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公司法人格否认制度浅谈_其他相关论文二十篇

2022-03-30

公司法人格否认制度浅谈_其他相关论文二十篇

法学论文】导语,我们眼前所阅读的本篇共有71946文字,由孙彩琴修正后,发表到【祈祷工作报告网www.qdbeian.com】!方式指言行所采用的方法和样式。在一定的生产力发展水平条件下,表现人类的朴素的自然科学技术和社会科学技术发展水平,以及经济、文化发展水平,新进的管理科学技术发展水平等。公司法人格否认制度浅谈_其他相关论文二十篇欢迎大家来学习,希望能帮到你!

第一篇 公司法人格否认制度浅谈_其他相关论文

本文以我国公司法人格否认制度构建为主线,通过对其历史沿革、法理基础、中国国情下的特殊变异及实践操作难点的,试图对公司法人格否认制度有一个比较清晰的了解,以便法律具体运用。

一、公司法人格否认制度的产生与发展

公司这一组织形式是法律创造的产物,最初其采用股东的无限责任,以保护债权人的利益。这一制度被美国学者butelr称为是现代最伟大的创举。

美国首次于1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司一案中首创了公司法人格否认制度。其主审法官saborn,在判词中表明了美国的态度:除非有充分的相反理由,原则上公司应当被看作法人而具有的人格,但法人的人格特性若被用来损害公共利益,使其不法行为正当化、成为保护欺诈或成为犯罪抗辩的工具,法律将应视公司为无权利能力的数人组合体而直接追及在公司“面纱”掩藏下的股东个人责任。其后又确立了公司形骸化情形,于1939年泰勒诉标准石油电器公司案中确立了“深石原则”[]以解决母子公司混同情形。

二、公司法人格否认制度在我国的引进

20xx年修订的《公司法》是我国市场经济法律体系中的一部重要法律,它对于建立现代企业制度,规范公司组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进市场经济的发展有着举足轻重的作用。这部于20xx年1月1日起正式开始施行的《中华共和国公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、xxx规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司者其他股东的利益;不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益。wwW.meiword.com”“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”

三、公司法人格否认制度的运作

(一)公司法人格否认适用的要件

1、行为要件

根据我国《公司法》第20条第3款可知,一般有限责任公司的股东滥用公司人格的行为是股东滥用公司法人地位和股东有限责任来逃避债务的行为。

2、后果要件 上文库

股东滥用公司法人人格的行为必须对债权人造成严重损害,即法律规定中提到的“严重损害债权人利益”。滥用公司法人格之行为所造成的损失应当有客观的判断标准,既要考虑已经发生的实际损失,也不能忽略潜在的损失,既要涵盖公司的债权人或其他第三人的利益损失,也应包括国家利益或社会公共利益的损失。①另外,滥用公司法人格的行为与造成的损害后果之间有直接的因果关系。

(二)举证责任分配

《公司法》第20条仅规定了公司法人格否认的条件,并未对证明责任进行分配,因此,根据《民事----法》第64条的规定,由提出公司法人个否认的主体承当证明责任。公司的债权人若要主张揭开公司面纱,请求股东承担连带贵任,必须就以下内容承担举证责任:1.股东实施了滥用公司法人地位和股东有限责任的行为;2.债权人利益受到严重损害,而非一般损害;3.股东的滥权行为与债权人的损失之间存在合理的因果关系。这三个证明责任中,第一个相对困难,各种证据材料大都掌握在公司股东手中。

在实践中判断一人公司股东的行为应采用什么样的标准呢?笔者个人认为,《公司法》第20条规定是普适性的规定,不仅适用于有限责任公司和股份有限责任公司,而且适用于股东为一人的一人有限责任公司。第64条的规定是属于对一人公司的举证责任的特殊规定,即加重股东的举证责任,要求一人公司的股东证明公司财产于自己的财产,否则将要对公司债务承担连带责任。第64条的另一个层面的意思是只有当一人公司出现股东与公司的财产混同时,才适用举证责任倒置,除此之外的其他滥用行为,仍适用《民事----法》的规定,举证责任无需倒置②。

四、总结

我国在建立公司法人制度后,同样也不可避免地出现滥用公司法人人格的现象。公司法人人格制度被股东用作逃避责任,牟取个人非法利益的工具,严重破坏了公司法人制度的正常运作。为了解决这些问题,我国20xx年修订的《公司法》在第二十条明确规定了“公司法人人格否认”制度。公司法人格和股东有限责任始终是公司法律制度的基石,具有不可动摇的地位。通过公司法人格否认的适用,也仅仅是修复公司法人人格和股东有限责任之墙上的破损之洞,因此,这一制度的适用不能过度。

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第二篇 从法条的公司法到实践的公司法_其他相关论文

一、关于公司法的概述

1992年实施的公司法中存在的计划经济痕迹浓郁、为国企改制量身定做、研究不彻底等问题。20世纪90年代,恰值欧美国家风起云涌地掀起《公司法》修改的活动的时期,在这样的时代背景下,经过法官、律师、学者、经营者等各方人士的共同努力,新公司法于20xx年1月1起正式颁布施行。

新修订的公司法科学分界了公司各方的权利和义务,构筑了一个崭新的公司诉讼体系,填补了如一人公司、累计投票权、关联交易、红利分配请求权、股东知情权、临时股东会议召集请求和召集权等在西方已普遍适用的制度,进一步完善了公司法法人治理结构、公司职工权益保护方面的规定,健全了对股东和公司债权人利益的保护机制,细化了股份转让的执行程序。

在新公司法的框架下,公司诉讼案件的数量和种类都急剧增加,诉讼实践中的新情况、新问题不断出现。要将新公司法价值真正体现出来,就需要通过法的适用,将法条的公司法转变为实践的公司法。

二、重视公司章程的作用

新公司法突出了公司章程的地位和作用,引导人们加强对公司章程作用的重视。希望能有效遏制公司注册登记机关提供章程模板帮助不愿或不便制定公司章程的股东注册登记,妨碍公司章实效力的发挥;另一方面也有利于防止照搬公司法,使得公司章程沦为一纸空文的现象。

随着公司章程自治地位的提升,我们在实践中应当认真解读公司章程的效力规定。公司法第11条体现了公司法对公司、股东、董事、监事、高级管理人员的约束,我们还需要注意的是这些主体的约束力是否是同时发生的。WWw.meiword.COm

通过对公司法其他发条的研究,我们发现答案是否定的。对公司的约束只有在公司成立之日起,公司的章程才对该公司产生约束力。因为公司章程没有规定公司设立当中的事项,所以公司章程也不会对设立中的公司产生约束力。

对股东权利的约束也不能理解为约束力产生于公司成立之时。这是由于公司法第26条表明,对于有限责任公司的股东,其首次出资的义务应该在公司登记之前就按照章程的规定履行完成。第84条还表明,有限责任公司股东、股份有限公司发起人在其制定出章程后即应接受章程的约束。所以公司章程对股东权利的约束力产生于公司完成注册登记,即公司成立之前,产生于章程制定完成之后。上文库

公司章程对监事的约束力始于监事就任职务的伊始。这是由于董事、高级管理人员从任职之始开始执行公司事务,监事与董事同时选出,因而他们也应从选出并就任职务之始就开始监督董事和高级管理人员。

三、公司资本问题

新的公司法在公司资本方面作了更详细的规定,目的是促使公司则本的稳定与维持。例如,新的公司法规定股东的出资方式包括:货币和实物、知识产权(无形资产)、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产。对于上面提到的“可以用货币估价并可依法转让的非货币财产”,在实践中,符合其规定的非货币财产还包括探矿权、采矿权等。

在长期的实践中,非货币财产出资有一个普遍问题,那就是该财产实际价值往往低于公司章程确定的价值。公司法31条规定了非货币财产实际价额显著低于公司章程所定价额时,出资人及其他股东承担连带缴纳责任。但在公司法的适用中,我们是很难确定实际价额是否低于公司章程所规定的价额的。这主要体现在下面两个方面。若非货币财产在公司设立时进行的评估,在公司成立后,被公司和其他股东认为是被高估的,公司和股东提起诉讼,认定出资人未履行出资义务。遇到这种情况,需要采取一定方式,确定该财产是否确实被高估。另一种情况,股东没有对非货币财产进行估价,其实际价值与章程所定价额相符并不明确。这种情况下,当事人请求认定出资人未履行出资义务也难以做出判断。

在公司法的实践中,还需要司法机关和立法机关对这类难以界定的条款做出相应的司法解释。

四、股东抽资出逃与股东权的行使

公司法在法人财产权中规定,股东在公司成立后不得抽逃出资,不得占用、支配的公司的财产和资金。虽然法条对抽逃出资这种严重侵害公司资本的行为作了明文规定,但实践中,股东抽逃出资的行为却常常难以确定。这是由于股东所采取的从公司取回财产的行为往往具有复杂性、隐蔽性和模糊性,比如,股东多采取将出资抽回、虚构合同等债券债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出等方式,但限于举证困难,公司法中没有明确界定抽逃出资的形态和民事责任,使得上述违法行为在个案中很难被认定。

为了保障公司资本的稳定与维持,便于操作,相关司法机关和立法机关需要做出统一的规定对这些行为予以否定,并由行为人承担相应责任。

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第三篇 澳门公司法与内地公司法公司治理制度之比较研究_其他相关论文

转贴于上文库 (二)股东会的种类与召集

澳门公司法与内地公司法都将股东常会(年会)和临时股东会作为法定的股东会议,但是在两种会议的具体制度设计上仍有许多差异。

内地公司法规定每年召开一次股东会年会,但没有明确上下年会的间隔期限,实务中股东会一般于会计年度终了后6个月召开。澳门公司法规定股东常会应在每一营业年度终了后3个月内开会。

在股东会召集权的顺位方面,内地公司的董事会处于召集权的第一顺位,监事会、少数股东分别处于第二、第三顺位。只有当前一顺位的召集权人不能履行或不履行召集职责时,后一顺位的召集权人才能行使召集权。即股东大会会议一般由董事会召集;董事会不能履行或不履行召集职责的,由监事会召集和主持;监事会不行使召集权的,持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

股东会由董事会召集,这是大多数国家和内地公司法的规定,而澳门公司法比较特别,它规定由一个专门负责召集的机构或部门来行使召集权——股东会会议由股东会选举一名主席和至少一名公司秘书组成的主席团召集,如果公司设有秘书,则主席团秘书一职就由公司秘书担任。如果主席团没有按时召集股东会,行政管理机关、监事会或独任监事以及曾请求召集股东会的股东可直接行使召集权,这些行使召集权人为召集股东会而承担的合理开支,全部由公司承担。相比之下,内地公司法对于股东会会议的召集权救济以及行使召集权所发生的费用等问题仍存在立法缺陷。

(三)股东的表决权

在表决权制度方面,澳门公司法有许多值得内地公司法借鉴之处,首先,澳门公司法强调股东表决的一致性,股东在同一事项上前后表决不一的视为弃权。其次,为更好保证股东行使表决权,澳门公司法允许股东通过自己行使、书面行使与代理行使这三种方式行使表决权。再次,为严格限制股东会作出决议,澳门公司法规定股东、可以在法定期间内对股东会决议提出中止、撤销或无效的主张。以上规定都是内地公司法欠缺的。如何预防和限制大股东滥用表决权侵害小股东权益的问题,均没有针对性的规定,立法机关可借鉴德国的经验。德国《股份公司法》规定,公司章程可以通过规定最高金额或分成等级的办法来限制那些拥有较多股票的股东。

三、澳门公司法与内地公司法对公司董事会规定之异同

(一)董事会的职权

对于董事会的职权,它们都采用了列举式的立法模式。澳门公司法规定,公司行政管理机关依照章程和法律的规定行使管理和代表公司的权力。董事会有权决定以下事项:(1)公司年度报告书与账目;(2)取得与转让公司资产;(3)以公司名义为他人提供担保;(4)开设或关闭营业场所;(5)公司业务的增减;(6)公司合并、分立或变更组织等计划;(7)董事向董事会申请议决的其他事项。根据内地公司法,董事会的职权可分为:第一,召集权。召集股东会会议并向其报告工作。第二,决定权。包括决定公司的投资方案与经营计划、公司内部管理机构的设置、聘任或者解聘公司经理、副经理、财务负责人及其报酬事项。第三,制订权。包括制订公司的基本管理制度、公司的年度财务预算与决算方案、分配利润与亏损弥补方案、注册资本增减以及发行公司债券的方案、公司合并、分立、解散或变更形式的方案。与澳门公司法相似,内地公司董事会的职权也包括法定职权和公司章程规定的职权两部分。所不同的是,澳门公司法顺应了当代公司立法上的“董事会中心主义”,在权力配置上强化行政管理机关的地位,使之成为拥有最充分权力的公司机关,而内地公司法对董事会权力的规定则更多地体现出“股东会中心主义”的痕迹,与当代公司立法尚有一定差距。

(二)董事的选举与委任

澳门公司法规定董事由股东会采用直接多数表决制选举产生,在选举董事时,每个股东对每个董事只有一票表决权。此外,澳门还规定在法定期限内如果没有足够的董事出席会议的,股东可以向申请委出一名董事,这被称为“司法委任”。董事会表决时采用加重表决权制,在赞成票与反对票相等的情况下,董事长有决定性的投票权,这有利于提高董事会决策的效率。内地公司法也规定董事由股东会选举产生,但选举董事时采用的是累计投票制,也就是每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权,股东可以集中选举一个候选人,也可以分配推选数个候选人。对比可见,在选举董事方面,内地公司法比澳门公司法能更好地防止大股东控制公司董事的选举。但内地公司法没有规定董事无法选出时的解决途径,立法机关可以考虑引入澳门公司法中的“司法委任”制度。

(三)董事的资格

在董事资格方面,内地与澳门均不允许公务员兼任董事。此外,内地公司法还专门在第147条规定在一定期限内,曾被追究刑事责任或有严重违法行为的人以及个人信用状况较差的人,不得担任公司的董事。在信用缺失严重,个人与企业信用体系没有全面建立的内地,内地公司法对

董事消极资格的具体规定有助于维护公司资金安全与债权人利益,也体现出其“安全价值”的取向。在此基础上,内地公司法可借鉴澳门公司法在董事的任职身份、缺额董事的填补、提高决策效率等方面的有益经验。

四、澳门公司法与内地公司法对公司监事会规定之异同

澳门公司法对于监事会的规定,与内地公司法是基本一致的,仅在监事资格方面要求监事会的成员或独任监事,应为核数师或核数师合伙,极大地提高公司监事会的监督作用,保证监事的监督职能得以发挥。

[注释]

①在澳门,董事会只在股份有限公司里出现,由单数人数的董事组成。有限责任公司没有董事会,只有行政管理机关,行政管理机关充当董事会的角色,行政管理机关的成员即是董事。转贴于上文库

第四篇 不同国情下代议制国家的立法程序比较_其他相关论文

近现代国家生活的实践上文库中不断昭示着人们,形式在人类发展中居于举足轻重的地位。代议制度作为间接形式的关键,自然成为了近现代国家人们实现其权利的基本环节。对代议制的定义许多学者众说不一,我国学者普遍认可的定义是“代议制是指一国统治阶级从各阶级、阶层、集团中,选举一定数量能够反映其利益、意志的成员,组成代议机关,并根据少数服从多数的原则,决定、管理国家、经济、文化和社会生活等各方面重大事物的制度”。代议制度体现在国家运作的方方面面,同样体现在立法体系上。

一、中美立法过程比较研究

(一)提出草案。具有提案权的人员:我国《立法法》第二章第二节第十二条规定全国主席团可以向全国提出法律案,由全国会议审议。全国常务委员会、、、最高、最高检察院、全国各专门委员会,可以向全国提出法律案,由主席团决定列入会议议程。

美国xxx规定,国会行使联邦立法权。美国国会由参议院和众议院组成,参议院100名议员,每一个州都有两名参议员,任期6年,每两年改选三分之一。众议院435名议员,每一名议员代表一个国会选区,席次是以每一个州的人口依比例计算,任期为两年。美国国会的立法程序允许包括非议员个人和团体选民等都可以提出法案。在美国,任何人都可以拟定立法草案,但是任何新立法只有国会议员可以正式在国会里提出。wWw.meiword.COm通常情况下,立法草案是有国会议员和其助理拟定的,这些议员会在其选区竞选期间了解了选民对某些议题的想法,并向选民保证他如果选上将会在国会里提出其选民支持的立法草案。

(二)提案流程。在中国,人大代表提出草案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。在美国,国会议员向本院提出立法议案,将议案交与委员会,委员会或委员会小组成员对提出的立法草案进行密集的考虑,仔细研究和辩论,如果立法议题有足够的重要性,委员会会通过举行公共听证会,来了解正反两方对这项立法的意见。接下来,委员会小组成员将对这项新的立法投票,来决定对这项立法采取甚么行动。委员会成员可以对提出的立法进行修改,委员会成员再投票决定是否赞成这些修改。如果这项立法没有在委员会审议阶段得到批准,这项立法的寿命就在这里结束了。而得到委员会多数赞成通过的立法将被送到本院全院,进行审议。

(三)审议议案。在中国,列入全国会议议程的法律案,大会全体会议听取提案人的说明后,由各代表团及有关的专门委员会进行审议,向主席团提出审议意见。各专门委员会审议立法议案涉及到专门性问题时,可以邀请有关代表和专家列席会议,听取他们的意见。之后由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法律案进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿,对重要的不

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同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团会议审议通过后,印发会议。法律草案修改稿再交与各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决 。在美国,得到委员会多数赞成通过的立法将被送到全院,即参议院或众议院将议案列入议程。在本院中让全体议员对立法进行审议,辩论和投票。这项立法通过适当议事程序在全院表决后,将送到另一院审议。国会另一院审议后如果对议案有修改意见,则将修改后的议案提交原审议议院再次审议并表决。原议院审议修改议案之后再次向另一议院提交审议。这个过程可以无限反复直到两院达成一致,全都通过议案。

(四)表决议案。人大代表应该按照自己的意愿和大会通过的表决办法参加表决。人大代表参加本级人大表决,可以投赞成票,可以投反对票,也可以弃权。全国和地方各级人大的全体会议进行的表决,其结果由全体代表的过半数赞成通过。xxx修正案,由全国人大代表的三分之二以上的多数赞成通过。在美国,同一版本的立法草案将分别在众议院和参议员中表决,若将立法草案成为正式法案,就必须在两院全部表决通过。

(五)公布法案。在中国,法律案经全国人大及其常委会通过后,由国家主席签署主席令予以公布,并及时在全国人大常委会公报和在全国发行的报纸上刊登。在常委会公报上刊登的法律文本,是标准文本。 在美国同样立法草案在两院都得到通过,这项草案将送交给总统,请总统签署,成为法律。 但是不同的是,美国总统具有立法否决权,与法案签署权相连带,总统如果同意法案,才可能签署公布;如果不同意,则可以两种方式行使立法否决权。总统的立法否决权以及国会总统的权力,对于平衡国会与总统行力的关系,很有威慑力和作用。

二、为我国立法体系的完善提出可行性建议

(一)增加会期,将每年一上文库次大会改为两次,即春季一次,秋季一次,增加全国的开会时间。

(二)减少各代表团的讨论时间,增加全国人大大会的开会讨论审议时间,规定每次会期大会讨论审议的时间不得少于全部讨论时间的50%。

(三)推广立法听证制度,增强民众在立法过程中的参与度。

(四)设立更多专职人大代表,着眼于人大代表的质量。全国人大常委会组成人员向精英化、专职化、专业化方向发展,以执政能力和执政水平为选择标准,由各省、自治区、直辖市、特别行政区,,最高,最高检察院,各部委,解放军各总部、兵种,各党派,它们分别产生同等数量的代表,如每个基本单位产生两名或者三名代表,其余代表从学、法学、经济学、民族学、社会学等社会科学学科的专家学者中产生。

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第五篇 公众参与立法程序和方式的思考_其他相关论文

公众参与立法为个人影响上文库公共决策提供了机会,一直以来是决策过程的重要组成部分。一词源于古希腊文,最早见于古希腊历史学家希罗多德的《历史》一书,从词源学来说,古希腊文的一词是由和“权力”两个词组合而成,含义为的权力,即由执掌共同治理国家之意。卢梭在《社会契约论》中明确提出了理论,他认为“立法权是属于的,而且只能是属于的”,卢梭认为是公意的具体体现,的公意表现为最高权力,是国家最高权力的来源,国家是自由的契约缔结的产物。在我国,立法公众参与并非新生事物,它贯穿了我国的立法史,是长期立法实践中不断探索累积起来的经验总结。

一、公众参与立法的理论基础

(一)原则是公众参与立法的理论基石。

作为一项原则和权力合法性的逻辑起点已被普遍认同,成为各国制度构建的根本价值取向之一。“现代法治的基本精神要求立法权应当掌握在、代表机关或议会手上,否则会影响到立法权的基础”,“只有当一个人参与制定集体决策或决策时他才是自由的。”原则在《中华共和国xxx》第 2 条中有明确规定:“中华共和国的一切权利属于,依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务。WWW.meiword.COm”

(二)增强决策透明度是立法的成本要求。

美国经济学家詹姆斯·布柯南认为,一项公共决策的知情不仅仅涉及决策本身的成本,而且涉及外部成本,也就是决策者本人可能对不参与决策的局外人强加的成本。一项公共政策的外部成本与参与决策的人数成反比。立是以立法机关为主,多方参与的典型公共决策。“一切法律之中最重要的法律,就不是刻在大理石上的,也不是刻在铜表上的,而是铭刻在公民的内心里。”只有受制度约束的成员对制度达成基本共识时,制度执行、监督和惩罚的成本才可能最小化。

二、公众参与立法的现实意义

公民的知情权和参与权是实现立法的两大基石。在群众法制意识和参与积极性日益提高的情况下,立法工作需要解决的主要问题已经发生了重大变化,从“有没有”法律的问题到“高不高”的转变。人们不仅关注法律是什么,而且关注为什么;法律形成的过程及结果;不仅关注法律制定的意图,而且关注执行效果。在新的形势下,法案征求公众意见工作被提上更加重要的议事日程,其意义日益凸显:

(一)有助于维护公众自身的合法权益。

立法的本质在于以的形式分配权力和利益,会涉及公民的切身利益,公众参与能让立法者听到不同的声音,采取最佳的方案以解决不同的矛盾,从而保证立法顺利进行,达到预期目的。公众参与,可以增加决策的公开性、透明度,使法律更符合,更符合实际情况,减少民众与之间的摩擦,加强与公众之间的联系与合作。

(二)有利于增强法案的性和科学性。

公开法案可以使社会各界对法案可能带来的副作用进行公开的、全面的解析和批评,降低法案的外部成本,使法案得到锤炼,使之趋于成熟和理性。法案尽管由法学等方面专家组成的起草小组拟定的,但不可能十全十美,挂一漏万、以偏概全之处仍然不可避免。这就需要通过征求意见来集中大家的智慧加以完善。在纷繁复杂的现代社会,仅仅靠民选的立法代表已经越来越难充分反映公众议员和不同的利益需求。法案征求意见制度正好体现了“涉及大家的事情就应让大家同意”的传统,是参与管理国家和社会事务、体现主人翁地位的一种直接形式。

(三)可以增进公众对法律的理解。

征求公众意见对于日后法律法规的顺利实施殊为重要。法律规则在实践中的运作效果完全取决于立法主体和手法主题之间的利益表达、意见沟通和行动配合。立法公开是立法参与的基本前提,法律草案公开征求意见,为公众表达诉求,参与并监督立法工作提供了平台,是一切立法权属于且源自的回归,是实现立法、科学立法的重要途径。公众参与立法,就意味着立法机关所创制的规范性文件考虑了公众利益和要求,得到了公众的支持和认同。这样的法律规范不仅能得到公众自己自愿遵守的法律效果,也使法律的“他律”转化为内心行为准则的“自律”。

三、建立健全公众参与立法机制

立法的科学性、可行性,不仅取决于立法者的决策水平,更取决于立法过程中的信息传输机制和信息反馈机制。我国立法程序中的公众参与制度,是中国特色的重要内容,对于增强立法的性和科学性起到了积极作用。但总的来看,这项制度尚处于起步阶段,需要从理论上和实践中进一步加强和完善。“而公众参与可以在各社会主体和立法机关之间建立起直接、及时、多方位的信息沟通渠道,并在信息传输主通道(官方正规信息渠道)与其他信息渠道之间形成信息的互补,从而拓宽立法机关的信息渠道,弥补单通道信息传输机制的不畅。”

(一)建立健全相关制度,公开征求意见工作规范化、常态化。

要通过制度规范,使一些与群众密切相关,广为关注的重要法规草案能够及时向社会公布。要不断探索完善具体工作机制,全面、及时、准确地收集整理各方面提出的意见和建议,加强、研究,使公众提出的尤其是有价值的意见和建议能够得到合理吸纳。增加公开的相关信息量,提高公众对法规草案的认知程度。在公布法规草案的同时,也要适当公布立法背景、立法目的、主要内容、焦点问题和有关法律法规知识等相关资料,使公众对该法规草案有一个较为全面的了解和认识,以便提出有针对性的意见。

(二)充分利用电子网络技术,激活立法意见收集工作。

建立和完善立法意见收集机制,是科学立法、立法核心价值理念对立法工作的必然要求,提高立法质量的有效途径。电子网络技术的普遍应用,为实现法规案征求意见工作便捷化提供了有利条件。作为一种社会活动形式,总有相对固定的公共空间作为社会活动和相互交流的领域和环境。电子网络技术能力和覆盖面的持续扩大,进入网络空间的公民越来越多,法律草案征求公众意见也应当顺应网络等电子媒体发展的要。配合传统的书信、报纸、听证会、论证会、新闻媒体等多样栏目进行宣传,让更多的民众知晓草案公布的信息,形成宣传合力。

(三)建立和完善法规缺陷的信息反馈机制和反馈激励机制。

被征求意见人对法规草案提出意见,即是其一直的表达或利益观点的体现,又是其体现社会价值和社会责任的方式。法规不仅在制定过程中存在着立法信息收集和整理的问题,法规后,往往由于立法过程中的疏漏、客观情况发生变化以及上位法或修改等原因,也会存在信息的反馈问题。健全法规的质量跟踪研究和缺陷补救制度,关键是要建立和完善法规实施后信息反馈的机制,着重建立和完善新闻媒体的监督。

四、结语

公众参与立法作为代议制的补充,是现代国家广泛采用的形式。在我国,改革开放的逐步深入和社会经济的迅速发展,促成了社会利益和阶层的分化, 利益群体呈现出多元化的趋势,各种利益主体的主体意识和参与意识也在逐渐增强。目前,我国的公众参与立法制度还很不完善,因此,我们应积极并慎重地推动公众参与立法的发展,并循序渐进地建立健全适合中国的合理的公众参与立法制度。

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第六篇 马锡五审判模式与当代司法制度_司法制度论文

一、马锡五审判模式产生背景及其特点

在1943年,马锡五同志在担任陇东专员时,根据边区的命令,自1943年3月兼任陕甘宁边区高等陇东分庭的庭长,亲自参加审判实践。他经常有计划的下乡,深入调查研究,进行巡回审判以及纠正了一些错案,解决了一些诉讼多年的疑难案件,使违法者受到制裁,无辜者获释放,的合法权益受到保障,因而受到群众的欢迎。把这种贯彻群众路线,实行审判和调节相结合的办案方式,亲切的称为“马锡五审判方式”。

在马锡五同志审理过的众多案件中经马锡五同志判决后双方当时人都自愿服从这一现象下我们不禁要思考是否马锡五审判模式有着其自己的特点?马锡五将自己的审判模式归结为“就地审判,不拘形式,深入调查研究,联系群众,解决问题”。结合实际,对马锡五审判模式的特点,可以归结为以下几个方面。

(一)一切从实际出发,实事求是,客观全面,深入地进行调查研究,反对主观主义的审判作风

在审判过程中,马锡五同志曾经说过“要把案情的始末与因果得到透彻的了解,并不是轻而易举的事情,必须要多方面的调查,周密思考,研究,判断,有时走弯路,白费力气的情况,常常免不了。”例如在周定邦杀人案中,尽管被告已经承认自己的杀人罪行,并把杀人的经过说的清清楚楚,但是马锡五同志仍认为如果没有拿到可靠的证据,仅仅凭这些没有查证的口供定案是不可靠的。WWW.meiword.CoM

(二)认真贯彻群众路线,紧紧依靠群众,实行审判与调解相结合,司法干部与群众共同断案

马锡五审判模式最根本的特点就是贯彻群众路线。以封捧与张柏的婚姻上诉案为例,他在批评张金才兄弟,使他们认识到抢亲恶习的危害性,又批评了封彦贵不应该为了钱而把自己的亲身女儿当货卖,还教育了封捧与张柏,使他们认识到婚姻自主也应该按照法律的规定像进行登记。马锡五同志认真执行党的群众路线,善于依靠群众,以平等的态度,倾听群众意见,不仅仅使双方当事人易于接受,还取得了群众们的拥护。

(三)坚持原则,忠于职守,严格依法办事,廉洁奉公,以身作则,对下级干部进行言传身教

马锡五同志在坚持原则和严格依法办事方面也为我们做出了榜样。如在封捧与张柏的婚姻上诉案中,马锡五同志不为表面现象所迷惑,在错综复杂的各种矛盾中抓住封捧到底愿意与谁结婚这一症结。当他得知封捧打死也不愿意与朱寿昌结婚后,且封捧与张柏也已经达到了法定的婚龄。最后判决(1)封捧与张柏双方自愿结婚,准予有效;(2)张金才等黑夜聚众抢亲,妨碍社会治安,判处为首者短期有期徒刑,以明法制;(3)封彦贵屡次高价女儿,违反婚姻法令,科处劳役,“彩礼”没收。这样的判决是以事实为依据,以法律为准绳,宣判之后,群众认为是分明,热烈拥护。

(四)实行简便利民的诉讼程序,全心全意为服务

马锡五同志在审判实践中,认真执行了根据地的各种规定,并进一步发扬了这些优良传统,马锡五在实行巡回审判时,不管早晨还是晚上,地头还是田间都可以随时与群众谈话,例如封捧与张柏的婚姻上诉案,就是封捧在路上碰见马锡五同志,拉他到一棵树下告的状。马锡五同志的这种审判方式,充分体现出的审判员的特点。

综上所述,马锡五的审判方式所体现出的四个方面是互相依存密切不可分割的统一整体。这也就是革命根据地司法工作者长期积累的经验总结和优良传统的集中体现。

二、马锡五审判模式与当代司法的契合

马锡五审判模式中的精髓是走群众路线,判案的依据是建立在客观基础上,追求实际,深入群众倾听群众的心里所想,意见,实行简便利民的审判方式等,这些精神实际上是与我们目前所大力提倡的以人为本,司法一切为群众的理念是一致。

我国某个时期的审判方式改革过于理想化、机械化,过于强调在形式上与国际接轨,照搬西方的制度和概念,搞一步到庭、当庭宣判,过度强调当事人的举证责任。盲目照搬照抄的结果是当事人对裁决结果不认可,社会对司法的公信力和认可度下降,申诉大幅上升,不信法现象普遍存在,在某种程度上可以说,改革没有取得预期的成效。这些问题和情况的出现迫使司法理论和实务界开始反思反省,人们逐渐认识到上述问题产生的原因在于司法改革的一些制度规定脱离了社会现实和国情,没有迎合群众对司法的新期待和新要求,没有注重发挥司法制度所具有的性、性等优势。“在中国目前的审判中,对正义执著追求的‘理想主义’可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的‘现实主义’”。因此,在现代要求提出弘扬马锡五精神是有其重要意义的。

三、马锡五审判模式在现阶段存在的基础

及其局限性

一方面马锡五审判方式产生于经济落后的陕甘宁边区,是一种传统的正义观。随着我国市场经济的发展,马锡五审判方式也显现出了一些弊端。在当代的司法改革中遭到鄙弃。但我认为,因为我国目前仍然是“城乡二元化”结构。在我国农村,马锡五审判方式还是有其存在的价值及其基础。

但是从另一方面来看,马锡五审判方式明显的带有那个时代的影子,有着其局限性,归结起来有以下几点。

1.过分的强调调解。在1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》中规定,凡民事一切纠纷均应该力行调解,凡刑事案件除少数犯罪外,多数均得调解。

2.审理案件过分的依赖群众。马锡五同志说:“当审判工作依靠与联系群众来进行时,也就得到了无穷无尽的力量,无论如何错综复杂的案件或纠纷,也就容易弄清案件和解决。”他甚至说:“真正群众的意见比法律还厉害。”

3.忽视诉讼效率,忽视程序法的价值。马锡五同志在办案的时候,为了求的案件实施及其群众的意见,往往投入了大量的人力。往往还有数十个人一同参与案件的调查,审理,完全没有诉讼效率的概念。

四、我国各级应该如何借鉴马锡五审判模式

要让现阶段我们的司法审判程序更好完善起来,我们各级则要充分的借鉴马锡五审判模式当中的精髓。归结起来有以下几点:

其一,诉讼程序上应杜绝。在诉讼程序上避免,本着有利于当事人的原则,法官定期下乡,如果农村有案件发生,随时采取就地审判的形式。

其二,在解决纠纷方式上应采取多样性。在运作过程中可以借助道德、社会、情理判断事实,说服当事人,积极发挥调解的特殊作用,追求结果的合理性,重视纠纷解决后的社会效果。

其三,充分发挥法官在诉讼中具有的主动性。法官在办案过程中应该不仅把调查证据和对当事人的说明、解释作为办案的需要,更要将其视为自己的道德义务。

其四,法官在审判案件要特别重视乡土知识。由于在农村还残留许多封建意识,这样就使得法庭的工作需要大量地方性知识。所以法官在审理案件时重视乡土知识,但同时也注重无论调解抑或判决,最终都要根据法律来依法办事。

另外马锡五审判方式之所以能从一个司法工作者的个人行为上升为一种司法制度,除了其做法符合了当时社会民众对司法的需求外,其个人清廉、公正的品格也是主要原因之一。所以我们除了要使借鉴马锡五审判模式的经验,我们还应该要加强教育,打造一支马锡伍式的法官队伍。

我们要扎实搞好党风廉政建设。坚持从严治院、立足教育、着眼防范、强化监督、标本兼治的方针,开展多种形式的廉政教育活动,使得一些法官从思想上得到切实的改变,真正愿意为群众服务。

在经济、等现实因素作用下,马锡五信步走上边区司法乃至中国司法的舞台,完全在情理之中。学者侯欣一作了一番归纳:在一个本身就没有多少成文法可以依据,在一个法律意识普遍较差的社会里,在一个人们更多地把法律当作是斗争工具的年代里,在一个主要是以民众的满意与否来评价审判结果的环境下,马锡五的成功是必然的。

第七篇 少年司法制度一体化的模式选择_司法制度论文

一、少年司法制度一体化在我国的现状和国外的发展情况

(一)国内现状

在刑事方面,当侵权人的年龄达到刑事责任年龄,其行为又达到刑罚标准的,大部分的案件都会移交刑事诉讼程序,以行严惩。当未成年人受到其监护人的侵害时,或者当未成年人受到侵害而他的监护人怠于行使保护职责,或者法定监护人过度放弃未成年人应有的权利主张时,只要这种侵害行为还未达到刑罚标准的,我们没有一个机构能够具有正当性的资格介入其中对未成年人进行适当保护。并且受到刑事处罚的未成年人承受着与成年人一样的罪和稍轻缓的罚。由于未成年人的自力救济或者司法救济的手段的欠缺,社会对存在偏差行为的未成年人关心、矫正、教育、拯救手段的不足,大量的未成年人犯罪由此而滋生。

在民事方面,当未成年人的权益受侵害时,仅由未成年人的法定监护人代为向赔偿责任人提出权利主张。对于未成年人侵害他益或社会公共权益时,则由未成年人在其自有财产的范围内赔偿之后,不足部分由其法定监护人承担赔偿义务。

在行政方面,行政机关对未成年人的行政处罚得不到其他机关的监督容易造成滥用,并且在对未成年人的行政处罚中如何保护少年的权益存在一些忽略。

(二)国外发展情况

国外少年司法开始于北美,发展于欧日,到现在已有100多年的历史。国外的少年司法理论已趋健全、立法与实践也近完备严密。各国少年司法体系因历史演变、社会政策的进退辗转而各显特点,效果也各异,其中美国、日本的少年司法制度更具有渊源性和代表性,常被他国所借鉴。WWW.meiword.coM美国的少年司法制度发展划分为四个主要阶段:前少年时期、少年时期、少年权利时期和犯罪控制时期。日本的少年司法建立了司法机能和福利机能的少年司法制度体系,对问题少年的处置,也渐有严厉化趋势。美国和日本的少年司法制度发展历程,它们都有从保护、挽救、辅导、庇护为主导的社会福利型少年司法制度向着严格程序正义保护的权利保护型少年司法制度演化的这样的历程。但是这个发展历程,并不是颠覆性、完全替代性的发展,而是从一个侧重面向另一个侧重面的发展、转移司法重心的过程。在前一阶段的一些特性被改良保留,少年司法制度内所包含的内容也愈趋全面、广泛,这是整合的一个过程。

二、少年司法制度一体化的模式选择

(一)少年司法制度一体化模式的概述

少年司法制度的的一体化,是针对少年司法制度的系统、模式、结构、功能等进行一体化。皮艺军教授根据不同的标准,提出不同的运作模式:根据涉及的领域提出:社会·司法一体化;根据功能提出:维权、教育、预防、矫正、观护等多功能一体化;根据依据的主要部门法提出:刑事·民事·行政一体化 。

社会·司法一体化模式的特点是需要社区广泛参与帮教违法犯罪少年的工作,而国家司法机关的干预则减到最小限度。这在理论上看似比较完美,但是在实践中会产生踢皮球的现象。因此若采用社会·司法一体化模式进行少年司法一体化模式的选择,会成为镜中花月好事难成的景象。

维权、教育、预防、矫正、观护等多功能一体化模式的特点是着重对少年偏差行为处理的轻缓化的处罚,需要十多家部门参与和家庭一起组成了少年司法的整体结构,其在结构上虽然面面俱到,但在我国的实际情况下,一个模式需要十多家部门参与,在最后的工作中会变成谁都不积极参与的情况,那到时少年司法的一体化还是空谈。

基于此,笔者认为前二种一体化模式存在一些问题,不能很好适应我国的少年司法一体化制度的发展,而刑事·民事·行政一体化则是可行的一种模式选择。

(二)笔者建议的少年司法一体化模式选择

1.严而不厉的少年刑事制度。少年司法制度,对未成年人犯罪追究刑事责任时以“教育、感化、挽救的方针”,以“教育为主、惩罚为辅”的原则,实行严而

不厉的追究制度。提倡对少年偏差行为的刑罚轻缓化、非监禁化,提倡少年司法的社会化,刑罚的个别化,通过教育来矫正少年犯使其不再犯罪。这是与当今世界社会越来越文明、进步,司法越来越体现、自由、人道、思想的趋势相一致的。

20xx年召开的全国检察机关侦查监督工作座谈会中,关注未成年人犯罪的处理,提出在全国范围内因地制宜的建立未检部门,专门办理未成年人犯罪的案件。各地的检察院先后设立未检科,专门办理未成年人犯罪和被害人系未成年人的案件,提倡对少年偏差行为的刑罚轻缓化、非监禁化。

新刑诉法在新增的第五编“特别程序”中增加未成年人刑事案件诉讼程序一章,主要规定了办理未成年人案件的方针、原则、办理案件中的特别规定以及适用于未成年人的附条件不起诉制度和犯罪记录封存制度。新刑诉法是对少年司法制度一体化模式中刑事政策的一个风向标,于未成年人在刑事诉讼中权益的保障,对未成年人犯罪教育改造,促其回归社会。这是司法改革成果的重要体现,也是我国诉讼制度的重要完善。新刑诉法明确规定:对于未成年人涉嫌xxx分则第四章(侵犯公民人身权利、权利罪)、第五章(侵犯财产罪)、第六章(妨害社会管理秩序罪)规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,检察院可以作出附条件不起诉的决定。笔者认为对未成年犯罪嫌疑人的案件处理,附条件不起诉和相对不起诉可以加以推广,这是对未成年的犯罪嫌疑人刑罚轻缓化、非监禁化,通过教育来矫正未成年使其不再犯罪,是符合对未成年人的保护精神和立法意图,会在我国的少年刑事政策上有划时代的进步。

2.利益最大化原则下的少年民事制度。少年利益最大化原则,也称少年最大利益原则。对于少年民事案件主要涉及:当事人是未成年人或者当事人中有未成年人的继承案件;抚养案件;解除收养关系案件;涉及未成年子女权益的离婚案件。

笔者依照《儿童权利公约》中的儿童最大利益原则推出少年最大利益原则。儿童在国际上一般是指未满14周岁的孩子,而本文说称的少年是指未满18周岁的未成年人。二者在利益上是重合的关系所以可以借鉴。在这个过程中,有学者提出把少年福利制度归到少年司法制度一体化的建设当中,笔者认为少年福利和少年司法制度二者的保护出发点角度和实施的机关存在明显的区别,少年司法制度主要探讨从司法方面如何维护少年的权益,而少年福利制度则从少年的生存、教育等角度维护少年的权益。二者的区别在少年司法一体化的进程中难以对少年福利制度进行有效落实。

3.全面保护原则下的少年行政制度一体化。未成年人出现在行政案件中的比重较少,但其存在也不能对其利益的保护忽略。受理的范围主要是针对:未成年人不服治安处罚诉诸的行政案件和未成年益相关的行政案件。类推刑事制度中的指定辩护,笔者认为在审判行政处罚案件中也应该有司法机关对其提供免费的法律援助保护其少年权益。当前少年行政制度的法律和政策还未健全,公权力机构怠于行使保护未成年人职责,造成未成年益受损,或者公权力直接征用少年权益而补偿缺失,为了保护未成年益,也可将这些纳入到少年行政赔偿和少年行政诉讼中去。

据温州某区公安分局统计,20xx年共办理行政案件3001件,其中未成年人案件90件,占2.99%,其对未成年人的行政拘留一律不执行,交由其监护人看管,这也是对未成年人的从轻从宽处理的体现。

我国的少年综合庭正在一次次探索中,将涉及少年的刑事、民

事、行政案件纳入其专属管辖范围,江苏省常州市天宁区首次突破了少年法庭纯刑事案件的特点,把涉及到未成年益保护的民事、行政、经济案件均纳入了少年法庭的受案范围,此后各地少年法庭纷纷效仿。在实践中,各地的收案范围各有不同,比较有代表性的做法是把少年案件分为少年犯罪案件和少年保护案件两大类。其中少年保护案件包括9种类型:(1)教唆未成年人犯罪的刑事案件;(2)虐待或遗弃未成年人的刑事案件;(3)少女或奸淫的案件;(4)未成年人不服治安处罚诉诸的行政案件;(5)当事人双方或一方是未成年人的侵害案件;(6)当事人是未成年人或当事人中有未成年人的继承案件;(7)抚养(包括变更抚育关系)案件;(8)解除收养关系案件;(9)涉及未成年子女权益的离婚案件 。

少年综合庭的发展卓有成效,但并不说把民商、行政、刑事案件一统纳入到少年综合庭的管辖范围之内,就实现了少年司法制度的刑事、行政、民事一体化。要实现少年司法制度的刑事、行政、民事一体化,必需使少年司法体系与传统的司法相分离,成为一个的体系。少年司法体系是一个对少年群体具有非中立性、保护倾向性、积极主动的司法体系,与传统的中立裁判、不诉不理、追求“法律面前人人平等”的司法体系有着本质的区别。

第八篇 能动司法视角下民事执行难的破解对策_司法制度论文

一、问题的提出

司法能动一般被认为是“法官在司法过程中秉承一定的法律价值,遵循一定的法律规则,并充分运用司法经验,创造性地适用法律,从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断”,[1]其核心在于“法官断案的自由裁量权”。[2]但是如果从广义角度来理解司法能动主义,则应认为司法能动不仅仅体现在案件审理阶段,而是贯穿于整个司法过程,唯有如此,才能真正地体现司法能动的精神与理念。有学者认为,司法能动主义下应在执行工作中探索主动执行,其实质是“在执行过程中贯穿能动、主动理念,以切实保障生效法律文书确定的权利得到及时有效的实现”。[3]

由于法律规定、客观现实、社会维稳等诸多方面的要求与限制,民事执行难一直是困扰司法机关的一大难题,一些当事人拿到了胜诉的判决书,却无法享有判决书中载明的权利,不利于增强群众对司法的信任感,亦无法培育社会对司法权威的尊重与信仰。司法能动主义能够作为民事执行工作中的指导原则之一,使执行工作更具主动性和执行力,破解民事执行难题,从而更好地保障当事人的合法权益。本文主要以能动司法为理论基础,探讨能动司法视角下破解民事执行难的相关对策,以期对民事执行工作机制的完善有所裨益。

二、司法能动主义之于民事执行工作的价值

司法能动主义下的民事执行属于能动执行,即“对已经发生法律效力、债务人没有自觉履行的法律文书,在债权人事先同意的前提下,由司法机关依职权启动强制执行程序,并在强制执行程序中积极主动地采取执行措施、裁决执行纷争、实施执行行为并监督执行措施的过程”。Www.meiword.coM[4]司法能动主义改变了传统上司法被动主义的弊端与禁锢,能够使我们以全新的理论作为司法工作的指导依据。司法能动主义之于民事执行工作的价值在于如下几个方面:第一,权利保障价值。民事执行难会使判决书成为一纸空文,当事人的权利虽然得到了判决书的承认,但是在执行工作中无法使纸面上的权利落实为现实中的权利,不利于当事利的保护,甚至会使当事人产生法律虚无主义,认为民事司法难以保护其权利,从而促使其寻求私力救济甚至法外救济。以司法能动主义作为民事执行工作的理论依据,可以使执行人员在执行工作中发挥创造性,在符合法律规定的基础上,积极采用多样化的手段,促使执行工作顺利实现目标。第二,个案正义价值。“由于社会的复杂与制定法的缺陷,最大限度地实现个案正义的使命,就毫无疑问地落到了善于发挥司法能动性的法官身上”。[5]民事执行难在不同的案件中有着不同的表现,需要执行人员从个案中发掘原因,并寻求解决对策。能动司法理念要求执行人员以案件的特殊性为出发点,探究执行难的症结所在,并采用个例手段解决执行难题,从而在个案中实现正义。第三,法律效果与社会效果统一的价值。法律效果和社会效果的统一是我国司法工作所追求的目标之一,强调法律与社会之间的相互连接,避免法律滞后性的负面作用,实现司法工作的能动性、创新性和前瞻性。民事执行难降低了社会对司法的信任感,割裂了法律效果与社会效果的统一,不利于司法权威的生成与培养,因此需要在司法能动主义基础上探索民事执行工作机制的优化,实现法律效果与社会效果的统一。

下面我们以一个例子来进一步说明司法能动主义对民事执行工作的价值所在。众所周知,民事执行工作需要照顾到被执行人的基本生活保障,以免激化社会矛盾。这一理念最典型地反映在“唯一房产”的执行工作中。在某案例中,由于生意往来,债权人与债务人之间存在债权债务关系,标的为28万元,尽管债务人为了逼债远走他乡,成为隐身的“老赖”,

但是该案法律关系清晰明了,事实简单清楚,债权人获得胜诉。遗憾的是,在执行阶段,执行人员发现债务人的唯一财产是一处住房,且债务人的妻子居住在内,尽管该处住房市价约80万元,却由于债务人的家人居住于内而不便于执行,其依据是《最高关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一条文被简单地概括为“唯一房产不能执行”,从而成为一些“老赖”的尚方宝剑,以此规避债务,使债权人的权利落空。一些执行人员也为了避免激化社会矛盾,遇到此类情况采取了回避措施,告知申请执行人此种情况下无法执行,只能寻求其他途径获得救济,从而产生了执行难的问题。

最高有关“唯一房产”不得执行的规定其目的在于保障被执行人及其所扶养家属的生存权、居住权,其价值取向同样是法律效果与社会效果的统一,避免民事执行造成新的社会矛盾。但是,这一规定也极易对申请执行人的利益造成妨害,且放纵了“老赖”的避债行为,对交易安全产生危害。尽管在实践中一般认为,在被执行人用于居住的唯一住房明显超过家庭居住必需时,如房屋为豪华别墅等情况,执行中应当考虑给被执行人置换一套能满足其家庭居住要求的普通住房,两套房屋的价值差额用于满足申请执行人的债权。但是被执行人的住房并非豪华住房、被执行人为了躲避义务而消失避见的情况下,普通住房是否应予执行,实务部门有着不同的做法。例如,郑州市中原区执行局在执行工作中认为,“老赖”的“唯一住房”并非完全不能执行,否则极易放纵“老赖”且不利于债权人利益保护。中原区执行局局长张宏宇认为,“每年都有好几起这样的案件,被执行人拿着最高法的司法解释和我们的执行人员搅缠,或者扬言要去,让我们的工作很被动,也很无奈……感觉最高法的司法解释被误读了。”为了积极能动地破解由此造成的执行难问题,郑州市中原区以当地的廉租房申请标准为依据,通过“以大换小”的方式进行置换,一方面保障了被执行人的生存权与居住权,一方面保护了申请执行人的利益,使两者之间实现有效的平衡,并最终促进法律效果与社会效果的统一,更好地实现最高相关司法解释的精神。

可见,某些执行难题并非不能破解,关键在于如何以能动司法为指导理念,消除执行工作中的僵化思维,采取符合法律原理、法律规定、法律精神的变通做法,一方面避免社会矛盾的激化,另一方面积极维护当事人合法权益,使执行工作迈上一个新台阶。

三、司法能动主义理念下民事执行难的破解对策

司法能动主义理念下民事执行工作的强化有助于破解执行难题,使当事人的合法权益落到实处。在司法能动主义理念下,民事执行难的破解应从如下角度着手:

第一,规范层面应减少执行障碍。当前民事执行难的成因在很大程度上是由于法律规定、司法解释等规范层面的原因造成的,如

农村房产执行难的原因主要是由于现行土地制度造成的农村房产流转限制所导致的;又如上文提到的“唯一房产”执行的相关司法解释,极易被误解为唯一房产绝对不可执行,导致一些债务人以此为依据,不予履行债务。相反,如果对这些规定作出更为明确的解释,或者采取类型化的解释,如规定为债务人故意躲避债务的,唯一房产将可以执行;或在保障被执行人居住权的基础上可以执行唯一房产,则更有利于法律效果和社会效果的统一,且在规范制定层面即给予

执行工作留下了可操作空间,体现执行工作中的司法能动。

第二,实践层面应善于积极变通。执行实践中应在坚持执行工作合法性的基础上,积极探索破解执行难的对策,如采用变通手段,一方面使执行行为符合法律规定,一方面有效地回避执行难题。例如,当前农村房产执行存在诸多困难,是执行难频发的领域,农村房屋和集体土地执行难将导致申请执行人的权利无法得到保障,甚至由此引发、缠访等现象,对社会的和谐稳定带来负面影响。但在执行工作中,可以采用扩大买受人范围、执行农村房地产的收益并积极引导执行和解,以此破解农村房产执行难题,能够取得较好的效果。

总之,民事执行并非简单地、机械地执行法律规定和执行依据,民事执行中同样需要贯彻司法能动主义。司法能动主义能够使民事执行工作机制充满活力和弹性,有助于应对执行工作中出现的种种难题或特殊情况,充分保障申请执行人的合法权益,并促进法律效果和社会效果的统一。

第九篇 论xxx律行为在司法审判实践中的意义_司法制度论文

xxx律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。xxx律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,市场经济新秩序的建立,无一不依赖于xxx律行为作用的发挥。所以对xxx律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。

考察xxx律行为概念的历史沿革,可以知道,xxx律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了xxx律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了xxx律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调

首先,我国《民法通则》将xxx律行为界定为合法行为,这一规定与具体xxx律行为制度理论产生了冲突。www.meiword.com例如:合同是一种双方xxx律行为,而无效合同也是合同,也应是xxx律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的xxx律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将xxx律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将xxx律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为,并不仅指合法行为。因而,将xxx律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是xxx律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生xxx律后果的行为或具有xxx律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”,从而造成对xxx律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的xxx律行为,以解决xxx律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃xxx律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从xxx律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?

第二,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为

首先,《民法通则》中民事行为和xxx律行为的关系,我们可以知道,xxx律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有

效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代xxx律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消xxx律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次,在《民法通则》颁布之前,关于xxx律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非xxx律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止xxx律关系的行为。”法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在xxx律行为中的地位了。我国学者史尚宽先生将xxx律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是xxx律行为的有效要件,并非xxx律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将xxx律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从xxx律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的xxx律行为,即xxx律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对xxx律行为概念进行重新改造,取消其合法性。

总之,每一项民法基本精神的实现,市场经济新秩序的建立,无一不依赖于xxx律行为作用的发挥。所以对xxx律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。

第十篇 论民族习惯法在民事司法中的适用_司法制度论文

民族习惯法作为民族地区本土性的一种文化资源,是各少数民族的文化积淀。在强调有效解决纠纷的和谐司法诉讼模式下,民族地区的民事司法不能脱离民族地区社会生活和社会经验,国家制定法的推行与实践还应该与民族习惯法相融合,才能获得更好的效果。“案结事了、定分止争”的司法目标彰显了和谐司法的理念,强调了司法的纠纷解决功能。民族习惯法在民族地区的司法中往往能成为制定法的有益补充。所以重视民族习惯法在民族地区民事司法中的功能与作用的發挥显得越来越重要。

一、民族习惯法适用于民事司法的必要性

随着我国法治国家建设的不断推进,对于国家正式制定法以外的民族习惯法的研究逐渐成为我国法学研究者关注的一个热点。但是对于民族习惯法在民族地区民事司法实践中的运用问题,并未引起人们的足够重视。在民族地区民事司法实务界,法官群体对于民族习惯法在民事司法中的运用问题在总体上缺乏足够的自觉意识。所以,深入研究民族习惯法在民事司法实践中的运用问题,具有必要性。

(一)民族习惯法体现了司法国情的特殊性

1、特殊的自然、及经济文化条件决定了民族习惯法的纠纷解决功能

有史料记载以来,中国一直都是一个农业大国,是一个统一多民族的国家。在大多数历史时期,大一统的王朝的法律与各少数民族地区法律长期并存,各少数民族在受到汉族为主的中原王朝法律影响的同时,也产生或發展着各自的民族习惯法。wWW.meiword.Com“无论是哪一个少数民族的习惯法,无论这样的习惯法是历史的法,还是现实的‘活法’,都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。”我国少数民族习惯法源远流长,内容丰富,其中有些少数民族的习惯法至今有数千年的悠久历史,形成了较为系统与完善的习惯法体系。如,瑶族在民事习惯法方面有瑶族婚姻习惯法、瑶族家庭及继承习惯法、瑶族丧葬及社会交往习惯法、瑶族生产及分配习惯法、瑶族所有权习惯法等。这些民族习惯法有的已随时代的变迁而消解,但仍有相当部分的民族习惯法至今还鲜活地存在着,在民族社会依然起着解决纠纷、维护乡土社会秩序的作用。近些年来,民族习惯法研究十分活跃,在民族地区通过民族习惯法在一定程度上调整和规范着民族地区社会大众之间的行为已成为学界的共识。这为民族习惯法进入民族地区的民事司法孕育了土壤。由此可见,在中国由于特殊的自然、及经济文化条件等因素,维护民族地区社会关系的不仅仅是国家法律,还有民族地区长期發展形成的民族习惯法。因此,民族习惯法因民族地区司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司能。

2、特殊的民族地区乡村社会人际关系条件决定了民族习惯法的纠纷解决方式

中国古代社会的农业生产性决定了人们对土地的强烈依附,促成了人们生活圈半径有限、人口流动极小等特点。乡里乡亲、远亲不如近邻是以地缘来划分的乡村村民一直所遵循的理念。世代为邻、相为共存的民族地区乡村村民所处的是一个完全意义上的熟人社会。盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响着人们的思想观念,“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生并被遵循的。特殊的民族地区乡村社会人际关系既需要以民事司法调解的形式解决矛盾纠纷,也需要实现“和为贵”的理念来维护社会关系。民族习惯法的纠纷解决方式正是由于其具有“准司法”性以及化解纠纷的功能所决定的,从深层意义上是由特殊的民族地区乡村社会人际关系司法区情所决定的。

(二)民族习惯法体现了民事司法的文化内涵

在中国的传统文化中,“情与理”是司法制度的重要表现,而情与理的背后表现出来的是一个亲疏有别、上下有序的等级关系。民族习惯法也正是在这种环境中孕育出来的,由此,其不仅仅是体现情与理的司法内涵,更是司法重视人情世故的结果。一个好的执法者,不仅应该懂得法律,还应该善于体察民族地区的民族习惯法。只有将有限的法律条文灵活地适用于万变的人情,缘情定罪,方能做到轻重适中。至于何谓“情理”,有学者认为它是中华传统法文化中的正义平衡感。中华民族追求整体性的审美观、寻求平衡性的价值观正是在通过情理中的正义平衡感所表现出来。“这种双方各让一步,胜者不是全得,败者不是全输的平衡感,以及在审判过程中,社会关系的重建比个利的伸张还要重要的思维模式,的确是中国传统法文化思维模式在法律意识上的体现。”中国各少数民族法文化是中华法文化的一部分,中华法文化是以居于正统地位的儒家法文化和中国各少数民族法文化相互影响和吸收形成的。因此,民族习惯法体现了民族地区民事司法的文化内涵。

(三)民族习惯法体现了和谐社会的法治要求

民族地区的和谐社会与法治建设是我国和谐社会与法治建设重要的组成部分。少数民族地区社会的發展、的安定和改善与现代法治保障有着十

分密切的关系,而国家法律的制定和实施又与各民族的传统法文化紧密相连。中国在处理民族关系方面奉行民族平等、互助、共同發展繁荣的政策,用民族区域自治的方式解决国家及其法制的统一,并注重照顾各少数民族、经济、文化特点,赋予民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力,这就使民族自治地方享有立法权和变通实施国家法律的效力。这种权力的应用要求揭示出各民族习惯法及其对当今实际生活的影响,从而正确地制定法律来规范社会行为,并促进法律的有效实施。因此,如何有效实现国家法与民族习惯法之间的良性互动,是实现民族地区法治与建设民族地区和谐社会的重要课题。所以,探讨民族习惯法在民族地区民事司法中的适用,体现了民族地区和谐社会法治的要求。

二、民族习惯法适用于民事司法存在的困境

从理论层面上来,民族习惯法具有一定的在民事司法中运用的价值。但从我国民族地区民事司法实践的现状来,还有诸多因素阻却民族习惯法在民事司法过程中的运用。在民族地区民事司法过程中运用民族习惯法主要存在如下方面的现实性障碍。

(一)体制保障的缺失使民族习惯法在民事司法中难有“立足之地”

关于民族习惯法在民族地区民事司法中的适用,我国有关的法律作出了具体的规定,主要包括:《xxx》第4条,《民法通则》第7、58、142、151条,《物权法》第85、116条,《xxx》第7、22、26、60、61、92、125、136、293、368条,《婚姻法》第50条,《xxx》第35条。此外,还包括《森林法》、《收养法》等一些民族自治性法律规定以及司法解释根据“习惯”作出某种行为或如何认定效力的规定。

但是在司法实践操作中,民族地区大多数法官认为,引入民族习惯法最大的障碍在于没有一个完整的体制保障。一是缺乏完善的民族习惯法价值评价。由于民族习惯法具有一定地域意义上的普遍性以及自治性质的规范性,在民事司法的实践工作中,法官必须与当地的民族习惯法相结合,综合当地民族习惯法产生的地理因素、文化因素和经济因素,这种由法官灵活掌握的机制难免会产生错误的判断或者滋生司法。由此很多学者认为在民族地区民事司法中适用民族习惯带来对民族习惯义性质司法评价的困惑。二是缺乏完善的善良民族习惯法认定标准。在司法实践中,涉及民族习惯法的案件并不少见,但是引入民族习惯法作为裁判依据更是难上加难的事。这不是因为现实生活中没有民族习惯法引人司法实践的可能性,而是在司法实践中缺乏完善的民族习惯法认定标准或者对民族习惯法认定评价不一,直接适用民族习惯法缺乏体制上的保障,这导致法官避而不谈民族习惯法。

(二)对民族习惯法缺乏必要的调查和汇编

民族习惯法是一种重要的法制资源,对我国民族地区的立法和司法具有极其重要的意义。在民族地区民事司法中,民族习惯法的调查与汇编是识别民族习惯法的一个前置环节,通过调查对民族习惯法进行识别与整理,从而为民族习惯法提供直观的文本载体,为当事人证明民族习惯法的存在以及为民族地区法官进行民族习惯法的司法查明提供直接和直观的证据。所以,民族习惯法的调查与汇编是一种重要的司法知识生产方式和生产过程,是民族地区和法官在民事司法中运用民族习惯法的一个重要的前提。

中华共和国成立之后,旧社会的风俗习惯被视为应当予以抛弃的陈规旧习,所以在立法理念中关注本土风俗习惯成为不合时宜的观念,风俗习惯由此被立法者所忽视。“即使在1980年代之后也是如此。在当下的民法典立法过程中,立法者有意无意地忽视民间习惯,部分学者呼吁和期待的民事习惯调查杳无踪迹,不能不说是民事立法的一项缺憾”。正由于这样的立法理念,加上在司法过程中限于法律的影响,民族地区民事司法过程中法官办案严守以法律为准绳的原则,更加上在民族地区民事司法实践中民族习惯法调查与汇编的缺失,所以在民族地区民事司法实践中法官不愿意或很难适用好民族习惯法。但是,民族习惯法凝结着民族地区社会大众的普遍性的价值判断和行为准则,体现着民族地区社会成员的普遍性的社会经验,将民族习惯法引事司法,有助于

提高司法的社会认同度。所以对民族习惯法进行必要的调查和汇编是保证我国民族地区民事司法良好开展的重要环节。

(三)法官适用民族习惯法的意识有待加强

和谐司法是和谐社会建设对司法工作提出的基本要求,在民族地区基层的乡土社会中实现和谐司法,必须尊重和维护那里的民族习惯法。这要求在案件处理中除依法司法外,还要充分注重民族地区长期形成、世代积累、为民族地区民众内心所确信的民族习惯法的运用。将不与法律精神相冲突的民族习惯法引入司法实践中,比单独运用法律手段更能得到民族地区当事人和群众的理解、认可与接受,有利于促进民族地区的和谐。但是,在民族地区的司法实践中,法官适用民族习惯法的意识存在有待加强的必要。

广西柳州金秀县三角屯發生一起案件:2000年7月19日,该屯村民l偷盗八角被其村村民m等人当场捉住,八角计七斤,第二天该村村民在距案發地100米远处發现两袋八角,重80斤,遂要求按照该村新石牌“每盗一斤八角,处五倍处罚”的协议,按每斤30元认定其偷了87斤八角,对l处以2610元的罚款。l在交纳罚款一个月后不服,于2000年8月27日向金秀自治县提起了民事诉讼要求村民返还其多交纳的2400元罚款,理由是村民在案發第二日在距案發地所捡到的80斤八角不是他偷的,是该村村民强加给他的。金秀县以其起诉请求不属于受理范围为由,驳回了l的诉讼请求。l不服,上诉到柳州中院,中院认为“被上诉人不具有行政执法权,双方均为平等民事主体,被上诉人对上诉人罚款取得他人财产,无合法依据”,认定l享有诉权,并發回金秀县重审。金秀县判其败诉。

上案中院的法官严格根据法律条文,认为双方是民事平等主体,村委一方不能按照新石牌对l进行罚款,因为罚款本身是一种行力,仅能由国家行政机关按职权行使,村委行使罚款权是对国家行力的僭越,驳回了原告诉讼请求,虽然判决符合法律条文的要求,但是却没有解决好社会纠纷,也没有得到社会的认同。基层的法官认为这是一种双方你情我愿的民事行为,l的认罚是一种处分自己权利的行为,并没有违法法律,村委一方根据新石牌对l的处罚并不是对国家行政处罚权的僭越,而是村民在自我管理,自我约束过程中的一种合法民事约定。这种行为可以被认定为民法上的‘善良风俗’,应受法律保护,坚持并适用了民族习惯法作出了判决,该判决得到了民族地区社会公众的认可。

从以上案例可以看出,在我国民族地区的司法实践中,有些法官对民族习惯法的适用还缺乏意识。因为,虽然“现代法治是以制定法为中心的,但并不能因此认为国家法就是全能的、普适的、唯一的规范”。没有民族习惯法的支撑与配合,国家的正式法在民族地区有可能缺乏坚实的基础,民族习惯法在民族地区司法实践中的运用对有效解决民族地区的纠纷具有现实的正当性。

三、构建民族习惯法适用于民事司法的机制

以上三个方面的缺失是民族习惯法适用于民族地区民事司法的主要困境,三者之间也是相互影响的关系。体制保障的缺失是造成法官不敢或者不能适用民族习惯法的原因,也是缺乏民族习惯法应用于民事司法的认识原因;缺乏对民族习惯法的收集和整理,那就谈不上对民族习惯法的应用。由此,在具体的运用中,民族习惯法进事司法应把握以下几个方面机制的建构与培育。

(一)建立善良民族习惯法的认定标准

民族习惯法生长于民族地区的民间,纷繁复杂,难免良莠不齐。因此民族习惯法进入司法实践就存在一个甄别的问题,即所谓司法运用善良民族习惯法的问题。正如有学者指出的,“在司法审判中,与法律的精神和原则相排斥的民间法,反文明的民间法,反人道的民间法,不能援引为裁判规范。所以民族习惯法在民族地区民事司法中的适用有一个前提,即根据一定的标准对民族习惯法进行甄别、筛选,确立善良民族习惯法引入司法实践的价值取向,从而为善良民族习惯法在民族地区民事司法中的适用提供有效的前提保障。

判定善良民族习惯法应当从以下四个标准进行考量。首先,善良民族习惯法的合法性标准。善良民族习惯法的合法性标准包括三个方面的要求:(1)不能违背法律强制性要求;(2)符合法律倡导性要求;(3)符合法律原则和价值取向。其次,善良民族习惯法的合理性标准。善良民族习惯法的合理性标准包括二个方面的要求:(1)符合伦理道德;(2)符合日常情理。再次,善良民族习惯法的正当性标准。善良民族习惯法的正当性标准包括二个方面的要求:(1)体现时代發展趋势的要求;(2)符合正当程序的要求。最后,善良民族习惯法的普遍性标准。善良民族习惯法的普遍性标准包括二个方面的要求:(1)民众确信;(2)特定的司法区域。

(二)整理和汇编民族习惯法民事司法适用案例

民族地区的基层特别是基层法庭扎根于基层,应当提高

对民族地区民族习惯法适用于民事司法实践的认识,并进行全面的调查研究、收集与实行地域管辖,法官容易了解当地的民族习惯法,發现并应用在其管辖区域内有生命力的、合理的民族习惯法,在应用国家法的过程中考虑引入民族习惯法并进行相关的事实认定和裁判说理。

民族地区审判委员会可以一方面通过对民族习惯法的整理和甄别,并广泛征求民族地区各方意见,将善良民族习惯法汇编整理成册;另一方面可以通过讨论民族习惯法在民事司法实践中运用的具体问题,提出相关的指导意见,并针对民族地区民事司法实践中有关具体案件的处理做汇编整理工作。这种汇编整理工作可以使散乱的民族习惯法相对集中,便于法官在处理案件时方便查找和增强司法判决的公信力。

(三)加强对民族地区民众利用民族习惯法的引导

民族习惯法在民族地区具有影响并發挥作用,广大少数民族群众具有强烈的民族习惯法观念以及民族习惯法意识。民族习惯法既有其积极的作用,也有消极的影响。一方面,从积极的作用来看,民族习惯法强调集体利益,强调民族和家族的共同利益至上,它在一定程度上有利于解决民族地区的民间纠纷,对發展民族地区的生产、加强民族团结,维护和稳定民族地区的社会秩序具有积极的作用。另一方面,从消极的影响来看,有一些民族习惯法表现出封闭、排外倾向等,干扰国家正常司法活动。在国家制定法与民族习惯法之问,既存在一致性与互补性,也存在冲突和矛盾的地方。

对民族地区的当事人来说,有关单位要注意加强对民族地区民众利用民族习惯法的引导。一方面,应该加强对民族地区民众进行法律法规、法治国家、法治理念等的宣传,提升民族地区民众的法律意识与法律观念,使民族地区民众树立法律权威,促使民族地区民众自愿遵守法律。另一方面,要使民族地区的民众掌握认定善良民族习惯法的标准,正确判断和适用善良民族习惯法,引导民族地区的民众在日常生产生活中形成使用善良民族习惯法的观念。正如苏力承认的,乡民们依据他/她们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼,这是习惯进入司法的首要条件。只有通过加强对民族地区民众利用民族习惯法的引导,使民族地区的民众形成正确判断和适用善良民族习惯法,才能为民族地区的法官将民族习惯法吸收到民事司法实践创造良好的文化环境。

(四)培育民族地区法官自觉运用民族习惯法的意识理念

在司法活动中,法官内在的主观心理活动对裁判具有重要的影响。在民族地区的民事司法实践中,对民族习惯法这种法的非正式渊源来说,法官的主观意识是一个决定性的因素。法官是否认同民族习惯法的价值,是否具有运用民族习惯法的自觉性和主动性,直接关系到民族习惯法能否顺利进事司法审判中去。“意识理念是民俗习惯运用于司法的导引力,意识越强引力越大,能动性越高,民俗习惯的运用效果越好;反之效果越差。”

从民族地区的民事司法实践来看,目前民族地区法官对民族习惯法的理念意识还是有待提高的,尤其是那些在大学里受过正统法学教育的年轻法官身上更加明显,因为其在大学期间接受的是西方法治理念,不易被当地的民族习惯法所影响,故在民事司法实践中会容易或有意忽略民族习惯法。这使得民族地区的法官一方面缺乏运用民族习惯法的主观能动性,另一方面缺乏运用民族习惯法的心理底气。这是导致目前民族地区法官对民族习惯法在民事司法实践运用“能调不能判”或者说“敢调不敢判”现状的意识理念原因。

所以,在民族地区司法实践中,要高度重视民族习惯法在民事司法实践中的价值和意义,通过适时召开有关的经验交流会、司法审判实践研讨会等形式,逐步地形成一定的民族习惯法在民事司法中适用的氛围,进一步培育法官群体对民族习惯法在司法中的运用意识,以提升司法公信力和亲和力,为建设民族地区的和谐社会与法治建设提供良好优质的司法服务。

第十一篇 关于将民事错判纳入司法赔偿范围的思考_司法制度论文

国家赔偿的范围问题是关涉国家行为空间和公民权益维护的关键所在。适当扩大国家赔偿的范围已是国家赔偿法发展的必然趋势。就民事错判是否应当纳入司法赔偿的范围问题,学者之间还有不同的认识,司法实践中也有不同的处理方法。因此,还有进一步研究的必要。

一、对现行相关立法与司法实践情况的

有关民事、行政司法赔偿的规定,。根据我国《国家赔偿法》第31之条规定:“在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”应当说,将民事司法赔偿纳入国家赔偿的范围是我国现行《国家赔偿法》的一大特点,顺应了国家赔偿法的发展趋势。但是,从该条款规定的内容来看,我国民事司法赔偿的范围被严格地限定于违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和对民事裁判及其他生效法律文书执行错误这三种情况,而不包括民事错判。并且,逐项列举式的封闭立法模式完全排除了司法实践援引国家赔偿法一般条款(《国家赔偿法》第二条)对民事错判进行司法赔偿的可能性。如此一来,按照现行《国家赔偿法》的规定,不论是何种原因造成的民事错判,也不论民事错判造成什么样的不当后果,当事人都无从依法获得国家赔偿。

从司法实践来看,最高为规范国家赔偿工作,相继颁布了几个司法解释。其中,与民事司法赔偿有关的主要有两个。www.meiword.CoM其一为《关于执行<中华共和国国家赔偿法>几个问题的解释》(法发[1996]15号)。该解释第二条对国家赔偿法第三十一条进行了具体细化。该条第二款规定:“审理民事、经济、行政案件发生错判并已经执行,依法应当回转的,国家不承担赔偿责任。”如果采用反对解释的方法对其加以解释的话,可以得出如下结论:对于已经执行的民事、行政错判,无法执行回转的,在特定条件下,国家要承担赔偿责任。所以,与《国家赔偿法》第三十一条的全封闭状态相比,该条款似乎对将民事错判纳入司法赔偿的范围还留有商讨的余地。与民事司法赔偿相关的第二个司法解释是《最高关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》(法释[2000]27号)。该解释第一条所规定的内容与《国家赔偿法》第三十一条如出一辙,其无非是对即有的非刑事司法赔偿事项的相关问题加以细化。同时,该司法解释也进一步表明了最高尚无将民事错判纳入到司法赔偿范围的立场。

在实践中,存在地方对因民事错判而导致当事人损失且无法执行回转的案件进行司法赔偿的先例。例如,某省高院通过审判监督程序纠正了一起民事错判案件。原告胡某与被告卢某的私房相邻。因所有权确权纠纷一案诉至县。原告以其祖父在世时的房契和文约为据,认为两个私房之间的通道应归己方所有。被告方则认为该通道的房屋已由卢家三代居住至今,不应拆除。一审未经仔细调查,以原告出具的早已失效的房契为据,判令被告拆除该房屋。被告不服,向中级申诉。中院也未经调查就判决驳回上诉,维持原判。被告对终审判决仍然不服,多次申诉。在此期间,县强制执行,将争讼房屋予以拆除。后来,高院启动审判监督程序,要求中院重新审理此案。中院经重审,撤销了原审判决。几年间,被告卢某因房屋被拆损失3000元,另租房屋花费3000元,申诉路费花费500元,申诉误工损失300元。最后县酌情赔偿卢某3000元。[1]应当说,该针对当事人因民事错判造成的损失予以主动赔偿的行为,有利于弥补当事人的损害,是主动承担责任的表现,也有利

于社会矛盾的化解。但是,因为我国现行法律并未将民事错判纳入到司法赔偿的范围,所以,这种做法是没有法律依据的。

二、将民事错判纳入司法赔偿范围的必要性

《国家赔偿法》之所以没有将民事错判纳入司法赔偿的范围,官方给出的立法理由是:“对于民事审判、行政审判中的错误,经改变后的判决,由一方当事人向对方履行义务,不宜列入国家赔偿的范围。国外一般也是这么做的。”[2]此外,有学者认为,民事错判原因的多样性也是导致民事错判不宜纳入司法赔偿的原因之一。其实,详加可知,上述反对将民事错判纳入司法赔偿范围的理由并不充分。将民事错判有条件地纳入到司法赔偿的范围是很有必要的。

1.将民事错判纳入司法赔偿的范围是弥补当事人因民事错判而遭受无辜损害的现实需要。根据我国民事----法第二百一十条的规定,执行完毕后,据以执行的判决、裁定被撤销的,可以通过执行回转程序予以回复。并且,在绝大多数情况下,执行回转程序也基本能够适应纠正执行错误的实践需要。但是,在诸如上述两个案例那样的特殊情况下,执行回转程序却也无能为力。概括而言,执行回转程序难以回复因民事错判而导致执行错误的情况包括两种:其一,民事错判经审判监督程序予以改判后,执行回转在客观上已难以实现。例如,取得财产的一方当事人在改判后已无清偿资历。又如,在上述蓝天公司与李某租赁合同纠纷一案中,蓝天公司在原判决执行后已经注销等等。其二,一方当事人并未因生效的民事错判取得直接利益,或者取得的直接利益不足以弥补他方当事人因错判遭受的损失。如上述卢某与胡某所有权确权纠纷一案中,在执行回转后,卢某只取得了通道的土地使用权,但是其因此而遭受的损失却难以从胡某处得到回转。可见,当事人因民事错判而受到的损失,有时是难以通过执行回转程序得到弥补的,而司法赔偿制度则是填补该损失的可行手段。

2.将民事错判纳入司法赔偿的范围符合国家赔偿制度的立法宗旨,也符合司法公正的内在要求。我国《xxx》第四十一条第三款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国国家赔偿制度的建立正是以这一规定为根基的。作为一种法律救济制度,国家赔偿法的任务不仅在于通过立法和司法来确认和实现法律主体的合法权益,而且,更重要的在于对平等与公正的重建。[3]当事人有依法获得公正审判的权利。所谓公正审判,从实体角度而言,就是通过审判获得其应获得的权益或承受其应当承担的责任。具体到民事司法领域,就是要通过正确的裁判在当事人之间公正地实现利益的分配或损害的分担。如果民事错判非但未能实现在当事人之间公正分配利益或损害的基本功能反而给当事人造成了更大的损害,那么,就有将其纳入司法赔偿范围的必要。从我国民事----法第一百七十九条规定的民事案件再审条件来看,导致民事错判的原因既有当事人举证不足的原因,又有审判人员审理方面的原因;既有审判人员个人认识方面的原因,也有违反法律程序,甚至是徇私舞弊、枉法裁判的原因。因此,立法可以设定一定的标准对民事错判司法赔偿加以限定,而不宜笼统地以民事错判的原因具有多样性为理由将其排斥于司法赔偿的范围之外。3.从比较法的角度而言,有不少国家和地区的国家赔偿范围立法中包括民事错判。法国在1972年制定的《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》规定:“国家必须赔偿因存在严重过错和拒绝司法等有缺陷的司法公务活动而产生的损害。”法国民事----法第五百零五条规定:“司法官因欺诈渎职,拒绝裁判或其他职务上的重大过失而受有罪判决确定者,被害人得依本法之规定,请求国家赔偿。”西班牙xxx第一百零六条规定:“凡因判决错误或司法官渎职所受之损害得依法律之规定要求赔偿。前项赔偿,应由国家负责。”德国民法典第八百三十九条第二款第(1)项规定:“公务员因对诉讼事件做出判决而违背其职务时,以违背职务涉及犯罪行为为限,应对由此而造成的损害负赔偿责任。”前述司法官或公务员在解释上当然应包括民事审判人员。这些立法例虽然在将民事错判纳入司法赔偿范围的标准上宽严不一,但是,将民事错判纳入司法赔偿范围的做法却是值得借鉴的。

三、将民事错判纳入司法赔偿范围的标准

笔者建议将民事错判纳入司法赔偿的范围,但并不赞成将所有的民事错判全部无条件的一齐纳入进来,而是要设定一定的标准。这是因为:导致民事错判的原因多种多样,法官对案件事实的认定和法律适用不可能完全一致。如果将因法官认识不同而被改变的裁判也纳入民事司法赔偿的范围,则难免会对法官的审判权形成不当干扰,久而久之,则会阻碍审判事业的发展。因此,该标准的确立一定要正确处理好保障当事人的正当权利诉求与维官的审判权之间的关系。在司法赔偿责任一般标准的指导下,我们认为,将民事错判纳入司法赔偿的范围应当符合下列标准:

1.已经发生法律效力的民事裁判存在错误,且经审判监督程序予以改变或撤销。就民事错判类型而言,包括民事判决、对当事人实体权利有影响的裁定和调解。该民事错判必须是已经发生法律效力的,否则当事人可依上诉审程序提出权利诉求。对于已经生效的判决和裁定,从维护其既判力的角度出发,非经审判监督程序予以改变,仍应维护其法律效力。原审民事裁判未经审判监督程序予以变更或撤销,或正在经历审判监督程序,则尚不能确定其为错误的裁判,自无发生司法赔偿之可能。

2.原审民事错判已经执行,且当事人的损失在该民事错判纠正以后无法通过执行回转程序予以弥补。这一要件是损害结果要件和因果关系要件在民事错判司法赔偿方面的具体应用。较之于其他类型的国家赔偿责任而言,当事人因民事错判而受损害有其特殊性。就损害结果而言,当事人因民事错判而致损害包括两种情况:其一为他方当事人并未从错判中获得直接的利益的情形。在此情形下,自无适用执行回转制度的可能。其二为他方当事人因民事错判而取得了全部或部分利益,也即民事错判在当事人之间进行了不合理的利益分配。在通常情形下,受损方当事人的损失可在原审错判改变后,通过执行回转程序得到弥补。但是,因为获益方当事人因主体消失或嗣后无资历等原因,执行回转程序不能全部或全部不能纠正这种不当的利益分配。就因果关系要件而言,民事错判的强制执行与当事人的损失之间具有直接的因果关系。正是对方当事人的不当诉求与民事错判的强制执行直接结合在一起造成了当事人的损害结果。

3.民事错判系因审判人员违法审判而做出。应当对什么原因引起的民事错判承担司法赔偿责任?这一问题与归责原则密切相关。目前,应采取什么样的归责原则也是国家赔偿法修改的争论热点之一。主要的观点有违法责任原则、过错责任原则、结果责任原则、违法兼结果二元归责原则等等。外国相关法律规定也不尽一致。有学者正确地指出:“在司法活动中形成损害的情形极其复杂,其原因难以一概归责于司法权违法或不当行使。因此,司法赔偿的归责原则不可能是单一的,而应当针对不同类型的司法侵权行为确定不同的归责原则。”[4]确定民事错判司法赔偿的归责原则,应结合民事错判导致当事人损害的自身特点。不少学者建议,我国《国家赔偿法》应当采取结果责任原则。笔者认为,结果责任原则在民事错判司法赔偿领域是难以适用的。如果在民事司法赔偿领域贯彻结果责任原则的话,在因当事人原审提供证据不足,在再审中又利用证据失权规则予以改判的情况和因审判人员认识不同导致原判决被改变的情形下,要求司法机关赔偿当事人的损失,则有失公平合理,也会严重束缚审判人员的审判权。也有人建议借鉴德国和地区的做法,当法官违法审判且该违法审判行为构成犯罪时,国家承担赔偿责任。笔者认为,以违法审判行为构成犯罪为标准确定民事错判是否要赔偿,虽然有利于保障法官审判权,也有利于判断是否存在审判违法,但显然没有对当事人的损害事实全面顾及。因为有不少民事错判是法官滥用自由裁量权甚至是徇私舞弊、枉法裁判做出的,而这些违法审判行为可能尚未达到犯罪的标准。结合因民事错判而导致当事人损害的上述特点,笔者认为,以审判人员对该民事错判存在违法审判行为为标准较为适宜。此处“违法”的涵义不应仅限于违反法律法规的明文规定,而应对其进行扩张解释。具体内容应包含:第一,违反法律法规的明文规定;第二,违反诚实信用原则和法官执业道德,滥用自由裁量权或认定事实及适用法律存在明显错误;第三,未尽合理的注意义务,导致错误裁判。

第十二篇 试析司法实务中如何区分随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪_司法制度论文

论文摘要 随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪均为对人身以有形力实施打击,行为结果均对人体健康造成伤害。因此,在司法实践中,公、检、法三机关在案件定性方面时有分歧。本文拟从海淀检察院两例改变公安机关定性的案例入手,试从犯罪对象、殴打行为起因等方面对二者加以区分,以期对司法实践中准确认定案件性质提供些许建议。

论文关键词 故意伤害 寻衅滋事 随意殴打

一、案件基本情况

(一)侯峻岭等三人故意伤害案

1.基本案情

20xx年9月4日4时许,犯罪嫌疑人侯峻岭、胡晓东和刘艳酒后在海淀区五道口城铁站附近被害人刘明安的麻辣烫摊位上吃饭。因嫌疑人侯峻岭向摊主刘明安借200元钱未果,侯峻岭心怀不满,三人离开。十余分钟后,三名嫌疑人返回摊位,其中侯峻岭出言威胁,嫌疑人刘艳将啤酒倒入刘明安的麻辣烫锅中,并拍下100元钱声称要结账,但被害人刘明安妻子没敢收下。随后嫌疑人刘艳和侯峻岭离开。后被害人刘明安质问嫌疑人胡晓东为什么往麻辣烫锅中倒啤酒,嫌疑人胡晓东便打电话叫侯峻岭和刘艳回来。侯峻岭回到麻辣烫摊位时将一个金属垃圾桶放在麻辣烫锅旁边,要求胡晓东砸掉麻辣烫摊,并怂恿他用刀捅刘明安,但胡晓东未照做,侯峻岭便打了胡晓东一巴掌,后三人再次离开摊位。

不久被害人刘海洋(被害人刘明安之子)得知此事,手持一空啤酒追赶三名嫌疑人,并用啤酒瓶打了侯峻岭头部一下。随即嫌疑人侯峻岭和被害人刘海洋扭打在一起,期间嫌疑人刘艳用自己所穿的鞋帮助侯峻岭打被害人刘海洋,嫌疑人胡晓东也参与殴打刘海洋,致其右腿髌骨骨折(经鉴定为轻伤)。wwW.meiword.cOM此时刘明安赶到现场,和胡晓东厮打在一起,胡晓东用随身携带水果刀将被害人刘明安右腿扎伤。嫌疑人刘艳也参与殴打刘明安。

2.诉讼过程

本案由市公安局海淀分局侦查终结,以被告人刘艳、侯俊岭、胡晓东涉嫌犯寻衅滋事罪,于20xx年11月27日向本院移送审查起诉。我院经审查,于20xx年3月17日以三名被告人涉嫌犯故意伤害罪向海淀提起公诉。海淀依法开庭审理此案,并于20xx年5月31日作出判决如下:被告人侯峻岭、刘艳、胡晓东犯故意伤害罪,判处有期徒刑8个月。

(二)周彬彬寻衅滋事案

1.基本案情

20xx年12月8日凌晨1时许,犯罪嫌疑人周彬彬同马鸿宇、苗雪、邓丽丽等人从海淀区水岸明珠歌厅喝完酒出来,后去西平庄娟娟餐厅包房吃饭。吃饭时继续喝酒聊天。后犯罪嫌疑人周彬彬忽然冲到被害人苗雪身边,直接用手打了被害人左、右脸各几个耳光,打完后又将被害人苗雪按倒在地上,从桌子上抄了一个酒杯一下砸在苗雪的头顶部,致被害人苗雪左耳鼓膜穿孔(经鉴定为轻伤)。后犯罪嫌疑人周彬彬被马鸿宇等人拉开,被害人苗雪。

2.诉讼过程

本案由市公安局海淀分局侦查终结,以被告人周彬彬涉嫌犯故意伤害罪,于20xx年3月5日向本院移送审查起诉。我院经审查,于20xx年4月18日以被告人周彬彬涉嫌犯寻衅滋事罪向海淀提起公诉。海淀依法开庭审理此案,并于20xx年5月11日作出判决如下:被告人周彬彬犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑8个月。

二、我院改变公安机关定性的理由

(一)侯俊岭等三人故意伤害案

我院承办人经审查认为,本案分为两个阶段:第一阶段,犯罪嫌疑人侯俊岭无故向摊主刘明安要钱、刘艳将啤酒倒进麻辣烫锅内的行为确属于无事生非的寻衅滋事行为,但由于情节显著轻微,不构成我国《xxx》第二百九十三条规定的寻衅滋事罪。三名嫌疑人离开麻辣烫摊位后被被害人刘海洋追赶,侯俊岭等三人殴打刘海洋,该阶段属于第二阶段。由于第一阶段双方之间产生了矛盾,三名嫌疑人殴打被害人具有明确的目的性和指向性,并且实施了殴打的行为并致其轻伤,构成故意伤害罪。

(二)周彬彬寻衅滋事案

我院承办人经审查认为,犯罪嫌疑人周彬彬酒后,忽然冲到被害人苗雪身边并无故对其进行殴打,且嫌疑人称殴打的原因是由于苗雪和别人吹牛他听了很生气,足以表明犯罪嫌疑人的殴打行为具有较大的随意性,以常人的认知来看,周彬彬所称殴打苗雪的理由属于不可理解的原因,即站在一般人的角度不会因为别人吹牛而对其进行殴打,犯罪嫌疑人的行为属于《xxx》第二百九十三条规定的随意殴打他人,情节恶劣,应以寻衅滋事罪提起公诉。

三、随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分

在我国xxx分则的体系中,寻衅滋事罪和故意伤害罪分别属于妨害社会管理秩序罪和侵犯公民人身权利、权利罪。从法条表面上看,两者之间没有直接的联系。然而在司法实践中,以随意殴打他人的行为方式实施寻衅滋事罪,在认定时,极易与故意伤害罪发生混淆,从而导致公、检、法三机关在案件定性方面时有分歧。因此,有必要对二者之间的关系加以区分。笔者从以下两种情形进行:

(一)随意殴打他人致人轻微伤的情形

由于我国xxx规定,故意伤害他人身体且致人轻伤的行为,构成故意伤害罪。因此,毫无疑问,随意殴打他人致人轻微伤的行为,由于没有达到法定的损伤程度,不构成故意伤害罪。至于上述行为是否构成寻衅滋事罪,则需要综合犯罪嫌疑人的动机、殴打行为的起因进行考量。

(二)随意殴打他人致人轻伤的情形

在司法实践中,随意殴打他人致人轻伤的行为,一方面造成了构成故意伤害罪所要求的轻伤后果,另一方面也可能符合寻衅滋事罪的构成要件。在上述情形下,犯罪嫌疑人的行为应如何界定一直困扰着司法实务界。xxx学者张明楷教授认为,对于这种情形,应按照想像竞合犯从一重罪处理,而不应过分强调二者之间的区别。笔者认为,该种观点应用于司法实践并不妥当。虽然随意殴打致人轻伤的行为,在行为手段和法律后果方面上同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪,但是二者在犯罪的主观方面、客观方面均有所不同。且故意伤害致人轻伤的行为法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。对犯罪嫌疑人的行为准确地进行定罪,一方面是保护犯罪嫌疑利的客观需要,另一方面也是维护了法律的权威性和严肃性。

笔者认为,随意殴打他人致其轻伤的行为,可以从以下几个方面对犯罪嫌疑人的行为进行考察,从而准确定罪量刑。

1.犯罪对象

无论随意殴打型寻衅滋事还是故意伤害,其行为方式均是对他人的身体使用有形力进行打击,从而使人体产生痛楚或者身体受到一定程度的损害。但是,二者在犯罪对象的选择上却有所分别。实施故意伤害行为的犯罪嫌疑人,一般与被害人有矛盾在先,出于泄愤或者报复的目的,因此,故意伤害的犯罪对象一般是经事先预谋确定好的。而随意殴打型寻衅滋事,其行为往往是临时起意或者一时兴起,因此其犯罪对象也是不特定的,具有偶然性。如侯俊岭等三人故意伤害一案,三名被告人在麻辣烫摊时已经与麻辣烫老板刘明安产生了矛盾,被害人刘海洋听到其母亲说有人在摊位闹事,随后追赶被告人,矛盾冲突在殴打行为发生之前业已形成,双方当事人在殴打行为发生之前就已明确,因此,故意伤害罪的犯罪对象具有确定性。

2.殴打行为的起因

目前,在我国的司法实务界,“事出有因”还是“事出无因”成为区分寻衅滋事和故意伤害的一个重要方面。在司法实践中,有些寻衅滋事案件的发生也表现为由一定事由引发,这些事由与故意伤害的“事出有因”应如何区分?笔者认为,引发寻衅滋事案的一般为一些微不足道的小事,如无意的磕碰等,行为人往往借这些小事大肆发挥,进而引致殴打别人的行为。而故意伤害案中的“事出有因”,多为较深的积怨、矛盾等。“小题大作”和“事出有因”应当以普通社会大众的一般评价标准进行界定,即从一个正常人的角度来看,该事件是否会引发殴打行为,如果不足以引发,则可以认定为寻衅滋事。如上述的周彬彬寻衅滋事一案,一般人不会因为别人吹牛而对其殴打,但是被告人基于这一原因殴打被害人苗雪,就可认定为寻衅滋事罪。

3.殴打行为的随意性

寻衅滋事罪中的殴打他人行为具有较大的主观随意性,这种随意性多表现为一时兴起或者临时起意,几乎没有预谋的过程,而且对被害人的殴打也体现出“想打就打”,缺乏自我控制。而故意伤害案中的殴打行为,则一般进行了事前的预谋,从作案时间的选择、地点的选择、是否携带工具、打击被害人的部位以及力度,均体现了从犯意到实施之间的过程。如周彬彬寻衅滋事一案,被告人在吃饭的时候,突然冲到被害人苗雪身边,一句话没说就打了被害人几个耳光,在被害人进行反抗时将其按倒在地继续殴打。被告人的行为不受控制,一时兴起殴打了被害人,表现出了较大的主观随意性。

4.殴打发生的场所

随意殴打型寻衅滋事,一方面造成被害人的身体受到伤害,侵犯了公民的人身权利,另一方面则造成公共秩序的混乱。在司法实践中,饭店、ktv歌厅、电影院均为寻衅滋事案的高发场所。由于行为人主观上具有较大的随意性,客观上殴打他人时往往不考虑时间、场所,没有事前的预谋阶段。这种随意性、不加选择性反映了行为人具有藐视社会秩序的故意。而故意伤害案中的犯罪行为人,出于保护自己或者逃避法律处罚的目的,一般不会选择在公共场所实施殴打行为。司法实践中多为行为人为解决和被害人之间的矛盾或者出于报复的目的,将被害人约至特定的地点,实施加害的行为。

5.殴打他人的手段

在随意殴打型寻衅滋事案中,由于受主观上的随意性所支配,行为人的殴打手段也呈现出较大的随意性,一般表现为拳打脚踢,即便使用作案工具,也是在案发场所就地取材,没有事先准备作案工具的过程。就殴打被害人的部位而言,一般不加选择,被害人多为擦伤、钝挫伤等,受伤部位较多但不严重。而就故意伤害案而言,行为人为了达到泄愤或者报复的目的,通常会在事先准备作案工具,这类工具往往是等较大伤害性的物品,一旦实施故意伤害的行为,多选择要害部位,对人体造成较大损伤。

四、结语

在司法实务中区分随意殴打型寻衅滋事和故意伤害,应综合犯罪嫌疑人的动机、殴打他人的手段、空间及时间的选择等方面全面加以考虑,坚持主客观相统一原则,从而作出准确的司法界定。

第十三篇 浅论社区矫正适用范围及条件之分析_司法制度论文

论文摘要 社区矫正作为一项刑种或者xxx执行的具体措施,其内容与模式在还是受到了xxx基本属性和xxx的适用的目的等因素的限制。目前我国关于社区矫正对象及适用的条件存在的一定的漏洞与缺陷。我国现行规定的几类人员中:被取保候审人、监视居住的未决犯、刑满释放人员、被剥夺权利的社区服刑人员和暂与监外执行人员并不宜开展社区矫正。主观恶性、犯罪、累犯等因素不应该成为排除社区矫正适用的充分条件。

论文关键词 社区矫正 适用范围 适用条件

针对目前社区矫正制度在我国的研究现状,笔者通过对现行的关于社区矫正适用的五类对象以及适用条件的合理性提出了质疑,主要探讨与社区矫正有关的一些理论和实践上的争议。希望能通过笔者的努力,能够引起相关部门的关注,促使社区矫正的制度能够更加的完善。

一、社区矫正适用的对象范围

(一)社区矫正适用对象的理论和实践争议

社区矫正在各个国家所经历的发展历程不同,自然其所涵盖的类型以及对象在各个国家也存在差异的。例如,美国的社区矫正制度就涵盖了假释、缓刑、电子控制、家中监禁、中途训练所、日报告中心、社区服务以及赔偿等等。而根据最高、最高检察院、公安部、司法部联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称两院两部《通知》)的规定以及司法行政机关所施行的《社区矫正工作暂行办法》的规定,我国社区矫正试点中的对象主要包括五类罪犯:判处管制刑的罪犯、被宣告缓刑的罪犯、被裁定假释的罪犯、被决定暂予监外执行的罪犯、被剥夺权利并在社会上服刑的罪犯。wwW.meiword.COm以上规定已经对社区矫正适用的对象作出了明晰的界定。在实践之中,各地区都是据此对社区矫正的对象开展矫正工作。在实践中,社区矫正所涵盖的对象并无争议。但是,针对《通知》以及《社区矫正工作暂行办法》之中,对社区矫正制度适用对象之规定合理与否,在理论上存有很大争议。主要集中于两个方面:第一,现行规定合理与否?第二,社区矫正制度在我国有无扩大之必要及如何扩大?

1.社区矫正适用的对象现行规定合理性问题

当前,在我国社区矫正的理论界中,对于《通知》以及《社区矫正工作暂行办法》中规定对被判处管制刑的罪犯、被宣告缓刑的罪犯、被裁定假释的罪犯适用社区矫正并无争议。但是,对于暂予监外执行以及刑满释放后被剥夺权利的罪犯成为社区矫正适用对象,存有争议。

首先,关于刑满释放继续被剥夺权利的罪犯。有学者认为,被剥夺权利的罪犯应当列为社区矫正的适用对象,理由主要是:第一,被剥夺权利的罪犯,其监禁刑罚改造完毕,被剥夺权利的执行地在社会之中。第二,被剥夺权利的罪犯已经经过监禁刑的长期改造社会危险性降低,符合社区矫正之要求。但同时,有学者提出反对的声音:第一,从剥夺权利的制度来看,xxx并没有对剥夺权利的监外执行人员进行其他方面的限制,这使得社区矫正在实践中难以开展。第二,剥夺权利的行使不需要社会力量的参与,这与社区矫正的本质不同。

笔者认为对于被剥夺权利的社区服刑人员不应纳入社区矫正的对象范围。第一,对于被剥夺权利的社区服刑人员进行社区矫正,存在一定程度的法律冲突。根据《xxx》第54规定,剥夺权利刑是指剥夺犯罪人的以下四项权利:选举权和被选举权;言论、出版、、结社、、自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和团体领导职务的权利。除上述四种权利外,被剥夺权利的社区服刑人员与其他普通公民所享有的权利与自由是一致的。而社区矫正制度具有一定的强制性,需要对被矫正的对象进行一定的自由限制,使其在规定的模式内进行活动,但这明显超出了剥夺权利的法定内涵。第二,被剥夺权利作为一种资格刑,其适用的目的是为了防卫社会。而社区矫正作为一种社会化行刑措施,它的思想基础是用矫正达到复归社会。此二者在思想基础上并不相同。

其次,关于暂予监外执行的罪犯。暂予监外执行的对象主要是患有严重疾病需要保外就医的;怀孕或者正在哺乳期的妇女;被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯。有学者认为,暂予监外执行应当列入社区矫正的适用对象,理由主要是:第一,暂予监外执行的罪犯的羁押场所发生了从监狱内到社会外的转变,执行的地点与社区矫正有一定的相似性。第二,监外执行的对象社会危险性较低,不会影响社会的最低安全底线。反对的学者认为暂予监外执行不应纳入社区矫正的对象范围。主要理由是:第一,社区矫正的适用对象必须是人身危险性小的罪犯,而暂予监外执行条件中并无要求罪犯有悔改的表现,暂予监外执行的罪犯的罪行可能较重,悔改表现可能不好。第二,暂予监外执行只是形式上走入社会,实际上他们没有进入社会而成为社区的正式成员。

笔者认为对于暂予监外执行人员亦不适合成为社区矫正的对象。首先,社区矫正适用的一项最基本的原则---排除重刑犯的适用,即要成为社区矫正的对象的首要基本条件就是罪刑较为轻微的罪犯,除了假释犯之外,重刑犯也不是社区矫正的对象,其没有适用社区矫正的可能。其次,社区矫正的内在要求也决定了对暂予监外执的罪犯不适用社区矫正。社区矫正制度设立的一个目的之一,是为规避监狱矫正的弊端。而所谓的暂予监外执行是指对被判处有期徒刑、拘役的罪犯因出现法定情形不宜在监狱内执行时,暂时将其放在监狱外由公安机关执行的变通方法。这样的变通也决定了其执行场所的临时性,只是出于刑罚的一种人道主义或者是因为监狱没法承担一些特殊罪犯的矫正工作,而不得不临时改变对罪犯矫正的场所,并不是为了规避监狱矫正的弊端。最后,社区矫正制度与暂予监外执制度的性质不同,因此不可能对暂予见外执行者进行社区矫正。暂予监外执行并非真正意义上的开放矫正模式,它的实施与执行并不是为了利用社会资源和社会力量来帮助达到预期的矫正效果。

2.关于社区矫正适用对象范围是否应扩大的问题

有研究者认为,我国当前社区矫正的适用范围过小,是制约社区矫正制度发展的一个关键问题。根据我国的现实情况,犯罪率在短时间内是不可能有所下降的,因此适当扩宽社区矫正适用对象范围势在必行。在我国各个阶段的试点中,也总结出适当拓宽社区矫正适用对象的范围是可行的也是必要的。但是如何扩大社区矫正适用对象的范围,还是值得深入探究的。

第一,关于判处财产刑的问题。笔者认为,对于财产刑是否应该纳入社区矫正适用范围,是要分情况而定的。财产刑分为没收财产以及判处罚金两种。对于没收财产是不可能存在无法行刑的问题的,在我们的法律制度中亦没有规定适用没收财产的情形,没收财产刑罚的目的和功能在执行终结时就已经实现。如再对其进行社区矫正,有违罪xxx定原则。而对于被判处罚金刑,不论是单处亦或并处,在实践中都遇有执行难的问题,有相当一部分的罪犯人员无法及时缴纳,对于这些无法及时缴纳罚金的罪犯通过适用社区矫正来抵偿部分或者全部的罚金,不论是对解决罚金执行难或者是罪犯的改造都是有一定积极意义的,因而笔者同意将罚金刑纳入社区矫正适用的范围。

第二,关于劳动教养的问题。关于劳动教养人员是否应该纳入社区矫正适用对象的争议还是很大的。有学者认为,在我国所采用的的违法犯罪的二元体系,劳动教养作为一种行政处罚措施,其与刑罚措施在本质上是有区别的。要想将劳动教养纳入社区矫正适用的范围会遇到一系列的制度性障碍。笔者不同意这样的观点。从劳动教养制度的目的出发,劳动教养制度设立的目的是为了预防犯罪和对轻微罪犯的犯罪行为进行矫正,这与社区矫正制度设立的目的和初衷都是一致的,将其纳入社区矫正适用的范围是合适的也是可行的。相信这也是社区矫正制度发展的法向。社区矫正不应当有犯罪领域的死板限制,而应当扩展到包括劳动教养和法律之中规定的非刑罚方式。这样既有利于体现综合治理罪犯以及社区矫正的核心价值又有利于行刑资源的整合,形成和完整矫正的体系。

第三,对于被取保候审人或者被监视居住的未决犯、刑满释放人员的问题。笔者认为被取保候审人或者被监视居住的未决犯不应当适用社区矫正。在社区矫正的试点进程中,一些地区将某些未决犯作为社区矫正的对象。笔者认为,将“暂缓起诉”以及“暂缓判决”的未决犯纳入社区矫正的对象范围之中,是一种有益的尝试。但是对于被取保候审人和被监视居住人进行社区矫正并不妥当。这是因为社区矫正制度与刑事----法中的强制措施还是有着本质上的区别。如果对他们进行社区矫正,不仅在实务中缺乏可操作性,还将带来一系列的法律冲突的问题。第一,适用对象不同。社区矫正作为一项刑种或者xxx执行的具体措施,其实行的对象的是已决犯,而刑事强制措施的实行对象犯罪嫌疑人和被告人。对未决犯采取社区矫正的措施明显违反了xxx“未经依法判决不得确定有罪”的基本原则。第二,性质不同。刑事强制措施是程序性、预防性的措施,其与社区矫正有本质上的区别。第三,适用目的不同。刑事强制措施是为了保证刑事诉讼的顺利进行,而社区矫正则是为了矫正罪犯。第四,稳定度不同。“刑事强制措施是一种临时性措施,根据案件的进展情况而予以变更或者解除”而社区矫正作为一项确定的刑罚执行措施或者刑罚种类,需要通过既定的刑事裁决书来启动。第五,适用和执行主体不同。社区矫正决定主体主要是审判机关,司法行政机关负责执行工作,可见决定其适用的及执行主体分离。

笔者反对将刑满释放人员纳入社区矫正对象的范围之内。社区矫正可是说是对服刑人员进行监管、矫正以及帮扶的集合体。其中,监管和矫正作为主要的手段措施具有一定的惩罚性和刑罚强制性。而刑满释放人员已经服刑完毕并已释放,其与正常人的权利和自由是一致的。因此对刑满释放人员再开展社区矫正没有法律依据。若仅是为了对刑满释放人员进行帮教或者安置而草率纳入社区矫正对象范围之中,也是不符合社区矫正的基本目的。

二、社区矫正的适用条件

(一)犯罪类型、主观恶性以及人身危险性对社区矫正适用的影响

根据《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定:“对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯,以及罪行轻微的初犯、过失犯的,应当作为重点对象,适用上述非监禁刑措施,实施社区矫正。”从理论的角度出发,认为重刑犯、犯、累犯和主观恶性强的罪犯不适用社区矫正。例如,有观点认为,“对社区矫正适用对象的犯罪性质及再犯罪的可能性进行必要的考虑和预测,不将性犯罪人放在社区中矫正,而是针对初犯、偶犯、轻微犯人适用。”因此犯罪类型、主观恶性以及人身危险性等因素就成为了限制社区矫正适用的条件。笔者认为,将重刑犯排除在社区矫正适用的范围之外是具有其合理性的,但是将犯、累犯和主观恶性强的罪犯都排除在社区矫正适用范围之外,是值得商榷的。纵观两院的两份的《通知》,并没有对社区矫正的对象做出强制性的规定。《通知》中的“对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯,以及罪行轻微的初犯、过失犯的,应当作为重点对象”的表述,仅仅是明确了可以采取社区矫正的重点对象,并未排除犯、累犯和主观恶性强的罪犯适用社区矫正的可能性。详细理由如下:

第一,将犯罪排除在社区矫正适用对象范围之外,缺少理论支持。首先在我国xxx所述的犯罪实际上包含的轻型犯罪,是完全可以适用社区矫正制度的。其次,在犯罪之中亦涵盖了不少如初犯、老、弱、病、残犯或者主观恶性不强的罪犯(例如犯)。所以,如若罪犯的主观恶性不强或者是老、弱、病、残犯、初犯,只要其罪行不严重,是具备社区矫正的可能性和必要性的。

第二,犯罪的主观恶性作为是否适用社区矫正的一项指标,缺少理论支持。犯罪人的主观恶性不是犯罪人人身危险性的决定因素,其主要体现犯罪行为对社会危害程度。一般情况下,主观恶性与再犯可能之间存在一定正比关系。但这种正比关系不是绝对的,在某些情况下,两者之间未必是正比关系。因为再犯可能除了与主观恶性有关之外,还取决于个人的其他因素。

第三,累犯完全排除在社区矫正适用,缺少理论依据和立法例的支持。之所以将累犯排除在适用社区矫正的对象范围之外主要是因为累犯的人身危险性较大。同时,累犯与其他罪犯相比,确有主观恶性大和改造难度大的问题。但是,对社区矫正的适用不应只考虑到罪犯的改造难易程度以及人身危险性,毕竟这两方面的评价都是带有很强的主观性。我们无法从未然的角度出发,以犯罪人员当下的客观事实为基础,对他未来犯罪的可能性做出一个主观的评估。所以,笔者以为对于累犯能否适用于社区矫正的科学态度,不应是简单的否定加以排除适用,而应该慎重适用。与此同时,是否展开社区矫正并不需要考虑到罪犯改造的难易程度,而应该是考虑如何实施社区矫正,以及开展社区矫正需要研究的技术和战略问题。

(二)户籍、国籍对社区矫正适用的影响

在实践中,目前社区矫正试点工作中较为普遍的做法是将非本地户籍以及外籍人员排除在适用社区矫正的范围内。这就成为导致社区矫正制度的适用对象的不平等性的原因之一。同样性质的犯罪人可能因主客观条件的限制,而不能同样享受社区矫正的机会和待遇等。

随着经济的发展,人口迁移的频繁,在大部分发达的地区,外来人口激增,大大增加了外来人口罪犯占该地犯罪人口的百分比。以苏南发达地区来说,苏南的发达地区外来罪犯激增,占地区罪犯人员总数的80%,对于这类人来说由于其家庭和户籍均不再犯罪地,对其进行社区监管有相当的难度,这也导致其无法适用社区矫正。为了化解这一矛盾,江苏与社区矫正执行部门进行了相关的沟通交流,达成了如下共识:只要被告人符合社区矫正条件,都应当尽量判处非监禁刑,移送社区矫正,以体现执法公平。对那些已经在案发地实际居住,有固定住所和工作单位的外来犯罪人员,只要原籍在本省,都可以移送原籍地社区矫正机构执行;原籍为外省社区矫正试点地的被告人,可以协调委托移送外省社区矫正试点机构执行。

在实践中有必要将非本地户籍以及外籍人员纳入社区矫正对象的范围之内,以促进社区矫正制度的发展。随着对社区矫正制度研究的不断深入,如何解决非本地户籍以及外籍人员的社区矫正适用问题,将会是社区矫正工作实践的又一个重大的课题。在试点的实践之中,不妨将犯罪人员的居住地、学习地、工作地等作为适用社区矫正制度的参考因素,摆脱户籍地单一适用条件的硬性规定。

三、结语

我国社区矫正制度经历了一定探究和试点工作的经验累积后,终于写入了xxx修正案八。但是由于研究社区矫正制度的时间短,某些深层次的问题未完全发掘,在实践中也面临诸多难题。但是,将社区矫正制度作为一项刑种或者xxx执行的具体措施是一项有益的尝试,若要其真正发挥效用,是需要审慎的探索。合理设定社区矫正制度所适用的范围以及适用的条件是进一步构建和完善符合我国国情的社区矫正制度的核心内容。我国社区矫正制度适用的范围应限定为以下三类人:被宣告缓刑的罪犯、被判处管制的罪犯以及被裁定假释的罪犯。而暂予监外执行犯和被剥夺权利犯且在社会中服刑的人员应该排除在社区矫正的适用对象之外。

当然,在对被宣告缓刑的罪犯、被判处管制的罪犯以及被裁定假释的罪犯展开社区矫正工作时还应当审慎的综合考虑一下四个方面的问题:第一,犯罪的具体情况。包括所犯罪行的轻重、犯罪手段以及罪犯的主观恶性等。其中社区矫正重点适用于罪行较轻的罪犯、主观恶性不大、非罪犯,但是这并不意味着绝对的将主观恶性较大以及性犯罪排除在社区矫正适用的范围之外。第二,犯罪主体之特征情况。主要涵盖罪犯的性别、年龄、健康状况、有无犯罪史等。例如,应当将未成年犯、女犯、老、弱、病、残犯、初犯等等列入社区矫正适用的重点对象。而对于累犯,亦不应将其绝对的排除在社区矫正制度之外,而应结合实际情况慎重适用此制度。第三,罪犯在犯罪后的表现。主要包括罪犯在犯罪后有无悔罪的表现以及在刑罚执行期间悔改的表现。第四,进行社区矫正的条件以及环境。主要包含犯罪人员的生活状态、被害人所持的态度以及社区居见的反馈。

第十四篇 浅谈奥尔森集体行动逻辑的分析_司法制度论文

论文摘要 曼瑟尔·奥尔森在《集体行动的逻辑》这本著作中基于“理性人”的假设,提出了在集体行动中存在着“搭便车”的现象,并最终提出了进行选择性激励的方法,从而解决集体行动中的困境。但正是由于其以理性人假设为基础,所以其理论自身也具有局现性。

论文关键词 理性人 搭便车 选择性激励

曼瑟尔·奥尔森是集体行动理论的代表人物,其代表作《集体行动的逻辑》在经济学和学领域引起了广泛关注,有力地推动了集团理论的发展。他在书中对于传统的利益集团观进行了批判。对于集团的研究,传统的理论家认为具有相同利益的个人所形成的集团,总是有进一步扩大这种集团利益的倾向,每个集团都是为其成员的共同利益而服务。在奥尔森看来,这些理论貌似合理却还有一些无法解释的现象发生:理性的“经济人”会在集体的行动中“搭便车”,从而导致集体行动的困境。奥尔森集体行动理论认为,“除非一个集团中人数很少,或者排除存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”

一、相关概念的界定

奥尔森在《集体行动的逻辑》中的主要研究对象是集团和集体行动,在研究和探讨集体行动及其困境之前,我们有必要先对这些概念进行界定。

对于集团这个词,不同的理论家进行了不同的界定和分类。本特利是集团理论的创始人。他在《过程》一书中指出,社会本身只不过是一些组成社会的群体联合。社会上存在着不同的利益,这些利益都可以由有相同利益个体组成的群体来代表。Www.meiword.cOm本特利认为,利益集团是经济、生活中起主导作用的基本力量。每个集团都有自身的集团利益,集团利益总是导致集团行动。在本特利之后,杜鲁门修正了这种群体与利益一一对应的关系。他认为,当具有共同态度的一部分人正式或非正式地结合成一个团体,以建立、维持与增进共同态度所蕴含的行为模式,向社会上其他团体提出其主张,并进而谋求实现其主张时,便构成了利益集团。根据杜鲁门的看法,在简单的社会中没有利益集团,利益集团的产生是与社会专业化和复杂化的发展趋势相契合的。在当前的学术界,对于集团的界定基本上是围绕着共同利益而进行的,但我们还需要在这个基础上进一步的研究,才能更全面。

在奥尔森的书中,集团是一个出现频率很高而又没有被准确界定的概念。他认为集团是指“一些拥有共同利益的个人”。从这个简短的概念中我们有两方面的认识:首先,集团具有共同的利益基础,利益是集团行为的重要取向。其次,集团由单个成员组成,个人是集团的基本单位。这表明奥尔森在研究集团时将集团研究的价值取向定位于个人,个人是目的,集团是工具,这在一定程度上折射了奥尔森个人主义方的使用。从这点上看,他是受到了本特利和杜鲁门的影响。

二、奥尔森集体行动理论的理论基础

(一)理性人假设

理性人是公共选择学派提出的有关人类行为的模型,它并不是对现实中个人主义行为经验特征的描述,而是对个人行为取向的设定。奥尔森的研究方法来源于经济学,他认为:“一个人无论何时采取行为,均假定其行为是理性的,是为了实现他具有的某种‘利益’,即使慈善行为也不例外。”

奥尔森在全书中运用了理性人假设,他认为“理性的、自利的个人不会采取行动实现他们的共同利益或集团利益”。他认为,“国家除了其公民的利益之外还有它自己的利益和野心”。市场和社会中的每个人都是利益的驱动着。理性人假设对奥尔森的微观行为提供了基础,并与个人主义方相互支持。奥尔森在对集体物品供给的中充分的使用了理性人假设。在集体行动的过程中,集团成员对获得集体物品的收益产生共同兴趣,但对于承担集体物品的供给成本却没有兴趣。奥尔森认为个人的选择有可能受到或传统规则的限制,个人不是利益的“最大化者”,而是“满意者”。

但是用“理性人”的假设来解释集体行动的问题,并不能如实反映客观现实中集体行动的个体。因为人不仅仅是经济人,更是社会人。奥尔森“理性人”的假设为我们提供了考察集体行动问题的独特的视角,新颖的思路,但并非其假设就能代表现实生活中的人。现实中的人并非是完全理性的人,除了理性之外,习俗、情感、道德水平等都会影响到到个体的集体行动。

(二)个人主义

个人主义是奥尔森集体行动理论的另一个理论基础。个人主义方认为个人是基本的研究对象,它以个人是自足单位的存在为前提条件。奥尔森在《经济、行为和逻辑》中明确指出自己在集体行动理论的研究中使用了个人主义方。

集体行动理论虽然研究集团行为,但“基本的单位是个人,而非集团、阶级、政体、行会”。集体行动是为了获得集体物品而采取的行动,个人是否愿意参与集体行动,这取决于个人的选择。即个人主义的基本要求是一切关于集体或社会的研究都要从其组成单位的个体入手,坚持观察个人是认识整体的前提和关键。

奥尔森在《集体行动的逻辑》中以个人主义方批判传统的集团理论。奥尔森认为“如果一个大集团中的成员有理性地寻求自身利益最大化,他们不会采取行动以增进他们的共同利益或集团目标。”奥尔森正是在个人主义方的基础上,重建了集团理论,即集体行动理论。

托马斯·谢林指出,奥尔森主要使用经济学方法,即理性人假设和个人主义方。从上面的可知,奥尔森的理论正是建立在这两种理论基础上而得以阐述的。

三、奥尔森集体行动理论的困境及其出路

(一)奥尔森集体行动理论的困境

奥尔森在《集体行动的逻辑》中明确指出集体行动逻辑的根本所在:个人利益和集团利益的冲突。集体行动的逻辑虽然和市场失灵有关,但奥尔森反对的是传统的集团理论家。传统的集团理论家认为当潜在集团的利益受到其他利益集团的侵犯时,它们能够很自然地建立相应的利益集团维护共同利益。奥尔森对上述观点进行批判。他认为任何集团成员都不能被排除在对集体利益的分享之外。理性的成员将避免承担集体行动的成本,而试图分享由他人提供的集体收益。如果每个人都存在着侥幸心理,集团行动将面临困境。这就是奥尔森集团理论中的困境——搭便车现象。

如何解决集体行动的困境呢?奥尔森从两方面提出解决“搭便车”困境。首先,集体行动的困境源于搭便车,那么通过引入集体物品的概念来解释和说明搭便车发生的机理。其次,集体行动的困境主要出现在大集团,小集团可以摆脱这种问题。在小集团中,由于集体规模较小,集团成员单独提供物品仍然可以获得净收益,集团成员之间的合作容易达成。所以要解决集体行动的困境就必须在大集团中进行选择性激励。

(二)奥尔森集体行动理论困境的路径选择

集团行动理论主要解决的是集团行动的困境。奥尔森通过引入集体物品,论证集体行动出现困境的原因并非缺少共同利益,而是集团成员的搭便车。为了使大集团摆脱集体行动的困境,奥尔森提出了选择性激励。

选择性激励是不同于集体物品激励的私人物品激励。塔洛克指出:“所谓选择性激励,就是指根据个人在生产集体物品时的贡献大小,有选择地提供给个人的激励。”奥尔森将选择性激励分为社会激励、经济激励、心理激励、道德激励等。

1.选择性激励的制度安排

奥尔森认为可以通过选择性激励诱导大集团成员参与集体行动,一种是将大集团分解成小集团,建立联邦结构,发挥社会激励的作用;另一种是由正式组织提供经济,解决激励不足问题。奥尔森在集团规模和集团成员构成对集体行动的影响之后,最终转向制度安排。

选择性激励要达到的目的是使个人利益成为集体利益的保护着。奥尔森试图改变集团所处的制度环境和激励结构,通过制度变迁的方式将不合作行为转变为合作行为。所以,奥尔森将选择性激励看做“特殊的制度”。

2.选择性激励的实施机制

走出集体行动的困境有赖于实施选择性激励。集体物品具有非排他性,自愿供给的集体物品被搭便车者分享。奥尔森将这种现象称为外部性。而要解决集体行动的困境就必须将外部性内部化。奥尔森将选择性激励分为正面激励和负面激励。正面激励是对贡献者的奖赏,负面激励是对非贡献者的惩罚,即社会激励和社会制裁。二者的目的在于弱化个人搭便车的动机,强化个人的贡献,将集团激励转变为个人激励。如果集团成员能够根据受益份额的大小分担相应的成本,集团行动过程中的外部性就会消失。集团困境就能很好地解决。

奥尔森讨论最多的选择性激励是经济激励。为了强调经济激励的作用,他认为大集团所采取的集体行动是选择性经济激励的结果。他以公会为例,认为正面的手段有为公会工人提供福利、保险、介绍工作、提供私人物品、保护工人免受企业主侵犯等,负面的手段典型如“纠察队收费”的强制。奥立弗在针对选择性激励效能的试验中发现,选择性负面激励明显地提高了合作率,产生了显著的作用。选择性激励的提出表明了奥尔森开始从制度角度来思考解决个体利益诉求和公共善的实现。

为了解决集体行动的困境,弱化集团成员搭便车的行为,奥尔森采取了选择性激励的方法。虽然选择性激励在克服集体行动困境方面有很大的作用,但是它并不是解决集团困境的唯一方法,我们还需从选择性激励之外的视角进一步研究集体行动的困境。

四、基本结论

奥尔森的《集体行动的逻辑》对集体行动理论具有重大的贡献。从外延上看,本书对集体行为的,极大拓展了经济学的研究视野和领域,尤其对于行为的更催生了公共选择理论的诞生,彰显了经济学的魅力。但是从内涵角度上看,贯穿全篇的“理性人”假设的模式的固化,不利于我们客观地面对现实,解决实际问题。

第十五篇 试论检察机关如何打击防范“小金库”诱发职务犯罪问题_司法制度论文

论文摘要 “小金库”既是滋生和产生经济犯罪的重要基地,检察机关应当采取有效举措打击防范“小金库”诱发的职务犯罪。本文了“小金库”诱发的职务犯罪案件的特点和原因,提出了如何打击防范“小金库”诱发职务犯罪案件的对策和建议。

论文关键词 小金库 检察机关 职务犯罪

“小金库”是指违反财政类的法律法规及有关规章制度,没有按照有关规定进行预算和支出的登记管理,用于存放财政资金或业务收入而私自设立的没有他人监管的资金帐户。

“小金库”的资金来源多样化,有的是故意截留的财政资金,有的是业务和经济活动中的合法收益,有的是业务中得到的回扣和礼金,有的是罚款,有的是利用做假帐套取的。“小金库”的资金流向也“多渠道”,有的是领导私分或单位员工私分,有的多用于发放各种奖金和补贴,有的用于报销通讯费、交通费、招待费等开支,有的用于没有审批的基础建设项目,有的用于购买计划外的车辆、电脑或办公用品。

事实证明,“小金库”的存在和使用对正常的财政收支是一种干扰,容易沦为敛财的重要途径,是滋生的温床,是给人小利、实现拉拢人心、非法牟利的重要工具。近年来,检察机关查处的挪用公款、私分国有资产、贪污、受贿等职务犯罪案件中,不少都涉及“小金库”的运作。“小金库”有可能涉及的罪名有贪污、职务侵占、挪用资金、挪用公款、行贿、对单位行贿、单位行贿、私分国有资产、私分罚没财物和隐匿、故意毁坏会计凭证、会计帐薄、财务会计报告等。WWw.meiword.CoM

据不完全统计,近三年来,广州市检察机关在查办职务犯罪案件中,因“小金库”引发的职务犯罪案件56件62人,涉及贪污、挪用公款、私分国有资产等多个罪名,涉案金额高达2000多万元,副处级以上要案19件21人。如何有效打击防范“小金库”诱发的职务犯罪,防止国有资产和集体财产流失,维护良好的社会风气,营造清正廉洁的政务环境,是摆在检察机关面前的一个重要课题。

一、“小金库”诱发的职务犯罪案件的主要特点

1.“小金库”的设立有深厚的思想意识根源。由于一些地区财政资金缺乏,一些单位接待任务多,一些部门收入渠道多,导致一些单位的有设立一个“小金库”的需求,以方便“消化”需要报销的帐目或自由控制资金的使用。于是,一些部门领导的思想意识异化,法律意识淡薄,权力欲望膨胀,企图通过设立“小金库的”形式,形成一个不受监督制约的“灰色地带”。

2.“小金库”诱发的职务犯罪案件涉案数额巨大,作案时间长。设立“小金库”引发的职务犯罪案件中,从犯罪嫌疑人私设“小金库”到被查处,时间跨度3-5年,大多数贪污、私分或挪用3次以上,涉及金额大,其中10-100万元案件27件,占48%,100万元以上的14件,占23%。如20xx年广州市番禺区检察院查处的广电系统集体系列案中,犯罪嫌疑人韩某某、郭某某、何某某等人以虚开发票形式共同侵吞公款,数额高达480多万元,犯罪过程历时3年多。

3.涉案单位点多面广,具有普遍性。私设“小金库”现象不但在一些国有企业存在,而且在一些学校等事业单位也不同程度的存在。有的单位不仅内部设立了“小金库”,而且下属单位如子公司、科、队、所也层层私设“小金库”。如广州市越秀区检察院办理的某港口机械实业总公司黎祁某某、陈某某等人贪污案中,犯罪嫌疑人分别在总公司及子公司都设立“小金库”,私分账外公款59万余元。

4.作案手段狡猾,具有隐蔽性。一般来说,“小金库”均为单位的主要领导授意或授权设立,掌控“小金库”资金使用的是单位的主要领导或财务人员。涉及“小金库”使用的人员往往具有共同的利用,案发后很难从他们身上突破口供和其他证据。手段具体表现为:做账外账,做假账或干脆不做账,由单位领导之间或主要领导与财务人员共同操作,经集体讨论以发放职工加班费、奖金、福利费等形式集体贪污、挪用、私分国有资产,或者领导私自截留款项,贪污、挪用公款。

5.窝案串案多,具有团伙性。“小金库”的设立往往得到单位或部门“一把手”的同意、默许,并逐渐由主要领导、财务人员等极少数相互勾结发展到单位领导集体与财务人员串通一气,共同贪污、受贿、挪用,或者以单位全体干部职工分发奖金、福利等名义进行私分,实现利益均占、风险共担,因此该类案件窝案串案多。如广州市番禺区检察院办理广电系统窝案中,电台正副职共同商定,领导班子成员默契配合,共同受贿、共同贪污、共同私分国有资产,使决策、廉政制度沦为摆设。

二、“小金库”诱发的职务犯罪案件的原因

1.单位领导的法制观念比较淡薄,生活腐化。有的领导或财务人员视“小金库”为自己的个人钱包,一有需要就随意从“小金库”提取资金;有的领导认为设立“小金库”使用资金方便,手续简单,且款项来源于单位、使用于单位,造福职工,合情合理,没有意识到私设“小金库”的危害性与违法性。

2.“小金库”设立日趋隐蔽,查处难度大。现阶段,私设“小金库”的方式从做账外账、做假账发展到将账外资金存放于管理人员家中或个人银行账户,隐蔽性增加,给案件查处带来较大困难。特别是当“小金库”具有为集体成员谋利的性质时,由于有着深厚的群众基础,设立“小金库”的领导往往为本单位员工所称赞和拥护,查处时容易引起该集体内部成员的抵触情绪,不利于调查取证。

3.法律制度不健全,监督力度不足。虽然私设“小金库”已被国家明令禁止,但我国目前还没有较为完善的法律法规对“小金库”行为进行查处或惩罚,也暂未有较为明确的处理标准和办法,使审计、税收等监管部门无法监督到位,这就使得一些单位或个人有恃无恐,在一定程度上助长了“小金库”风气的盛行。

三、打击防范“小金库”诱发职务犯罪案件的建议和对策

检察机关要认真已经发生的职务犯罪案例,积极发挥打击、保护、监督职能,在日常的职务犯罪预防工作中,注重结合“小金库”违法犯罪问题,加强对相关部门和人员的法制教育工作,利用检察建议等手段帮助相关部门完善制度,加大对涉“小金库”违法犯罪的打击力度,以“打”促“建”,努力减少“小金库”违法犯罪现象。

1.加强思想和法制教育,筑牢防线。加强党性和党纪教育,帮助广大党员干部树立正确的世界观、价值观、权力观和利益观,明辨是非,不断增强拒腐防变能力,筑牢拒腐防变的思想道德防线;加强法制宣传教育,提高单位、企业领导干部的法制观念和意识,促使其遵纪守法、依法办事,使人们充分认识到“小金库”存在的危害性,认识到“小金库”是滋生的土壤,鼓励群众对“小金库”现象进行举报;帮助广大职工和群众学法懂法法用法,学会运用法律手段行使监督权。

2.加强制度化建设,堵塞财务管理漏洞。财政和审计部门要加大对相关部门的财务管理的内外审查力度,严格管理预算外收入,增强经费的使用透明度,从源头上斩断“小金库”的资金来源,防范职务犯罪行为的发生。有关部门要从管理的薄弱环节和制度漏洞入手,有针对性的制定修改有关规章制度,建立健全严格的财务制度,加强收支两条线管理,防止出现“帐外帐”。

3.积极开展打击和预防活动,标本兼治。对“小金库”牵出的职务犯罪线索,检察机关要加大查处力度,从法律和制度上巩固专项治理的成果。在专项治理“小金库”的工作中,对屡禁不止、运用“小金库”肆意挥霍国家钱财的个人和单位,要从快从重处理。根据等四部门联合印发的关于治理“小金库”专项治理工作的实施办法,设计“悬赏”制度,调动单位或个人的举报积极性,严厉打击私设“小金库”的违法犯罪行为。同时,建议在财政收入中扩大各单位留存比重,使单位有能自主使用的经费,促使各单位各部门积极申报真实经营收入,主动申报纳税。此外,加强职务犯罪预防工作,运用身边的典型案例对案件多发单位的领导进行警示教育,积极预防“小金库”引发的职务犯罪。

第十六篇 试析民事----法修改给基层民行检察工作带来的机遇与挑战_司法制度论文

论文摘要 新修订的《民事----法》涉及面广,内容丰富,特别是加强了检察机关对民事诉讼活动的监督,这一方面给基层民行检察工作提供了良好的发展机遇,另一方面也带了严峻的挑战。本文从民事----法的修改给基层民行检察工作带来的机遇、挑战及如何应对等方面进行了论述。

论文关键词 法律监督 执行监督 公益诉讼 民事----法

一、机遇

民事----法的本次修订涉及面广泛,内容丰富,亮点较多,其中很大一部分修订内容是强化和完善检察机关的法律监督,这给基础民行检察工作创造了很好的条件、带来了前所未有的机遇:

1.扩大了检察监督的范围。修改前的民事----法第十四条规定“检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,修改后的民事----法第十四条规定“检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。虽然只有几个个字的修改,但是其改变却是全面的。修改后的民事----法明确规定检察机关有权对“民事诉讼”进行法律监督,就明确授权检察机关有权对民事诉讼的全过程(包括审判活动)和诉讼主体(包括法官、和诉讼参与人)进行全面的监督。

2.丰富了监督方式。修改前的民事----法规定的检察机关对民事审判活动实行监督的法定方式只有抗诉,虽然检察机关在实践中也摸索出了诸于“检察建议”、“纠正违法行为通知”等监督方式,但是由于不是法律明确的授权,“建议”和“通知”能否被采纳和授受,及其被拒绝后检察机关该如何处置,法律均没有规定,使得这些监督手段的效力大打折扣。在本次民事----法的修改中,增加了检察监督的方式和手段:修改后的民事----法第208条不但规定了检察机关可以对的生效判决、裁定和损害国家利益、社会公共利益的调解进行抗诉,第三款还规定“各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级提出检察建议”。wWW.meiword.cOM另外,为了强化检察监督,修改后的民事----法还授予检察机关有调查的权力①。

3.明确了检察机关的执行监督权。“执行难”和“执行乱”长期以来一直困绕着和胜诉的当事人,内部甚至政法委为了解决的执行问题都做出了很多改革和尝试,但效果都不明显。其中很重要的一个原因就是的执行监督一直缺乏一种有效的监督,但是长期以来对于检察机关对执行活动的监督一直都持不配合甚至是排斥的态度,而检察机关对于的这种拒绝甚至排斥的态度却又无可奈何,这其中最主要的原因就是一直以执行活动不属于“审判活动”为由,排斥检察机关对的执行活动进行监督。修改后的《民事----法》第235条规定:“检察院有权对民事执行活动实行法律监督”,明确授予了检察机关有权对的民事执行活动进行监督,解决了长期以来一直困绕着当事人申诉无门、检察机关监督无据的难题。

4.明确了公益诉讼制度。公益诉讼是经济发展到一定水平、社会发展到一定程度后的必然需求。但是根据修改前的《民事----法》规定原告的资格条件是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”而公共利益问题比传统民法个体间矛盾和纠纷要复杂得多,往往无法确定具体的直接利害关系人,或者是直接利害人没有能力起诉,而由于民事----法关于原告资格的限制,使得热心公益的组织、机构和个人无权诉讼,这使大量涉及公众利益的新兴社会问题(例如环境污染问题、消费者权益保护问题等等)绕道司法途径,引发,不利于和谐社会的建设。为此,《民事----法》新增第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向提起诉讼”,为检察机关代表国家以原告身份提起公益诉讼提供了比较明确的制度基础。

二、挑战及应对

民事----法的修改在给基层民行检察工作带来机遇的同时,也对基层民行检察工作提出了更大的挑战:

1.监督范围的扩大,对基层民行检察队伍提出了更高的要求。民事----法修改之前,民行部门的监督范围范围限于生效物判决和裁定,监督方式也限于抗诉,而根据民事----法的规定,抗诉只能市级以上的检察机关提出,基层检察院没有抗诉权,只能根据检察一体化的原则,办理由上级检察院交办的案件,只有建议上级检察机关抗诉的权力,而其建议抗诉并不对外产生法律效力,当事人甚至于不知道自己的申诉案件是由基层检察院所具体承办,法律文书的制作也是由上级检察机关做出,与当事人打交道的也是上级检察机关的工作人员,基层民行检察部门没有工作的压力和动力,加之刑事案件的压力与日俱增,基层检察机关的领导考虑到检力的有限,往往把年轻、业务能力强、学历较高的检察官安排到公诉、侦查监督或自侦部门,而将一些年纪较大,工作积极性和工作能力相对较弱的检察官安排到民行部门工作,以应付上级检察机关交办的案件,使基层民行检察部门办案能力很有限。民事----法修改之后,监督范围扩大到整个民事诉讼的全过程,既包括生效的民事判决、裁定,也包括损害国家利益和社会公共利益的违法调解,既包括民事审判活动,也包括民事执行活动,其中很多的职能都是基层检察机关自身的职责所在,不再是替上级检察机关“打工”的角色,其所作出的决定、所制作的法律文书,都是代表基层检察机关所作出来的,很多工作已经不再有上级检察机关的“把关”和指导,这对于基层检察机关民行部门来说,无疑将是民诉法修改后将面临的一大挑战。为了使基层民行检察工作适应民事----法的修改,切实保障国家法律监督权在基层检察工作中行到落实,必须要加强基层检察机关民行部门的人力资源配置,特别是要引进一批具有xxx律专业的法律人才,有条件的地方可以加大从引进审判人员的力度。

2.监督手段的增加,监督力度的加强,也会使基层检察机关民行部门的工作压力突增。民事----法修改之前,检察机关民行部门的有效监督手段只有抗诉,而基层检察院民行部门没有抗诉权,所以其工作压力不大。但是民事----法修改后,监督的手段除了抗诉,对基层民行检察部门来说,是主要的监督手段将是检察建议(包括再审检察建议),还有调查权,监督的职责和结果都将由基层民行检察部门自行来承担。另外,基层民行部门也将会在履行监督职责的过程中直接和同级及诉讼当事人打交道,使检法两家的关系从之前的注重配合到真正意义上的监督和被监督转变,基层的心理上将会产生较大的抵触情绪,这种情绪可能会通过不配合工作甚至于利用法律规定的不全面来拒绝接受监督,这种局面往往是很难在短时间内得到改变,一方面,检察机关要严格履行法律监督职责,充分运用民事----法授予的监督手段,另一方面,也要注重工作方法,在法律规定的范围内作出沟通协调工作。另外,基层民行检察部门也将与更多的当事人进行直接接触,这毫无疑问将增加工作量和息诉的工作压力。

3.执行监督“执行难”。检察机关对的民事执行活动进行监督虽然在本次民诉法的修改中得到明确,但是这仅仅是一个原则性的条款,在实际执行中,执行监督将是一个复杂的系统工程,既需要民行检察官在监督能力上能够与执行法官的专业水平相当甚至高于法官,你的监督才能监督到位并让接受检察监督,也需要民行检察官要有充分的息诉说理能力与当事人进行沟通,尽最大的能力做好当事人的息诉和解工作,尽量化解矛盾。另外,在监督机制上也需要进行了更进一步的完善:(1)在阅卷机制上就要明确检察官的阅卷权。以往司法实践中,检察监督的案件大部分是已结案件,案件的卷宗材料都已装订成册且大部分归入档案室,查阅案卷相对容易,但是执行监督案件大部分是未结案件,案件材料都在执行法官手中,调查案卷如果没有执行法官的配合,在操作中将很难操作,有必要进行规范;(2)规范执行和解机制的交流与沟通。基层民行检察部门在对执行活动进行监督的过程中,要注重和加强对执行的和解工作,交及将和解情况告知执行部门,执行部门对检察院已经立案监督的执行案件进行了和解的,也要及时将和解情况告知民行检察部门,以便于双方掌握案件的进展情况;(3)建立执行案件沟通协调机制。由于执行案件的情况较为复杂,民行检察部门受理当事人的申诉后,要及时就案件情况和执行机构进行沟通,并将检察院已经立案监督的情况告知,应当就案件的执行情况回复给检察院,并在执行过程中加强沟通与交流,必要时在执行过程中可以邀请民行检察官介入案件的执行。

4.公益诉讼操作难。虽然修改后的民事----法规定了公益诉讼制度,但是并没有如此前大家所期望的明确检察机关有提起公益诉讼的资格,而只是规定“法律规定的机关和有关组织”可以向提起公益诉讼,这样一来,检察院是否属于“法律规定的机关”可以向提起公益诉讼,又会在实际操作中产生一些疑问,需要国家在立法或检法两家在具体的司法解释中进行明确的界定。另外,民事----法在修改时并没有就公益诉讼作出明确具体的操作性规定,公益诉讼该如何进行也需要在司法实践中慢慢地进行摸索。而且,公益诉讼涉及的知识专业性很强,目前基层检察机关还缺少这方面的人才储备,所以,短期内要使检察机关能顺利并有规模地提起公益诉讼,也存在着较大的困难。在今后的工作中,一方面要加强与的沟通和协调,另一方面也要加强专业人才的培养、引进和储备,增强提起公益诉讼的能力。

第十七篇 试析检察机关如何服务保障民营企业健康发展_司法制度论文

论文摘要 民营企业是我国市场经济的重要组成部分,检察机关服务保障民营企业健康发展意义重大。检察机关可以从严厉打击犯罪,发挥诉讼监督职能,提供全方位的法律服务等方面促进民营企业健康发展。

论文关键词 民营企业 检察 服务保障

改革开放30余年来,民营企业已经成为我国市场经济的重要组成部分,并成为当前最具活力的经济增长点。近年来,我国民营企业发展迅速,其年产值增长率维持在30%左右,增长速度高于国民经济发展速度。但民营企业的发展还存在一些瓶颈问题,有关职能部门要创造良好的环境,保障民营企业健康发展。检察机关如何结合检察职能,服务保障民营企业发展,是检察机关服务经济社会发展大局的一个重要课题。

一、检察机关服务保障民营企业健康发展的重要意义

首先,服务民营企业发展,是检察机关围绕工作大局,为经济发展服务的客观要求。发展是科学发展观的第一要义,是执政兴国的第一要务,是党和国家的工作大局。在发展的广义范畴中,发展经济显得最为重要。无工不富,无商不活。现代经济的主要特征是工业经济,民营企业是国民经济的重要组成部分,他们的发展壮大,在社会经济发展中举足轻重。检察机关作为国家法律监督机关,肩负着为经济建设保驾护航的重任,为民营企业的改革发展服务是检察机关义不容辞的重要使命,是检察机关为第一要务服务的客观要求。

其次,服务民营企业发展,是检察机关促进社会和谐,实现社会经济又好又快发展的具体行动。WWW.meiword.COm构建和谐社会,是人类孜孜以求的目标,是建设小康社会的重要内容。经济基础决定上层建筑,实现社会和谐离不开经济作支撑。崇商重企,顺应了现代社会发展经济的要求,检察机关作为国家机器的重要专政工具,上层建筑的重要组成部分,所有的执法活动都必须服从和服务于经济建设这个中心,为民营企业的发展服务是检察机关服务经济建设最具体、最直接的表现,对促进和谐社会的构建具有重要意义。

再次,服务民营企业发展,是检察机关体现价值取向,更好地发挥职能的本身需要。实践证明,检察机关作为一个执法部门,不能脱离党的中心工作而强调行使检察权。检察机关必须紧紧围绕中心,努力服从和服务于党和国家的工作大局,才能有所作为,充满活力,实现最大的价值取向。检察机关把工作渗透到民营企业发展的全过程,确保检察工作始终与大局合拍、同步,使检察机关充分释放能量,在服务大局工作中不断发展自己。

二、检察机关如何结合检察职能服务保障民营企业发展

新形势下,检察机关应立足检察职能,坚持围绕中心、服务大局,不断探索服务民营企业发展的有效举措,努力为企业发展提供良好司法保障和优质法律服务,笔者认为,检察机关可以从以下方面服务保障民营企业健康发展:

(一)严厉打击危害民营企业经营发展的犯罪,为民营企业发展创造和谐稳定的社会环境

一要加强调查研究,与民营企业发展有关的犯罪案件类型,总结办理该类案件的经验,采取有针对性的举措提高办案质量和水平。如研究合同诈骗、强迫交易以及侵犯知识产权等与民营企业发展息息相关的破坏市场经济秩序的犯罪案件,发现侦破、打击该类犯罪的有效方法,确保高效打击犯罪。

二要成立专门办案小组跟踪办理侵害民营企业财产及经营者人身安全、妨害公司企业管理秩序及等犯罪案件,提高办案人员办理该类案件的专业水准。

三要严肃查处国家工作人员利用职务之便向民营企业及其经营者索贿受贿,以及因滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守造成民营企业生产停顿、交易中断、人身伤亡、财产重大损失等职务犯罪案件,为民营企业的健康发展创造清廉的政务环境。

四要确立对涉民营企业案件“优先受理”、“优先查处”、“优先监督”的三优先原则,统一执法理念,为民营企业权益保护工作提供明确指引。

(二)充分发挥诉讼监督职能,依法维护民营企业合法权益

一要通过依法抗诉及时维护涉诉企业的正当权利。对已经生效判决的涉及民营企业的民事行政案件,检察机关应当认真审查裁判的合理性和合法性,对符合抗诉条件的民事行政案件,依法坚决提出抗诉,维护民营企业的合法权益。

二是对依法不能抗诉的民事调解书,积极创新法律监督方式方法,保障企业合法权益。如广州市增城市检察院在办理广东粤景集团有限公司不服增城市民事调解一案时发现,该调解书内容严重违法,而涉案公司是一家注册资本4.6亿元、拥有数千名员工的大型民营企业,由于财产被查封,银行贷款不能续期,正面临倒闭风险。为挽救该濒临破产的民营企业、维护社会稳定,该院在取得上级支持后,依法向增城市发出再审检察建议书,并最终得到采纳,有效维护了民营企业的合法权益。

三要通过畅通涉民营企业渠道,及时化解针对企业的不良。控告申诉检察部门要认真排查涉民营企业案件,仔细甄别的合理合法性,发现有针对民营企业的不良行为,要及时调查了解情况,与有关职能部门一起维护好民营企业的合法权益。

四是以量刑建议的形式,注重人性化执法办案,保障民营企业正常生产经营。检察机关在查办涉及民营企业的职务犯罪及经济犯罪过程中,要注重讲究办案方式方法,实现人性化办案,对涉嫌犯罪的民营企业,慎用查封、扣押、冻结、限制人身自由等措施,充分听取涉案企业的意见,避免调查工作给企业带来负面影响。如在查办案件的过程中,对可能发生导致企业倒闭工人失业的情况,尽量向提出酌情从轻处罚的量刑建议,以避免企业陷入经营困境。

(三)提供全方位的法律服务,为民营企业发展营造健康规范的发展环境

一是以基层检察室为依托,为民营企业提供良好的法律服务。基层检察院可以在民营企业集中的开发区设置派驻检察室,定期与园区管委会召开工作通报会、建立重点民营企业信息资料库、汇编法律知识宣传手册,并派发给园区民营企业,为园区管委会及区内民营企业提供及时、高效、贴心的法律服务。对一些突发性的事件,派驻检察室可以积极介入,促成矛盾双方达成和解协议,避免了矛盾扩大,维护企业的正常生产经营。

二是善用检察建议,协助民企完善内部管理制度。检察机关可以结合办案总结涉民营企业案件的发案规律和特点,及时向党政机关、主管部门、发案单位提出检察建议,提高民营企业的自我防范意识,帮助民营企业及时发现经营管理中存在的薄弱环节,建章立制以堵塞漏洞。

三是加强沟通联系,积极构建支持民营企业持续发展的长效机制。检察机关要建立与工商联和民营企业联系的制度,经常召开保护和促进民营经济发展座谈会,广泛听取企业代表对检察工作的意见建议,认真听取民营企业经营者、管理者的意见建议,制定了保护和促进民营经济发展的相关文件,构建支持民营企业持续发展的长效机制。要通过实地调研全面及时地了解民营企业经营状况和存在的困难,结合检察职能,为企业提供法律咨询和法律培训服务,帮助企业掌握依法解决各类民事行政纠纷的方法、措施,降低经营风险。

四是开展经常性的法制宣传教育工作,促进企业守法经营。深入开展“检察官下基层、进社区、访企业”活动,定期邀请民营企业代表到派驻检察室参观、参加检察开放日活动等,让民营企业深入了解检察机关打击刑事犯罪、维护企业正常经营活动的职能和决心。与条件成熟的民营企业联合签署开展预防犯罪工作的实施意见,定期召开联席会议,开展形式多样的警示教育、法律宣传和咨询,增强民企员工法制观念,促进企业守法经营、健康发展。

五是主动延伸检察职能,为民营企业排忧解难。如广州市白云区检察院在办理一宗民行申诉案时发现判决并无不当,但一旦强制执行,申诉人某实业有限公司将面临停业甚至破产危机,二百余名员工可能因此失业,遂及时向企业所在的钟落潭镇反映,并联合相关职能部门做好维稳工作,成功促使申诉人与被申诉人就厂房租赁问题重新达成协议,从而避免企业破产局面出现。

第十八篇 试论基层纪委如何做好查办案件的工作_司法制度论文

论文摘要 查办基层党员干部违纪违法案件是基层纪委的一项重要职责之一。近年来,随着我国经济的飞速发展,部分地区的基层党员干部违法违纪问题时有发生,犯案手法也越来越隐蔽,这给基层纪检监察部门的查办工作带来了不小的挑战。因此,搞清基层纪委在查办案件中存在的问题与不足,找出与之相应的解决办法,在新时期显得尤为重要。本文就基层纪委在查办案件中过程中存在问题及解决对策做了浅显的。

论文关键词 基层纪委 违法违纪 犯案手法

一、基层纪委在查办案件工作中存在的问题

目前,纪委查办违纪违法案件存在的新情况、新问题,主要表现为以下几个方面:

(一)重视程度不够

查办基层党员干部的违纪违法案件,是基层纪检监察机关的重要职责之一,此项工作开展的成功与否,直接关系到我国经济建设的顺利进行。然而,在有些地方和部门对此还缺乏清醒、深入的认识,部分领导对纪检监察部门查办党员干部违法违纪案件的工作支持力度不够,思想上没有高度重视。因此,当一些违法违纪问题被媒体披露以后,一些地方首先想到的却是如何,捂着、掖着,想办法大事化小,小事化了,而不是想办法搞清问题的根源在哪,并找出解决办法。这种现状极大的制约了查办工作的开展,导致了不想办案、不愿办案、不敢办案的现象时有发生。

(二)查办的案件质量不高

查办的大案、要案件数较少,少的原因不是因为很少发生,而是因为纪检部门查处的力度不够,对于查办的案件所反映的问题只会停留在表面上,对于背后的深层次问题根本没有涉及,或者有所涉及也只是蜻蜓点水,做做样子。www.meiword.CoM所查处的案件大多是一些违反单位财经管理制度以及生活作风不正等方面的普通违纪案件,涉案金额较大,有影响面、典型性的案件不多。

(三)缺乏相应保障体制

纪委在查办案件中,体制保障不畅主要表现在以下几个方面:第一,有效案源线索较少,渠道单一。目前纪委获得线索主要是靠部门转来的,渠道单一且不畅,有些线索等部门转来已错过了最佳办案时间。第二,协调工作效果不理想。目前,尽管相关规定明确了纪委在工作协调领导小组中的组织协调地位,但作用发挥不够。特别是在与检察机关配合的整体联动不充分。一些大要案件的查办需要两个机关相互配合,通力协作,特别是对“两非”人员的找人和调查取证工作,纪委更是需要检察、公安机关予以大力支持。第三,查案时的所需人员调配、办案场所、办案经费、交通工具等缺乏相应的保障,目前这些都由同级党委统筹安排,缺乏主动性、灵活性、机动性,给查案工作带来难度。

(四)人员配置不够理想

其主要表现在两个方面:一是办案人员数量严重不足。很多地方,查办人员通常只有2-3名人员;有的基层纪委办案人员年龄层次两极分化严重,老的老,小的小,缺乏中坚力量。一些老同志缺乏办案热情,新来的同志缺乏经验,导致了“会办案的不想办、想办案的不会办”的尴尬局面的出现,办案队伍力量配置明显不足。二是专业化程度不高,办案队伍素质不适应。在基层纪委配备的现有办案人员中,专业型的人才很少,大多是从其他部门抽调过来,之前从未做过相关工作。专业人员的缺乏在一定程度上影响了案件查办的进程。三是轮岗制度不够合理。有的基层办案队伍变动过于频繁,流动性大,严重影响办案力量,导致查办案件工作缺乏连续性,案件质量也受到影响;而有的基层办案队伍却是过于稳定,轮岗的机会较少,这样一来导致了工作积极性不高,“厌战情绪”也逐渐产生。

二、基层纪委在查办案件过程中出现问题的原因

(一)以经济利益为导向的工作机制导致了认识上的错误

长期以来,有些地方形成以经济利益为导向的工作机制,重经济发展,轻党员、干部的教育、管理,一切以经济发展作为衡量一切工作好坏的唯一指标,忽视了对党员干部的教育。只要经济发展了,其他问题都可以原谅,另外,还有部分领导错误的认为查办了下属党员、干部,就等于给其脸上抹黑,影响自己任内的政绩,导致其对镇(街)纪委工作特别是查案工作重视、支持不够;有的甚至错误地把查处违纪违法案件同阻碍经济发展划上等号。

(二)“三不”导致了查处的案件质量不高

一是不能发现问题。办案人员缺乏专业的查办案件知识,面对基层党员干部作案时越来越隐蔽、越来越复杂的情况时,常常素手无策。面对线索,不懂得如常何着手调查,从中发现有价值的、实质性的问题;二是不愿发现问题。不愿发现问题主要是“三怕”,即:一怕情面上过不去;二怕遭到打击报复;三怕查处案件得罪人。三是不善于发现问题。在调查取证过程中缺乏查办大、要案的经验、技巧与敏感性,或就事论事或坐失良机,对群众反映问题的调查只停留在面上,不善于发现一些深层次、实质性问题,造成件成案率不高,导致大要案案源流失。

(三)经济条件跟不上

一是办案经费缺乏。查案工作的办公经费等一般都由当地同级党委、财政统一支出,而有些地方财政较为紧张,相应的办案经费也很难完全保障,办公车辆、办案场所也很难达到要求,这些都给查案工作带来不小难度。

三、解决对策

针对目前基层纪委在查办案件过程中出现的新问题,现就提出如下解决对策:

(一)转变工作意识,积极主动办案

查办基层党员干部违纪违法案件,是纪委监察干部的重要职责之一,该工作进行的好坏事关稳定、社会安定以及经济和社会各项事业的持续发展。作为基层纪委领导,要将查办党员干部违纪违法案件作为第一要职,要经常过问案件查办工作,为纪检监察组织查办案件解决困难、创造条件。办案人员要进一步深入认识查办案件的重要性与紧迫性,不断增强查案意识,加大查案力度,要牢固树立“有案不查是失职”的思想,“查不了案不称职”的共识和“不办案就是放纵”的新理念,把查办案件工作作为纪检监察工作的首要任务和“必修课”,变“不想查”为“积极主动地去查”,切实履行好自身的职责。

(二)扩宽线索来源,注重初查工作

查办案件,首先要解决“无案可查”的问题,也就是解决线索问题。针对目前线索来源渠道单一、不畅等问题,要扩大宣传,重视举报工作,对有关检举、投诉的群众来信来访要认真对待,及时处理,主动出击,对群众反映的问题要及时反馈。同时,要深入一线群众,倾听群众呼声,善于从中发现案源。

其次,要解决“如何查”的问题。初查工作事关整个案件的查处工作,初查工作做得好,办案工作才有可能顺利进行,反之,则很难继续进行。

(三)完善办案机制,责任落实到人

一是建立查办案件工作责任制。把办案工作查办党员干部违纪违法案件纳入年度考核任务,明确党委书记为查办案件第一责任人,纪委书记是直接责任人,把完成目标任务情况与年终考评相结合,对当年查办案件工作无能完成任务的,所在单位不能评为党风廉政建设先进单位并责令所在单位的领导应提出改进措施。二是坚持分片督查制度。由上级纪委与各乡镇建立查办案件分片负责制,市纪委常委、监察局局长要分片包口,深入基层,具体指导帮助。三是建立案件通报例会制度。上级纪委对各基层纪委查办案件情况逐月通报,定期召开办案工作会议,办案形势,交流办案经验,对办案得力的单位和个人给予鼓励。

(四)整合各方资源,形成办案合力

一是要健全完善纪检监察机关与司法机关以及组织人事、工商、海关、审计等机关和部门有关违纪违法线索通报制度,变被动为主动。二是要健全完善协调小组工作机制,对于查处大案要案过程中遇到的重大复杂问题,要及时进行沟通和协调,做到统一认识、统一行动、统一指挥,分工负责,相互配合,形成合力。三是要健全完善纪检监察机关与检察机关在调查取证和证据转化方面的协调机制。建议以协调小组名义发文,明确纪检监察机关和检察机关在查办案件中可采取多种配合方式,整合各方力量,实现优势互补,降低办案成本,提高办案工作效率。

(五)注重业务学习,增强办案能力

针对目前基层纪检干部业务水平不高的问题,要从以下两个方面加以改进:一是注重业务学习。要经常举办业务培训班,组织基层纪检监察干部系统学习案件检查、受理、案件审理等方面的业务知识,重点掌握查办案件的基本要求和方法,并结合本地已查处的典型案件,进行全面细致的剖析,从中总结经验,吸取教训。采用集中学习与平时自学结合的方式,定期或不定期地加强对案件检查业务知识的培训学习,有计划地、有目的地来提高基层纪检干部查办案件的综合素质。二是重视对新办案人员的培养。对于刚刚进入新上岗的同志,要帮助他们尽快融入角色,把握办案的基本要求;对业务素质一般的同志,帮助其拓宽办案思路,提高突破案件的水平;对业务水平较强的同志,则帮助其提高查处大要案的能力。

第十九篇 试析清入关前法律形式窥探_司法制度论文

论文摘要 习惯法贯穿于清一代,在整个清代法律制度中扮演着重要角色。清军入关之后,建立了属于自己的王朝,缔造了中国封建社会最后的辉煌。其法律制度的发展虽与其他封建王朝的轨迹相似,最终以成文法的方式得以展现。但清朝这一由少数民族建立起来的王朝,还是有其自身的特点,民族特色甚浓,导致其法律制度中民族习惯法的因素十分活跃。而清代习惯法的源头则必追溯至入关之前,本文即鉴于对入关前习惯法的梳理,以窥探清开国时期法律以何种方式公之于众。

论文关键词 清入关前 习惯法 汗的谕令

清开国时期,天命元年——顺治元年(1616-1644),仅仅28年。国家建制和法制建设都处于懵懂状态,但毕竟已经由落后的氏族社会过渡到了阶级社会。这一时期无论是、经济、文化相对于部落时代都取得了飞跃式的进步,法制建设也有丰富内容,这对清人最终入主中原,建立中国封建社会最后一个封建王朝具有划时代的意义。

纵观整个清代的法律制度,其发展轨迹是由原始的部落习惯逐步发展为习惯法继而形成带有强烈民族特色的封建制法律,其中习惯法因素影响着朝代始末。“在中国法律史上,大体可以说,法典以《唐律》为最显赫;习惯法则以清代为最发达。”梁治平先生的这段描述十分贴切,清朝的法律制度虽难免于法典模式,但习惯法的渗透力对于一个少数民族王朝法律制度的构建则更为显著。清代习惯法的发展历程呈现出延续性的特点,而在这个延续状态中,清入关前的习惯法堪称其源。那么,在习惯法唱主角的开国时期,作为统治工具的法是以何种形式发挥效用?又是否流传于后世呢?

一、清入关前法律形式之成因

(一)战争,汗的命令最有效

国之初建,必乱而无序。Www.meiword.cOm清入关之前,自努尔哈赤起兵之时,战事不断。而对于即将建立自己国家的女真人来说,氏族部落时期那种松散的组织形式和行事习惯,已经开始呈现弊端。一支强大的军队需要严密的组织和严谨的纪律,为了疆土扩大,战争的胜利,治军已成为开国时期两位大汗加强法制建设的最直接动力。为此,在组织建制方面,由氏族时期松散的狩猎行围组织发展建立了兵民合一的八旗制度,“出则为兵,入则为民,耕战二事,未尝偏废。”八旗组织兵民不分,也就意味着,治军之时也在治民,治军之令亦可通行全国。在行兵围猎方面,严明军纪,战时对于行军、战利品及俘虏的处置皆有奖惩制度;制定围猎禁令,对于围猎的方法及猎物分配都比照战时而定,使得满族人维系生活的手段,演变为强军的训练和演习。

所以,无论是努尔哈赤还是皇太极时期,治军之律均已成为最直接和最有效的约束法则。

(二)习惯,祖宗之法不可违

清入关前的习惯法主要缘起于女真族的部族习惯。努尔哈赤改元天命以前,满族的先民女真人仍生活在氏族部落时代,其社会关系得以维系的方式是部族内部世代相袭的习惯。部族习惯包含了部落时代人们生产和生活的方方面面。如,“同一共同体成员间互相帮助的习惯;共同决定内部重大事务的习惯;在集体生产中平均分配产品的习惯;血族复仇的习惯;族外婚的习惯;举行祭祀仪礼的习惯,等等。他们所反映的是全体成员的共同愿望。”对于极为重视祖训的清代统治者而言,传承先祖之法自不待言。

清入关前的部族习惯同样包含了诸多内容:一是平均分配。氏族社会的集体生产方式促成了平均分配劳动所获的社会习俗,这在以渔猎为生的原始部族中几乎为通例。以狩猎为生的满族人也不例外,其猎获之物的分配方式也追求平均主义这一习俗。二是婚姻习俗。社会的基本单位是家庭,而家庭的组成和延续则源于婚姻。因此,婚俗的作用不可小觑,除了可以延续后代以外,在平息冲突、稳定社会秩序方面也十分重要。其表现为婚姻、收继婚、抢夺婚等等。

二、清入关前法律形式演化路径

“我们根据什么判定某一些东西只是习惯,而另一些东西却是习惯法,或者,在什么情况下,习惯仍然是习惯,在什么情况下,习惯具有法的性质。”正是如此,入关前的治军之律,如何下达军营?不可违之祖训,如何成为通行全国之法则?这就要求在习惯向习惯法的演化过程中需要中间力量的介入。

(一)王命——不可撼动之权威

清开国时期,在以家族血亲为纽带建立起来的中,统治者大汗既是一国之主,又是整个大家族的家长。和族权集于一身,其所下达之命令有着至高无上的权威。无论是行军围猎的军律、惩罚违法之徒的刑责、婚殇嫁娶之民规等等都无异于国法。正所谓王之所命,不可违之。在《满文老档》、《清太祖实录》、《清太宗实录》等史料记载中,作为国法之王命随处可见。

(二)认可——最高统治者的确认

清开国时期,法制建设整体处于过渡时期。努尔哈赤时期,刚刚建立起全国,处于习惯法的初创期,也是部族习惯向习惯法的过渡时期。而到了皇太极时期,在对努尔哈赤习惯法的继承和改造,以及对明律借鉴的基础上,法律开始出现成文化趋势。天命四年五月,努尔哈赤在攻取开原城后,曰:“克此大城,获财物、牲畜、金银、绸缎、布疋等物至足。所获之物,……上至诸贝勒、大臣,下至小厮步行者,俱持公心均分之,使之各有所得。”这一谕令充分体现了努尔哈赤受部落时代平均分配原则的影响以及对这一原则的认可。随后,天命七年三月初三日,在此基础上提出了八家均分原则,此一原则随即成为清入关前习惯法的重要内容之一。天命六年五月初五,努尔哈赤书谕:“至於小事,即令地方官与尔等属下小官,同堂公断。若是大事,不可擅行审断,须送汗城理事大衙门,由衆人审断。……我亲生之八子,其下八大臣及下属众臣,五日一次,集于汗城理事大衙门,焚香拜天,开读我所颁公诚存心之篇,乃将各案再三听断。……”这是努尔哈赤针对入关前的审判程序所下发的谕令。其中,区分大小案件,分级别审理的做法,则是在对部族时代遇事相议和审案习惯的认可和改造的基础上形成的。此类对部族习惯进行认可,使其成为习惯法的谕令甚多。

总之,汗对部族习惯的认可,是清入关前习惯法形成的最主要路径,由此产生的谕令也构成了清入关前习惯法最重要的法律形式,更成为其法律制度中不可或缺的元素。

(三)共识——统治阶级共议之举

清入关之前这段时期,国家的最高统治者汗对国家的一切事务均享有最终的裁决权,这是不争的事实。但在处理军国大事时,由于受氏族议事会残余的影响,努尔哈赤经常与诸贝勒大臣共议国事。此形式相沿甚久,具体体现在议政会议的沿革中。万历四十三年(1615年),努尔哈赤谕:“遴选审理国事之公正贤能人士擢为八大臣,继之委四十名为审事官,不食酒肴,亦不贪金银。每五日集诸贝勒、大臣入衙门一次,协议诸事,公断是非,著为常例。”这是清入关前议政制度的先例。之后,天命七年三月初三日,努尔哈赤又提出了八和硕贝勒共议国政的设想,进一步阐释了议政制度在清入关前国家中的作用。

纵观史料,有关共议军国大事的记载并不少见。由此可知,清入关前的统治阶级在共议国事后,针对所议事项(包括对部族习惯的认可)达成一致意见而颁发的决议或命令,也是习惯法的形成路径之一。

三、清入关前法律形式的表现方式

清开国时期,国家和法制建设都处于起步阶段,尚不成熟。成文法偶有显露,法律的主要表现形式为习惯法。

(一)汗的谕令

清入关以前,的最高统治者(汗)所颁布和认可的谕令是这一时期法律的最基本表现形式。作为一个由氏族部落发展起来的,家族血缘关系仍旧起着纽带作用。无论是努尔哈赤还是皇太极都有两种身份,既是国家的汗又是家族的大家长。其所颁布的谕令对国对家都具有约束力,是最重要的法律形式。

此外,谕令还包括军律和军令。由于军事活动对于满族国家的建立起着十分重要的作用,为了确保战事的胜利,努尔哈赤颁布了一系列行兵作战和分配战利品的军律和军令。因此,军律、军令也可作为一种法律形式。

(二)文书和议定规则

谕令固然是清入关前习惯法最重要的法律形式,但并不是唯一的法律形式。受议政制度的影响,诸贝勒大臣在某些方面也享有立法权。

首先,八王发布的文书天命七年三月初三日,努尔哈赤提出“八和硕贝勒共议国政”的设想,八和硕贝勒也开始享有立法权。八王共议后发布的议定结果也成为法律的表现形式之一。天命八年七月二十一日,汗定曰:“凡下书诸申者,皆以汗之书颁发之;凡下书汉人者,皆以八王之书颁发之”。努尔哈赤的这条谕令进一步阐明了八王共议的决议可以作为一种法律形式存在,并以文书的形式确定下来。

其次,诸贝勒大臣议定的规则天命七年六月十七日,诸贝勒议定:“百鞭折杖五十。嗣后,二鞭折一杖,废止刺耳鼻之刑”。天命十一年八月初三日,诸贝勒为收取税课定曰:“人、马、牛、骡、驴、羊、山羊等七项,一两取税一钱,分为三份,……除此七项以外,其他各物皆免取税。”这两道谕令分别从刑事和民事两方面展现了诸贝勒在立法方面的权力,可见议定规则系为法律形式。

(三)成文法令

除了上述常规法律形式外,偶有出现的具有单行成文法性质的法令也可以构成清入关前法律形式之一。最具代表性的则是天命七年三月(1622年)努尔哈赤颁布的《禁单身行路谕》。天命六年,努尔哈赤率军攻占辽沈地区之后,遭到了居民的强烈反抗,各地纷纷出现八旗官兵被杀事件,形势日趋恶化。对此情形,努尔哈赤颁布谕令,规定“自此以后,行路不许人数过单,务集十人以上结伙同行,若结伙不满十人,仅以九人同行者,见即执之,罚银九钱,八人者罚银八钱,七人者罚银七钱,五人以下者罚银五钱。”此谕令一方面限制了某些旗人的嚣张气焰,缓和了恶化的形势;另一方面也保护了旗人的人身安全。从某种程度上讲,《禁单身行路谕》可称之为一个单行成文法。

综上所述,清入关前的法律制度以习惯法为主,主要表现形式即是集王权和家长权于一身的汗所颁行的谕令。这一时期的法制建设对于有清一代的法律制度形成完备的体系,起到了奠基作用。细数整个清代的法律制度,不难找到入关前习惯法对其内容和体制构建的影响。对于法律的表现形式而言,虽表达方式有所改变,但实质内容依然可以融会贯通。从某种层面上来说,清朝入关以后的法制建设,正是对开国时期法律制度的传承和拓展,并不断完善使之通行于大清疆土。

第二十篇 试论检察机关鉴定机构认证认可初探_司法制度论文

论文摘要 司法鉴定机构进行资质认证或实验室认可可以规范鉴定程序,规范鉴定人活动,保证检验鉴定的科学性、客观性和准确性;依靠认证认可管理体系进行管理,可以极大地提升司法鉴定行业管理水平,使鉴定质量管理步入规范化、标准化、科学化管理轨道,是司法鉴定机构未来发展的方向。

论文关键词 鉴定机构 资质认证 实验室认可

最近几年,全国各地司法部门及社会的司法鉴定机构正在如火如荼的开展着资质认证和实验室的认可工作,建立这套管理体系是鉴定机构未来发展的大势所趋。按照高检院的布署,各省市检察机关也正在按照时间表全面推进司法鉴定机构认证认可工作。对司法鉴定机构进行资质认证和实验室认可,可以规范司法鉴定活动,保障司法鉴定质量;也可以提升司法鉴定管理水平,推动司法鉴定行业健康有序发展,为司法活动的顺利进行提供技术保障和专业化管理服务。

一、司法鉴定机构认证认可产生的背景

认可是指正式表明合格评定机构具备实施特定合格评定工作的能力的第三方证明,是权威机构对某一组织或个人能力完成特定任务做出正式承认的程序。司法鉴定机构实验室认可是由国际性、专业性、权威性的第三方机构对司法鉴定实验室检验鉴定能力予以承认和证实,以保证司法鉴定实验室鉴定主体合法、人员能力相当、设备状态优良、鉴定程序规范、鉴定方法科学、质量控制严密、技术管理高效、鉴定意见可靠。

20xx年2月28日,第十届全国常务会第十四次会议通过了《全国常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》,要求从事“法医、物证、声像”三大类司法鉴定机构必须依法通过计量认证或实验室认可。WWw.meiword.CoM根据《决定》的规定,20xx年7月25日,由司法部、国家认监委联合发出了《关于开展司法鉴定机构认证认可试点工作通知》(116号文),明确提出“依法将认证认可的结果作为司法鉴定机构准入和执业过程中保持准入条件的重要依据,做到规范一批,做强一批,淘汰一批”。并于20xx年9月在京召开了司法鉴定机构开展认证认可试点工作部署动员大会。试点期内,在试点地区已经从事或者拟申请从事法医类、物证类和声像资料类司法鉴定业务的法人和其他组织,应当参加并依法通过国家级或者省级资质认定(依据《司法鉴定机构资质认定评审准则(试行)》cma),或者实验室认可(依据cnas)。经省级司法行政机关与省级质量技术监督机关同意,从事其他鉴定类别的司法鉴定机构也可以申请相应资质认定。20xx年4月16日,国家认监委、司法部联合印发了《司法鉴定机构资质认定评审准则(试行)》,并于5月底再次在京召开了司法鉴定机构认证认可座谈会暨《司法鉴定机构资质认定评审准则》宣传大会。目前,上述试点已经结束,全国范围内全面开展司法鉴定机构的认证认可工作已经全面启动。

根据上述文件的精神,司法鉴定机构的认证认可将决定未来司法鉴定机构的生死存亡,虽然目前只是涉及那三大类的鉴定机构必须要通过认证或认可之后才能存在和持续经营,将来必定会延伸至其它类别。通过认证认可工作将会淘汰一批鉴定机构,基础条件差(人员素质低、设备陈旧、场地有限、业务稀少、执业不规范等)的司法鉴定机构将很难通过认证认可,从而退出司法鉴定市场,而基础条件好、人员素质高、执业规范的司法鉴定机构则获得了发展良机,将继续做大做强,从而促进司法鉴定行业的健康发展。

二、检察机关鉴定机构认证认可的必要性

(一)法律法规的强制性要求

1.20xx年2月28日司法鉴定机构管理办法规定从事检验鉴定必须获得计量认证或实验室认可。(2)高检发办字[20xx]33号《检察院鉴定机构登记管理办法》第九条申请鉴定机构资格,应当具备的条件之一就是:具有在业务范围内进行鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。

不开展认证认可工作、或不能通过认证认可的现场评审、不能取得认证认可证书的司法鉴定机构(目前主要针对法医类、物证类和声像资料类这“三大类”司法鉴定机构,将来应该会扩大到所有类别的司法鉴定机构),将被清退出司法鉴定领域。

(二)鉴定机构自我改进的需要

1.鉴定机构提高管理水平和保障技术能力的要求。目前,我国的司法鉴定机构普遍存在着人员配置不到位或青黄不接;检验设备配置不齐或老化落后;检验环境设施较差;有的鉴定机构鉴定方法不统一,由被鉴定人随意选用;有的鉴定机构不注意检材的保存保管,随意处置,管理松散等诸多问题。还有的鉴定机构不严格执行《司法鉴定程序通则》等法律法规的要求,违规、违法鉴定屡有发生。

要解决上述问题,就非常有必要按照国家的规定,按照认证认可的准则建立起司法鉴定机构的管理体系,通过严格执行鉴定流程、认真执行质量监督、落实质量控制措施、加大培训和学习力度,从而提高司法鉴定机构的管理能力和技术能力。

2.鉴定机构规范管理、减少风险的需求。司法鉴定在司法活动中作用重大,很多时候会直接影响到案件的最终判决,有可能会引发诉讼当事人对鉴定结论产生争议,并以此为由长期上诉缠诉等不良影响,可见,司法鉴定机构也承担着很大的社会责任。通过司法鉴定机构的认证认可工作,可使司法鉴定机构的工作更公正,更规范,更科学,减少争议,减少诉讼成本,减少风险,从而提高鉴定机构的公信力。

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