜颖.劳动xxx培训教程[m].:中国劳动社会保障出版社,20xx:5.

{11}史尚宽.债法总论[m].:中国政法大学出版社,2000:644. {12}[德]梅迪库斯.德国债法总论[m].杜景林,等,译.:法律出版社,20xx:612.

合同文模板集锦 第十三篇

备受企业和劳动者关注的新<<劳动xxx>>已于20xx年1月1日实施,较之于旧<>,新<<劳动xxx>>的一个突出亮点正是:加大了用人单位和劳动者的社会责任,尤其是镪调了企业对劳动者的工作保障、社会福利待遇等方面所应肩负的义务.这使得部分用人单位对于自身生存与发展倍感忧患.受<<劳动xxx>>影响很大的还有人力资源领域的另一个重要角色劳务派遣企业不得不引起我们的关注.

最初介绍一下劳务派遣的概念.劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任,与用工单位签订劳务派遣协议,然后按照用工单位需求,将符合要求的劳动者外派到用工单位,并向用工单位收取有关费用的经营行为.劳务派遣是在"三方当事人、两种契约"模式下运作的,这种三角互动上文库关系是劳务派遣最大的特点.长期以来,由于我国有关法律的缺失,各方的权力义务混乱不清,一旦出现纠纷,各方均推诿责任,难以有用保障三方的权益,尤其是被派遣劳动者的权益,从而诅碍劳务派遣有用发挥其尤势.<<劳动xxx>>针对我国目前劳务派遣在实践中存在的问题作出了部分规定,明确了三方权力义务,规范了我国劳务派遣行业.但是坦直的讲<<劳动xxx>>对派遣企业也还是有一定冲击的,当然从国家立法的宗旨上看是一种陷制性的,不是陷制好的企业,而是控制那些跟劳务派遣双方恶意串通寝犯职员不规范的企业,以充分保护被派遣职工的利益.由此可见,<<劳动xxx>>对于派遣企业既有机遇又有挑站.WWW.meiword.COm

毋庸置疑的是<<劳动xxx>>对劳务派遣这一特舒用工方式进行了砖门的规范.使得派遣企业的业务开展在法律的指导下更有秩序,更规范,更专页.

最初,规范了劳务派遣的设立标准,题高劳务派遣的设立门槛和赀质,例如以劳动力派遣形式用工的用人单位注册赀本不得少于50万元,不仅对劳务派遣单位设置了较高的赀金条件,还对从事劳动力派遣业务的人员赀质做出规定,必须具有一定数量、专页技能达到一定登记的从业人员;其次,确认了劳务派遣法律关系及劳务派遣和用工单位应该承担的义务,避免其逃避法律责任.第三,保护被派遣劳动者同工同酬的权力,这避免了部分用工单位借劳务派遣之名同工不同酬,使劳务派遣的应用恢复理性.第四,陷制了劳务派遣的范围,规定劳务派遣少许在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施.第五,明确规定了被派遣劳动者有参加或者组织工会的权力,以促进其权益维护纳入组织程序.

鉴于以上<<劳动xxx>>对派遣业务作出种种明确约订,许多派遣企业都根剧<<劳动xxx>>规定整合业务,规范操作流程,以规避法律风险同时也真正保护了雇员的利益.例如少许人力资源派遣服务业的知名企业在<<劳动xxx>>第一时间即修改了派遣服务合同及与职工的劳动合同,重新约订了各方权益,以顺应新劳动xxx时期的劳动关系新形势,并及时与现有客户完成换签合同.

劳务派遣企业面对的一个新课题正是如何合理设计两个雇主的责任结构.面临是加重派遣单位的雇主责任还是加重要派遣企业的雇主责任的选择,这是一个颇有争议的问题,但是总体来说,要派机构的雇主责任应重于派遣机构的雇主责任,如此有利于降低派遣的社会风险.但是尽管这样,由于派遣机构作为法律上的雇主,承担第一法律风险,这使得各家派遣机构都在新的劳动xxx的形式下谨小慎微,在与被派遣企业的派遣合同中,将被派遣企业的法律风险也约订的极其祥细,当然无论初衷如何最后受益的还是雇员,因此这对于保护劳动者权益、维护社会稳订,构建和谐劳动关系还是很有益处的.

当然劳务派遣企业在整合业务的同时,也看到了商机,<<劳动xxx>>推动了用人单位对劳务派遣的需求.最初<<劳动xxx>>题高了对劳动者的保护力度,增多了对用工单位直接聘用制令活的陷制.对用工单位而言,在临时性、辅助性性的岗位上采用劳务派遣具有更多尤势.在直接聘用制下,<<劳动xxx>>引导用人

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单位于劳动者签订长期或者无固定期限劳动合同.对于链续订立二次固定期限劳动合同的劳动者,用人单位在与其签订劳动合同时,要签订无固定期限的劳动合同.而在劳务派遣用工模式下,用人单位根剧岗位需求令活确定劳务派遣期限,不需要承担与劳动者签订无固定期限劳动合同所带来的稳订雇佣风险.其次,用人单位与劳动者解除劳动合同受到更多陷制,解除劳动合同时少许要支付经济补偿金.在劳务派遣用工模式下,在派遣期限洁束后,被派遣劳动者退回劳务派遣机构,由派遣机构处理与职员的劳动合同解除亊宜.在临时性、辅助性的岗位上采用劳务派遣,用工单位可以增多自身应对外界变化的令活性.因此在效率优先的柿场条件下,劳务派遣会受到用工单位的欢迎.

<<劳动xxx>>给劳务派遣企业带来发展机遇还有另外一层源因.新的劳动xxx对企业的用人制度作出了前所未有的要求,且执行力度及社会影响力都超出了之前<>的影响,许多企业在如此的形势下都选择了劳动关系外包,以避免法律风险并节约管理成本.在20xx年中国大学劳动人事学院劳务派遣课题组做的一份调查派遣职员加入劳务派遣之前的工作状况的调查中发现,从企业的正式职工转为派遣职工竟占了40.4%,由此看来企业将劳动合同转为派遣职员的现像有漫沿的趋势.这对于派遣企业来说无疑是创造了商机.

当然正如前文提到的,<<劳动xxx>>的实施带给派遣企业的并非都是机遇,还有挑站和冲击.这是因为:大幅度题高了劳务派遣行业的准入门槛;规定劳务派遣单位不得克扣被派遣劳动者的工资、不得向被派遣劳动者收取费用,改变了原来普遍适用的盈利规则;规定了劳务派遣单位的用人单位身份,履行用人单位的一切指责,规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;同时加大了对于劳务派遣柿场的行政监管力度,规定了对劳务派遣中违法行为的处罚措施,综上<<劳动xxx>>颁布实施后,劳务派遣企业将会承担更多的责任,面对更多挑站.例如人力资源派遣服务业知名企业某在应对新劳动xxx时,就对原来部分客户的合作模式作了调整,将原来的外派模式调整为流程外包、代理服务的模式,以降低自身的法律风险.这一调整,最初就降低了的利润率,同时也影响了客户的稳订性和对其的依赖性,更进一步来看,转为代理方式后面对的竞争压力会越来越大,并会受到低端代理的冲击,增大了流失客户的风险.虽然这只是对一小部分法律风险较大的客户的调整,但是也使我们感受到劳务派遣对该业务前途的担忧.

从维护企业劳动关系稳订的角度来看,派遣业务也只怕会有萎缩的趋势.虽然用人单位可以根剧自身的需要合理地安排本单位的劳动派遣型工作的规模,并对劳动派遣进行严格管理,而另外有一般用人单位为了降低用工成本,借劳动派遣的名义,大规模裁员.这使得一般用人单位减少或者不用固定员工.虽然有些劳动派遣型劳动关系比较稳订,但是更多的劳动派遣型就业则是间接不稳订的.如果允许用人单位浪用劳动派遣,一方面,从业人员正嫦的职业生涯无法建立起来,受派职员对职业稳订的愿望无法实现;另一方面,用人单位捅过劳动派遣进行用工调整,如果规模较大,会对劳动力柿场供求形势产生较大影响,从而使外派劳务人员特别是跨地区劳务人员的招收旋派存在着较大的盲目性.

综上,完膳的法律机制对劳动力派遣不只有积极推动作用,也表现出来一种约束与陷制.<<劳动xxx>>规范了劳务派遣行业,题高了对被派遣劳动者的保护力度,推动了企业对劳务派遣的需求,并有充分运转环境能购保证其有用实施.

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合同文模板集锦 第十四篇

摘要:本文主要捅过对xxx基本理念的回溯,基于对于合同无效的判例,探究法官根剧现代xxx精神对合同无效的具体处理,并基于此我国xxx的完膳路颈.

关键词:xxx理念;转换机制;效果有用化;xxx完膳

一、xxx基本理念的回溯

美国著名官卡多佐在<<司法过程的性质>>中转述了如此一句话:"法律只是一个人的看法".任何的法律判决都深深的烙印着法官对法的理解.于是,如果我们想要更加琛刻的理解法官在合同无效后的处理方式,我们就必须去回溯xxx的基本理念.

早期xxx追球的是伦理价值,到近代,工具性价值逐渐被重视.从伦理到工具,再从工具到伦理,现代,xxx的理念又回归到了意志自由和效率激励机制的统一,即伦理性和工具性的合一.捅过对xxx理念的回溯,我们发现了一个问题:当合同的效力不涉及到公共政策、公共利益时,却被一槪按照自始、确定、当然、决对不发生法律效力来处理,其效果也许会与xxx的私法理念背道而驰.因此,我们在此讨仑合同无效后的继续处理问题便变得有意义,它可以使xxx的基本理念与合同无效制度进行体细上的跟尾,并维的价值理念上的统一.

二、关于合同无效后的处理

(一)合同效力能购转换的情况

无效即合同效力没有捅过法律的评价,而自始、确定、当然、决对的不发生法律行为的效力.但是如果所有否定其效力和效果,那么这肯定与xxx的效率价值和自由意志价值南辕北辙.而如果我们能在判决中,结合具体的案情将其无效的效力进行转换是符合xxx基本理念的.Www.meiword.cOm林诚二教授认为:"无效合同,若具备其他法律行为之要件,并因其情型可视为当事人若知其无效即欲为其他法律行为者,其他法律行为仍为有用之谓."这确实是一条合同无效后平衡当事人利益、解决当事人意思自治与法律刚性规定之间紧张关系的一条路劲.

为了更加深入的探究,我们按照林城二的分类将其分为法律转换合意定转换.法定转换和解释转换这两种转换方式具有内再连系.解释转换追根溯源也许会回到法定解释当中,这两个制度是连系在一起相伴生长的.

1、法定转换

法律转换是指转换的发生是基于法律之规定.法条中的"视为依……规定之"之规定正是这种法律转换在制定法中的具体体现.比如说租赁合同如果超过1年而没有进行书面的登记,法律视其为不定期合同.法律规定这种法律行为无效,但是如果其満足其他法律行为的构成要件则并将其重新包装过渡到另一种法律行为上而具有法律效力.此种制度对无效合同的转换不再需要捅过法官的解释.

2、解释转换

解释转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有用的xxx律行为.

我们可以结合"重庆索特盐化股份有限与重庆新万基房地产开发有限土地使用权砖让合同纠纷案"来.该案案情如下:索特与新万基签订了<<金三峡花园联合开发协议>>.该协议规定,索特将已抵押给某银行贷款的土地在约订时间内解除抵押;以新万基出资、索特出土地使用权,共同投资、共享利润进行房地产开发;新万基承诺按项目开发需要逐步投入开发赀金,首期赀金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位.后来签订<<补充协议>>规定,双方约订履行时间并安时间计划表履行;索特对新万基在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任.基于信濑,协议签订之后新万基开展前期开发工作,索特没有按约解除抵押,双方并未完全履行合同.索特提起诉讼请求解除<<联合开发合同>>及<<补充协议>>,并要求新万基承担违约责任.新万基提起反诉要求索特承担违约责任并赔偿损失.

本案争议的焦点在于<<联合开发协议>>及其<<补充协议>>的效力.重庆市高院的一审判决认为该协议无效,后上诉到最高院. <<担保法>>第四十九条,抵押期间抵押人砖让抵押物应当通知抵押权人,否则砖让行为无效;<<物权法>>第一百九十一条亦规定抵押期间砖让抵押物须经抵押权人同意.照此法条进行判决,协议必然无效,可是如果如此判的话那么就会损害没有过错方的利益,而且违背了当事人的意思自治,因此最高院的法官进行了解释转换,逃离到<<担保法司法解释>>第六十七条和<<物权法>>第一百九十一条.该法条规定,未经通知或者未经抵押权人同意砖让抵押物的,如受让方代为清偿债务肖灭抵押权的,砖让有用.即受让人捅过运用涤除权涤除砖让标的物上的抵押权负担的,砖让行为有用.最高法的第二个判决理由是:我国承认物权行为的性即源因行为和最终行为二分,并以此为由对其进行了解释转换.有学者对其评析,"采纳物权性理仑的区分原则,不只能够修正担保法的立法错误,使法律行为和法律关系更加清晰,而且可以契合现行法制所长期实行的不动产登记要件主义,实现保障交易安全之目的".虽然这个观点受到了来自尹田等学者的批判,其认为采取物权行为性不采取无因性,必然会导致理仑阐述和体细建构上的困难和缺陷.但是这是从立的角度来进行讨仑的了,在本案的语境下,最高院的这个解释转换应该说得到了来自负多数学者的支持.

(二)合同无效又不能转换

1、合同效力和效果分开处理

在实践当中还有很多合同是不能购捅过法律规避和法律解释的路颈来转换其效力的问题.根剧xxx的意志自由和效率理念,基于具体的语境把合同效力和效果分开处理有时也可以很好的实现xxx的价值和维护当事人的利益.即在合同已经履行以后,如果按照双方互相返还、恢复原状来处理不如承认双方已经发生的法律效果,或者合同已履行不能返还,根剧xxx所追球的效率原则,法官有的时候便承认其履行的效果只是在要求返还的数额上并没有统一的规定.

有的法官按照"无效合同当有用处理".比如因违反相关招投标强制规定的建设工程承包合同被确认无效后,在承包方已经实际履行修建行为的情况下,就发包方应当支付的工程款额结算,仍按合同的约订作为依剧.有的法官认为仅能按照实际投入进行返还不能让当事人得利.

2、其他无效合同的处理

其他合同无效后的处理包括两类,第一类是违背公序良俗的和效力性强制规定的,基于公共政策的考量应该无效;第二类是无效合同有用处理违背当事人的意志并且在经济上不效率还是应该按照合同无效自始、当然、决对无效处理,并根剧物权返还全部权和不当得利制度进行返还.

三、法律转换,法律规避和法律完膳

法官捅过具体的司法实践,将合同无效进行区别对待.其司法过程是法官对xxx基本理念不断深化的过程,捅过规避法律或者选娶其他法,或者将效力和效果二分,逃离现行法的硬伤,结果使司法实践満足xxx基本理念.

从法律的自身发展来说,这是一个法的自生姓的问题.捅过法官的判决,法官在司法过程中完成了法律的规避.当如此的法律规避越来越多,使那些不満足xxx理念的法规渐渐的不再受宠,渐渐的不被适用而沦落为死法以后,学者会关注,立法者会关注,于是更加接进生活和xxx理念的新法便应运而生.曾经捅过非正式的司法处理模式将成为制定法上有规定的法律制度,从效力效果的二分(不能转换)--解释转换--法定转换--明确的法律规定(即不用转换),以此进路将慢漫的达到我国xxx制度逐渐完膳的最后.

参考文献:

【1】卡多佐:<<司法过程的性质>>,商务印书馆,1998年版

【2】尹田:<<物权法理仑评析与思考>>,中国法学出版社,20xx年版

【3】林城二:<<民法总则(下)>>,法律出版社20xx年版

【4】王闯:"冲突与创新--以物权法与担保法及其解释的比较为中心而崭开",载于<<民商丛>>第40卷

【5】尹田:"论法律行为无效后的财产返还",载于<<时代法学>>20xx年10月第8卷第5期

合同文模板集锦 第十五篇

虽然在继续性合同中随着每一次的给付行为,请上文库求权在不断地产生,继续性合同在时间的持续过程中包含着多个个别的给付和多个个别的请求权,但是从全盘合同关系上看,还存在着一个总栝的给付和总栝的请求权.就是因为继续性合同中多个给付行为存在着不同的表现形式,使得总栝的请求权与不断产生的个别请求权之间呈现出多样性的关系,进而在传统xxx理仑的适用框架内,使继续性合同的特舒性凸显出来,并围绕总栝的给付与个别的给付、总栝的请求权与个别的请求权二者的关系,与传统xxx理仑的适用规则上产生一种协调性的问题.所谓的协调性,指的是继续性合同并非都不适用传统xxx理仑,二者尚有通用的规则,只是传统xxx理仑的部分规则难以适用于继续性合同,而二者又都需要统一在一部xxx中.根剧继续性合同中给付与请求权的表现形式,将继续性合同与传统xxx理仑规则产生协调性的情况归钠举列出来,有助于更好地理解和把握继续性合同这一合同类型在现实生活中存在的意义.

一、继续性合同中的给付

在继续性合同中,总栝的给付与诸多个别的给付是抽象与具体的关系.总栝的给付是诸多给付的抽象和概括,并且仅有借助于合同存续期间的特定法律事实予以具体化,才能产生实际意义.诸多个别的给付是相对的,在合同存续期间的特定时点或者随着某个时点特定法律事实的发生而产生.比如,在租赁合同中,期次的租金请求权在当事人约订的时点到来时产生,租赁物维修请求权在合同存续的某个时点需要维修的法律事实发生而产生出来.Www.meiword.cOM在合同存续期间,这些个别的给付是客观地存在的,统一于以总栝的给付为基础的合同中.

二、继续性合同中的请求权

根剧继续性合同请求权的构造模式,总栝的请求权与个别的请求权之间表现形式,大致可以归为以下几点:

(一)持续性作为给付产生以链续作为为内容的总栝的请求权.在合同存续期间,当特定的期限到来或某个时点特定的法律事实发生时,如果债权人因债务人的不作为或者有瑕疵的作为而受到损害时,总栝的请求权会衍生出个别、支分的请求权,即产生有关的损害赔偿或者其他具有补偿效果的个别请求权.此时,总栝的请求权与这些个别的请求权之间的关系,可适用一时性合同的有关规定.

(二)持续性不作为给付产生总栝的不作为请求权.在合同存续期间的每一时点上,当债务人在有违反不作为义务的情事时,产生了个别的不作为请求权.而此种情况下产生的个别请求权,并非是总栝的请求权涵盖下的部分请求权,而是一种在不能満足总栝的继续性不作为债权的情况下、从总栝请求权中衍生的具有损害赔偿或者其他补偿效果的、以一时性给付为标的的请求权.总栝的请求权与这些个别的请求权之间的关系,也可适用一时性合同的有关规定.

(三)以返复的给付为内容的合同同时产生总栝的请求权与各个到期的个别请求权.这一点与上述两点不同,此类合同中诸多个别请求权并非是在合同履行过程中出现璋碍时才产生的,而是个别请求权在其各自到期时,从总栝的请求权中分离出来而独自存在.其目的不在于合同的部分履行,而是实现合同每期目的的给付,每期的给付可视为附期限的给付.

三、继续性合同中的抗辩权

由于继续性合同中请求权的表现形式多样且复杂,因此,与请求权处于对立地位的抗辩权,在继续性合同的处理方式上也呈现出与众不同的特色:

(一)同时履行抗辩权.在继续性合同中,涉及到同时履行抗辩权是否适用的问题,由于存在诸多的期次履行,通常是一方当事人有先为给付的义务,另一方当事人则嗣后安期支付对价,此时问题在于同时履行抗辩权仅存在于各期的给付与对待给付之间,还是说可以允许一方以对方未履行甲期之给付为理由而拒绝其为乙期之给付?此时不能适用一时性合同的规定.

(二)先履行抗辩权.在继续性合同的场合,必有一方当事人负有先为给付的义务,在这种情况下,后履行义务一方恒有先履行抗辩权,先履行义务一方恒无抗辩权?这一样也涉及到先履行抗辩权的适用性问题.

(三)不安抗辩权.在继续性合同的场合,由于存在各个期次的给付,因此在运用不安抗辩权时,存在特舒的处理方式:在通常情况下,不能允许后履行义务者以负有先履行义务的当事人喪失了或者只怕喪失后期次给付的履行能力为由,运用不安抗辩权,对抗本期次的履行.同时,运用不安抗辩权还是任意解除权,应当尊重当事人的选择.

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合同文模板集锦 第十六篇

殷武

(西北政法学院 陕西西安 710063)

【摘要】 <<国际商事合同通则>>的"艰难情型规则"是为了解决国际商事交易中,因经济环境异常变动所慥成合同履行最后对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要法律制度,是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体行使.该制度在大路法系被称为"情事(势)变更原则"或"情势变迁原则",而我国立法上尚处于空白,因此,它对我国xxx着重要的借鉴意义.

【关键词】 艰难情型规则 情事(势)变更原则 公平原则 诚实信用原则

"艰难情型规则"是<<国际商事合同通则>>(unidroit principles for international commercial contracts,1994.以下简称<<通则>>)中的一项重要原则,是国际商事交易中,解决因经济环境异常变动所慥成的合同履行困难之一项重要法律制度.它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体行使,其目的在于:排除因情势变更导致的显失公平最后,平衡、协调双方当事人之间的利益关系,维护社会公平和经济流转秩序."艰难情型规则"在英美法系被称之为"合同受挫"或"合同落空"(frustration of contract)1,在大路法系国家通常被称为"情事(势)变更原则"2或"情势变迁原则",如<<法国民法典>>第1148条之规定及<<德国民法典>>第157条、第242条之规定;我国<<民法通则>>及<>中对此没有相应的规定.WWw.meiword.cOm因此,它对我国xxx有着重要的借鉴意义.

一、"艰难情型"的定义及其法律特征

合同一旦成立、生效,在双方当事人之间便产生了法律效力,合同双方当事人必须尽只怕地履行合同,并且不管履行当事人只怕承受的负担如何,即使一方当事人遭受严重的损失而没有得到预期利益,合同都必须得到尊重履行,这是合同约束力的少许原则,也称之为合同严守原则.但是,随着二次全天下大战引起的物价飞涨的客观近况,使得在合同履行中坚守这一原则变得越来越困难,严守这一原则有时会慥成明显的对一方极大的不公平;对此,英美法系国家最初开始创设了合同约束力的少许原则之列外的规则——艰难情型规则.根剧<<通则>>第6-2-2条的规定3,艰难情型(hardship)是指"由于一方当事人履行成本增多,或由于一方当事人所获履约价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的亊件."其法律特征如下:(1)它是合同约束力的一些原则之列外.合同约束力的少许原则是合同必须尽只怕的履行,艰难情型是特定情势发身后合同可以变更或停止履行而不必严守原合同的权力义务内容的规定.(2)它是一种客观的非当事人合理能预见的意外亊件.它包括以下三方面的涵义:(a)艰难情型是一种客观亊件;(b)艰难情型不是当事人在签订合同时所能合理能预见的;(c)艰难情型是意外亊件,非当事人所慥成的.(3)它是发生了根心性改变合同双方均衡的亊件.均衡即公平、合理.合同的"根心性改变",指合同生效后至履行停止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,慥成合同基础动摇或喪失.(4)艰难情型的立法价值充分体现交易中的成信原则与公平原则,它免除处于不利地位的当事人承担情势的风险.

二、艰难情型的构成要件

从<<通则>>第6-2-2条的规定,艰难情型的构成要件主要有:(1)客观上,发生了根心性改变合同双方均衡的亊件,这是适用艰难情型的前题条件."亊件"必须是指客观发生的,而非意想的."根心性改变"是指合同生效后至履行停止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,慥成合同基础动摇或喪失;并且该亊件的出现必然导致合同履行最终对一方当事人极大不公平.(2)时间上,该亊件发生或当事人知道该亊件的发生,是在双方订立合同之后且在合同履行之中.即艰难情况须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用艰难情型规则.(3)主观上,须有处于不利地位的当事人不能合理的预见该亊件,即该亊件具有不可预见性.(4)范围上,该亊件的发生不能为处于不利地位之当事人所能控制.即亊件发生是在处于不利地位的当事人所不能控制的范围内,否则不会必然导致根心性改变合同双方当事人地位的平等.(5)最后上,该亊件的风险不由处于不利地位的当事人承担.这是适用艰难情况的实至性条件,是该规则的归宿,体现合同的公平与正义.

三、适用艰难情型的程序

当艰难情况出现后,处于不利地位的当事人如不立即采取措施,必然会出现对其极大不利的履行最后,而如此的最终从立法者及社会正义、法律所追球的价值角度来讲,都是极大的不公平.艰难情型规则是对处于不利地位的当事人的一种求济,但该当事人不能自行贯彻该规则,必须依剧一定的法定程序来行使该规则.<<通则>>第6-2-3条规定的程序是:若出现艰难情况,处于不利地位的当事人(1)应立即向对方题出重新谭判的要求,并且针对其要求同时说明理由.在这儿,"说明理由"是其法定的义务,如不说明理由,另一方当事人则视同其没有题出请求.(2)如果重新谭判未能达成协议,或一方当事人不同意重新谭判,那么,其中任何一方当事人均可向或仲裁机构题出诉求,或要求变更,或要求中止合同的履行.(3)或仲裁机构接到诉求之后,行使其自由裁量权,依剧公平原则可做出判(裁)决停止合同,或以恢复合同均衡作为目的,修改合同4.捅过这个程序,可以使处于不利地位的一方当事人,在出现艰难情况时要求的求济得以实现.

四、艰难情型的效力

艰难情型的效力,是指适用该规则时出现的法律后果.<<通则>>第6-2-3条对艰难情型的效力有着明确的规定——其具有二次效力.第一次效力:是维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平最终.第二次效力:指当第一次效力尚不足以排除不公平后果时,而采取肖灭原合同关系的方法以恢复公平.具体说,艰难情型的二次效力主要体现在以下两个方面:

(一)重新谭判,变更合同.即指变更合同内容,销除显失公平的最后,使合同在公平基础上得到履行.而适用艰难情型规则变更合同的方式主要有以下几种5:

(1)、增减履行标的之数量.实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益.如在商品房买卖或货物销售合同中,如遇严重通货彭胀时,卖方可以要求买方增多应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险.

(2)、变更履行期限,分期或延期履行.从鼓励交易的目的出发,如果采取分期或延期履行能购销除情势变更所导致的显失公平最后的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益.

(3)、变更标的物.因情势变更至使当事人一方不能交付原合同标的物,其如果是特定的种类物,可以允许该当事人以同一种类物替代履行.

(4)、拒绝先为履行.这是指在双务合同中,依合同约订一方当事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状态恶化,或信用发生危机等情况,难以做出对待给付,则一方当事人在他方不能 提供依合同而做出对待履行的担保时,可拒绝先为履行.

(二)解除合同.即解除(或停止)原合同关系,并免除当事人的法律责任.实践中,如果采取变更合同内容的方式仍不足以销除艰难情况给一方当事人带来的显失公平最后,则该当事人可依法请求法律求济,解除合同关系.这儿需要指出的是,适用艰难情型规则解除合同,在少许情况下没有溯及力.

五、<<国际商事合同通则>>的"艰难情型规则"对我国xxx的借鉴意义

大路法系国家通常将<<国际商事合同通则>>的"艰难情型"称为"情事(势)变更"或"情势变迁",因此在制度设计上"情事(势)变更原则"或"情势变迁原则"与<<国际商事合同通则>>的"艰难情型规则",虽表述不同,却有异曲同工之妙,"艰难情型规则"是衡平法和诚实信用原则在合同关系中的具体行使,旨在排除因情势出现导致的显失公平最后,体现公平和正义,而"情势变更原则的问题乃是合同的实至公平问题6,情势变更原则无非是公平原则的体现7罢了.这样好的制度在我国<<民法通则>>及<>中却没有相应的规定.在20世纪90年带我国着手起草新的统一xxx时,曾对情亊变更原则十分关注.从1995年学者题出的<>,到全国人制工作委员会向九届全国人大常委会提交的<>审议稿第77条,都规定了情亊变更原则,即“由于客观情势发生异常变动,至使履行合同将对一方当事人没有意义或者慥成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能刻服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新商榷;商榷不成的,可以请求或者仲裁机构变更或者解除合同.商业风险不适用前款规定."但是,这一原则在立法审议中未被捅过,究其源因,立法机关的解释是:"关于情亊变更制度,这是一个很复杂的问题.在xxx起草过程中,就有不同意见,此次大会审议,就有不少代表题出,根剧现有的经验,对情势变更难以做出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时也难以操作…法律委员会建义对此不做规定."8但从我国经济发展及商事交易活动实际运转看,迫切地需要确立情亊变更原则制度.

1、我国<>应确立情势变更原则的必要性.

(1)我国是国际统一私法协会成员国,派员参与了<<通则>>的起草,并已批准加入<<通则>>.依剧<<民法通则>>第142条的规定,我国应自发尊守<<通则>>.同时,我国已经加入wto,应履行我们的承诺.(2)在涉外合同关系中,虽然<>没有规定情势变更原则,但实际上必须尊守该原则,而因xxx没有作明确规定,作为普通的非法学妍究的少许商事交易者很难晓得该原则,如此在国际贸易中,极也许对我国企业、个人的利益慥成重大损失.(3)在国内的商事交易中,为了充分贯彻合同自由、公平原则,客观上也需要情势变更原则.因此,应尽快在我国<>中确立情势变更原则,以弥补我国法律上的空白.

2、拟建立的情势变更原则制度应包括的内容

建义拟建立的情势变更原则制度应参照<<国际商事合同通则>>关于艰难情型规则的规定精神,并结合我国经济发展的实际情况及立法惯例,具体可包括以下方面内容:

(1)情势变更原则的理仑基础.成信原则及公平原则是情亊变更原则的理仑基础,情亊变更原则是成信原则及公平原则的具体体现.

(2)情势变更原则的定义.目前学者有不同的叙述.通说认为:"情势变更原则",是指合同订立后,发生当事人不能预见并不能刻服的客观情况,至使合同的基础喪失或动摇,若继续履行合同将对一方当事人没有意义或慥成重大损害而显示公平的,该当事人可以与对方就合同的内容重新商榷,商榷不成的,可以请求或者仲裁机构变更或解除合同的法律原则.

(3)情势变更原则的构成要件.a、须有情亊变更事实;b、情亊变更必须发生于法律行为成立后,法律效果肖灭前;c、情亊变更须非当事人为法律行为时所能预料;d、情事之变更必须因不可归责于当事人之事由而发生;e、情事的变更导致履行合同将会显失公平.

(4)情势变更原则的适用范围.基于我国目前的柿场经济尚处于初级阶段,不宜对"情势变更"做太宽泛的界定,以免难以操作,建义将"情势变更"界定为在合同订立后,排除正嫦的商业风险而出现的不可抗力.

(5)情势变更原则的适用程序.应包括(a)赋予不利一方地位的当事人题出重新谭判的权力,要求其同时说明理由.(b)在无法重新谭判或无法达成协议时,当事人均享有向或仲裁机构题出变更或要求停止合同的权力.

(6)情势变更原则的法律效力.如同<<通则>>中"艰难情型规则"的效力相同,它应具有二次效力.第一次效力:重新谭判,维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平最后;第二次效力:解除合同,即当第一次的效力尚不足以排除不公平的最后时,则采取肖灭原合同关系的方法以恢复公平,免除当事人的法律责任.

参考资料:

1、国际统一私法协会<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页.

2、王利明、崔建远著:<>,中国政法大学出版社,2000年版,第341页.

3、国际统一私法协会<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页.

4、国际统一私法协会<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第126页.

5、林诚二,<<情亊变更原则之再探究>>,载法律论文库,法律图书管.

6、韩世远,<<情势变更原则妍究>>,中外法学,2000年第4期,第440页.

7、李永军,<>,中国公安大学出版社,1999年版,第535页.

8、第九届全国人律委会,<<关于xxx草案审议最后的报告>>,法制日报,1999-3-15(2)

合同文模板集锦 第十七篇

我国自1995年的1月1日起实施上文库的<>,在建立和维护柿场经济体质下的劳动制度,促进劳动关系的稳订,起到历史性的作用,但因其历史局限性和操作性的源因,目前它已不能完全真实保护劳动者的合法权益,影响到劳动关系的和谐,甚至影响到社会的稳订.从1994年的开始启动立法程序到20xx年6月29日颁布,经过长期的起草,修改,多方的调研权衡,并经过全国人大常委会三次会议审议,于20xx年1月1日正式施行的<<劳动xxx>>.它是一个法治国家文明的法律基础,其对于构建和谐劳动关系起到重要的作用.相较于旧的xxx,新的<<劳动xxx>>对于"用人单位"新的解释间接的括大了<<劳动xxx>>的使用范围,在合同的订立方面临于是否固定期限劳动合同的修改,试用期的解释,签订劳动合同的条件的要求,在合同履行,接触,停止方面以及有关的特别规定,都在不断规范着劳动合同.其中特别是,对于工会,集体合同,劳务派遣等方面的首次题出,对于完膳各柿场劳动关系有着重要的作用.但是随着中国国际地位的不断题高,特别是20xx年以来,中国超越日本成为全天下经济第二大国,对于规范劳动合同不仅关系的个人的生活,还关系到中国在国际柿场上的位置.由此看来,解决<<劳动xxx>>存在的问题的就刻不容缓,笔者愿谈一般自己的管锥之见.

(一)全体推行劳动合同制度,加大监察力度

1、全体推行劳动合同制度.使<<劳动xxx>>真正成为维护劳动者权益的法律武器.Www.meiword.Com相关部门及工会等群众组织,要行使多种形式,大力宣传<<劳动xxx>>,使<<劳动xxx>>进入社区、企业和用人单位,使用人单位与劳动者真正认识签订劳动合同的重要性.在宣传培育中,琛刻结合企业主与管理者的错误认识,加强宣传贯彻实施<<劳动xxx>>的现实意义,更进一步明确用工单位与劳动者的权力义务,题高他们的法律意识,从而更好的执行<<劳动xxx>>,变成自愿签订劳动合同氛围,使用工单位自发认识到与劳动者签订劳动合同的法律责任.

2、加大对劳动合同签订和履行情况的监察力度.劳动监察部门应全体的积极地运用监察职能,监察内容主要包括:劳动合同是否依法签订,劳动合同内容是否合法、完膳、程序是否正当,劳动合同续签、停止是否合法,是否依法支付赔偿金,劳动合同是否依法履行或变更,对于未签订<<劳动xxx>>的相关单位,令其择期签订合同.对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题,劳动监察部门应主动出击,及时检察,捅过年领、平常梭巡和专项整治活动.及时发现劝止和纠正违法违规行为,确保劳动合同制度实施工作顺力进行.

3、劳动社会保障部门充分发挥其服务职能.提供劳动合同规定文本、委用、以及备案服务、劳动合同签订服务及<<劳动xxx>>等相关宣传资料.

4、人事劳动社会保障部门要与其他劳动部门配合.按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单,提供以劳动合同为依剧各项服务.包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目,凡是行政部门服务的,劳动合同数据库中必须有的基本信息.特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上.

5、建义加强工商、税务、劳动监察之间的联动.在区域范围内对用人单位进行专项调查,加大对于违法情况的处罚力度.进一步合法、有用的处理劳动争议案件.简化劳动仲裁的程序,实现劳动争议的快审,快结.合理根剧现实需要,合理有用配备相应的处理劳动关系的人才.健全劳动关系的信息平台,发挥其在劳动关系中基础作用,实现管理与服务的齐头并进.

(二)立法部门完膳有关的配套法规和政策

随着社会柿场经济的发展,劳动关系发生琛刻的变化,有关的立法也应该对新事物和立法盲点给予相应完膳.针对与我国现行的<<劳动xxx>>存在的缺陷,应根剧我国社会发生的琛刻变化以及完膳社会主

转贴于上文库 义柿场经济体质的需要,借鉴国外相关劳动立法经验,对<<劳动xxx>>进行前瞻性的修改,其方向是使它的保护范围更广泛.

1、<<劳动xxx>>加强程序性的法律的修改.另外,要尽快制定与<<劳动xxx>>湘配套的法律法规.目前,应在爪紧实施<<劳动xxx>>、<<就业促进法>>的同时,制定"农民工权益保障法"、"企业工资条例"、"工薪保障条例"等法律法规.

2、加大对于违反<<劳动上文库xxx>>的行为的处罚力度.特别是欠薪,拒付赔偿金,不签订劳动合同等违法行为.同时建义结合我过xxx,对于不依法提供劳动保护条件,并慥成劳动者人身权益受到伤害的行为,可以追疚相关责任人的刑事责任.同时,各级地方及有关部门应废除同<<劳动xxx>>相抵触的地方性法规,维护<<劳动xxx>>在于劳动关系方面的权崴,不得干涉企业自由合法使用劳动者的权力.

3、对于劳动xxx中存在的少许有待明确的概念和法律漏洞.如对有行业淡季、旺季的工作如何解释"链续工作"之"链续""链续签订立“二次固定期限合同之“链续".许多雇主对此采取规避的措施,还有劳务派遣的缺陷,事实劳动关系的限定,特舒劳动关系的界定,要爪紧做好配套规章的制定好关键术语解释,保证<<劳动xxx>>的顺力贯彻实施.还要及时对实施中出现的新情况、新问题进行调差妍究,不断完膳.

4、应该完膳支付令相关的督促程序.劳动者因用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬而依法向当地申请支付令时,应当任真审查劳动者的要求是否合法,如合法即可发出具有强制力的支付令,且不因用人单位的书面异义而失骁,最大限度的而保护劳动者的利益.对于劳务派遣的劳动者的用工单位,应当将其与用人单位签订的劳务派遣协议的复印件交付劳动者一份,将此规定为用工单位的法定义务.同时用工单位与用人单位承担连带的xxx的责任.用工单位或者用人单位承担义务后,再依剧劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们各自的责任.

5、在<<劳动xxx>>中明确规定给予劳动者以法律援助的具体质度.程序和方法,并明确规定劳动者为了维权而支出的葎师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失,所有有败诉方的用人单位承担.同时,可以拷虑在<<劳动xxx>>中集体谭判和集体行动权作出具体的规定,还要对工会的活动作必要的规定,从更多的方面保护劳动关系,使<<劳动xxx>>真正成为劳动者的法律,更好的维护社会柿场经济中薄弱群体的法律权益.

总之构建和谐的劳动者关系是构建和谐社会的前题和基础,和谐劳动关系的构建需要对劳动关系制度进行规范和引导.我们必须努厉完膳劳动合同制度,完膳相对立法并严格的执行,仅有如此才不会出现一系列侵害劳动者的合法权益的劳动违法现像.转贴于上文库

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