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侵权法能否阻却医疗赔偿二元格局_行政法论文十篇

2022-04-14

侵权法能否阻却医疗赔偿二元格局_行政法论文十篇

医药论文】导语,您所阅读的本篇文章共有86283文字,由戚建旭精心纠正后,上传到祈祷工作报告网!患者(patient)是指患有疾病、忍受疾病痛苦的人。侵权法能否阻却医疗赔偿二元格局_xxx论文十篇感谢来阅览!

侵权法能否阻却医疗赔偿二元格局_行政x文 篇一

新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限,但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。由全国人大常委会撤销抵触法律的xxx规,在规范层面并没有什么障碍,但在现实层面,基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全,拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 

【关键词】侵权责任法;医疗赔偿;保护义务;实现义务   

【正文】 

21世纪00年代的最后几天里,《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”,第七章开章首条就明确并重申:通常情况下,对于患者在诊疗活动中所受到的损害,医疗机构及其医务人员只要“有过错”,医疗机构就应承担赔偿责任。 

有过错就赔、没过错不赔,并不是《侵权责任法》的首创,在司法事务中,部分医疗赔偿案件就是如此行事的;只不过以前依据的是《民法通则》,而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是,其他部分的医疗赔偿案件,在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的,这个逻辑是:构成医疗事故就赔,不构成不赔。 

于是,为一项医疗损害寻求赔偿,有了两种不同的选择。不同的选择,在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上,都会产生不同的结果,甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”,它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》,是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢? 

一、医疗赔偿的二元格局现象 

顾名思义地说,医疗事故危害性高于一般的医疗过错,医疗事故的范围远小于医疗过错。wwW.meiword.cOm但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象:医疗事故获得的赔偿低,而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了,而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。 

第一,责任构成不同。在医疗事故纠纷中,构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故,至少要满足三个前提,一是存在违反医疗卫生xxx律、xxx规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为,二是至少导致患者明显人身损害,三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中,构成要件简单明了:有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松,患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中,医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是,两类赔偿所所涉及的纠纷类型,表面上是泾渭分明的。 

第二,责任认定程序不同。医疗事故的认定,须由指定机构作出,即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定,考虑到专业知识的限制,并减少对鉴定结论可靠性的质疑,当事人或也会交由一定的鉴定机关进行鉴定,例如,司法鉴定中心,但并不限于唯一的机构。 

第三,赔偿数额不同。医疗事故赔偿,所计算的项目和标准主要是十一个:医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围,除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外,还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看,医疗过错赔偿项目更为宽泛,计算也更为宽松。 

更严格的构成要件和认定程序,使得医疗事故的认定较之医疗过错要难,这本无可厚非;但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然,医疗事故责任者须承担的法律责任并不少,除了赔偿,还有对医疗机构和责任人员行政处罚、行政处分或者纪律处分等。但对于受害人来说,没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿,只能借助较轻的责任认定,这个博弈逻辑看似荒谬,却是务实的。荒谬与务实并存,其原因在于背后的制度逻辑。 

二、二元格局背后的规范冲突 

二元的赔偿实践,是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》(20xx)。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》(1986)第106条,这是第六届全国人大通过的一项基本法律;在这个延长线上,第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》(20xx)对此进一步予以明确;计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》(20xx)。于是,一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突,其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。 

在法规范层面,这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上,xxx规与法律之间的冲突,适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上,《xxx》第67条规定,审查xxx规是否与上位法相抵触的的权力,属于全国人大常委会,这项审查权可以由全国人大常委会内部组织主动启动,也可由外部主体被动启动。《立法法》(2000)第90条规定了可以启动被动审查程序的提请主体,包括有权提出审查要求的、、最高院、最高检和省级人大常委会,以及有权提出审查审查建议的其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人。20xx年修改的《xxx规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了专门委员会、法制工作委员会可以启动主动审查程序,并对两类被动审查程序和两类主动审查程序进行了一定程度的细化。除了启动环节的不同,四类审查程序的后续审查程序基本相同,由有关专门委员会会同法制工作委员会审查并得出审查意见,若审查意见是撤销所涉xxx规的,经一系列内部程序后,最后须由常委会会议审议决定。  可见,理论上,消除医疗赔偿的二元格局的步骤是明晰的,由外部主体提请也好、由全国人大内部组织发动也好,如若审查发现抵触上位法是成立的,由全国人大常委会决定撤销《医疗事故处理条例》即可。但是,迄今为止的现实表明, 走完这段不算复杂的程序基本上是不可能的任务,20xx年孙志刚事件能够引发自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、20xx年唐福珍事件将引发《城市房屋拆迁管理条例》被废除,但都没能推开全国人大常委会法规审查程序的大门。 

三、规范冲突背后的现实困境 

清晰明了的实体原理、有法可依的程序步骤,却撼动不了医疗赔偿二元格局,原因不在于法律规范本身,而在于其背后部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素。 

盘根错节的因素促成了见仁见智的观点。学者梁慧星说坚定地指出,侵权法一生效,条例自动废止。全国人工委副主任王胜明则明确说,条例仍有效。这个截然相反的观点是耐人寻味的,法工委作为全国人规审查工作的实际担负组织之一,其工作人员不应轻言未经审查的xxx规无效是对的,但直言争议正处于风口浪尖的条例有效,同样有失谨慎;而且,言条例有效等于让侵权法医疗损害责任部分的效力大打折扣,而法工委是侵权法起草工作的核心力量。这个并不符合法工委立场的表态,恰恰体现了问题的复杂性。无怪乎,出现了第三种观点,学者杨立新折衷持论地说,侵权法在这个问题上无声胜有声,什么都没说。 

《侵权责任法》能使医疗纠纷中的患者获得较《医疗事故处理条例》更多的赔偿,但作为赔偿主体的医疗机构将支付更多的赔偿成本,自然不愿意看到医疗过错赔偿方式被全面适用,但更实质性的阻力则来自于卫生行政部门。我国的卫生行政部门,并不是单纯的监管机关,还同时是医疗机构的主管机关,在很大程度上发挥着医疗机构行业协会的功能,简而言之,它不是中立的第三方,还发挥着医疗机构代言人的角色;我国公立医疗机构为主的格局,更强化了卫生行政部门这种角色定位。《医疗事故处理条例》若为侵权法的相关规定所取代,卫生行政部门要在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员的权益、维护医疗秩序,难度就会大大增加。 

四、现实困境背后的解决之道 

医疗赔偿责任的认定,对医疗机构以及卫生行政部门会产生如此直接而巨大的影响,是医疗赔偿二元格局顽强存在的重要原因,其本身又与医疗风险分摊机制的缺位直接相关。医疗卫生是高风险行业,责任风险若无从分担,自然需要构筑一个避风港,港内港外的落差成就了医疗赔偿的二元格局。因此,推广与落实医疗责任保险制度,设立医疗风险基金,分解医疗风险,是消除二元格局的必要前提;否则,即使强行消除二元格局,个案中患者方的利益固然获得了保障,但医疗机构不堪重负,将使每一位就医者成为最终受害者。 

全面推行医疗强制责任保险并不是国家强制、医院投保地简单行事,国家需要承担更多,包括必要的直接投入。这不仅是现代医疗服务的重要组成部分,而且是国家完善医疗保障体系的重要组成部分,医疗赔偿二元格局的消除有赖于它。就国家义务的类型而言,医疗赔偿纠纷的处理过程中,国家是以裁判者的角色履行保护义务,而在完善医疗保障制度、推行医疗强制责任保险的过程中,国家以参与者的角色履行实现义务或给付义务。妥善消除医疗赔偿二元格局,国家不应该就医疗赔偿论医疗赔偿,而应同时以参与者的角色积极投入。 

如果说医疗事故伤害了受害人的身体,因鉴定为医疗事故获得的赔偿额反而少了,则伤害了受害人的心灵;前者只是来自事故责任者的伤害,后者则是来自国家法律的伤害;前者伤害的主要是受害人,后者伤害的是和谐社会、法治国家的建设的建构。为了消除这种伤害,《侵权行为法》(20xx)所迈出了重要的一步,但暂时尚无法成为最后一步。或通过司法解释、或在个案中挤压《医疗事故处理条例》适用空间的做法,仍将成为二元格局存续中的应对办法。随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全,拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。

浅谈医患纠纷的预防及解决_行政x文 篇二

内容提要:本文从医患纠纷产生的原因,医患纠纷发生后医患双方的心理状态以及处理医患纠纷的渠道,进行全面,其目的就是为了有效预防医患纠纷的发生和及时、公平、合理的处理医患纠纷。尽量做到医患纠纷出现后医方的医疗秩序和患方的生活秩序不受大的影响,从而使目前的医患纠纷中处于比较紧张的医患矛盾趋于缓和。

关键词:医患纠纷;预防;解决

正文:

三十多年的改革与开放,给人们带来大量物质财富,同时也使人们的思想意识由改革开放之前的重视精神生活,日益演变到现在的注重追求物质利益,从而人际关系也日益物质化。在目前这样大的社会环境中好人做好事得不到人们的赞誉,见义勇为者得不到社会应有的回报。本来是很正常的逻辑思维,却无辜的在人们心目中无端的产生了几个为什么。人与人之间信任感下降,彼此缺少应有的诚信。医患纠纷的发生和愈演愈烈正是局部社会现实的一个缩影。

一、医患纠纷的发生原因:

(1)、卫生行政部门在医疗事故的发生、处理方面的起到一定的负面作用

在追求物质利益的思想主导下,卫生行政管理部门无利不作为,有利乱作为,无利严管理、乱管理,有利轻管理、不管理。从体制上、制度上造成医疗服务市场的混乱和无序,按照现行的《医疗事故处理条例》12条、39条、42条、43条、46条、55条、56条、58条规定,医疗事故发生后县级医疗卫生行政管理部门有权进行调处和委托医疗事故鉴定,并对发生医疗事故的医疗机构及其直接责任人员给与必要的行政、纪律处分,57条对参加医疗事故技术鉴定的工作人员在鉴定过程中违规行为也作出明确规定。WwW.meiword.coM可事实上医疗卫生行政部门在处理医疗事故中要么是机械的执行法律条文,要么是在执法过程中明显偏袒医方,不能秉公执法、公正处理,处理结果以法律规定相差甚远,更不用说医疗事故发生后患者要求赔偿的心理期望值。河南登封县开胸验肺事件的发生,给人们心目中造成挥之不去的伤痛。因此,医患纠纷在卫生行政部门处理时不能得到及时的化解,案例大量存在……

(2)、市场经济的确立使人们的人生价值取向偏重经济利益,轻视人际伦理,风俗良俗等方面的追求。

人生价值的体现,表现在社会上的各个领域和不同的行业。一般说来,只要对经济发展、科技进步、社会和谐有利的,都会得到社会的认可和赞誉。古代的诸子百家思想影响了一代又一代中国人,现在他们的思想在世界上仍然比较出名。年轻的战士雷锋,走过自己短短的26年人生之路,却能够名垂青史,更使凭他那熠熠发光的助人为乐的精神而著称于世,并不断被世人所推广。回顾新中国的建国史,无数革命先烈在极其艰苦的条件下不计个人得失牺牲自己闹革命,那时我方的条件无论是物资供应、还是军事装备都远不如敌对一方,可他们克服重重困难取得一个又一个的胜利,究其原因主要是他们有一个崇高的理想。他们之所以在人类历史上留下浓厚重彩的一笔,不是他们这些人有多少物质财富,而是他们给后人留下丰富的精神财富。那时人们是吃苦在前享乐在后,时时讲团结处处比奉献,虽然处在经济落后物质贫乏的年代,但人们毫无怨言。市场经济虽然主要是以物质的使用价值为考量对象,在物欲横流到处都充满着各种诱惑的今天,由于长期以来轻视精神方面的教育,使现在人的世界观发生了巨大的变化,这也许是经济转型期的必然,人们的世界观发生裂变时不可缺少的过渡阶段吧。在这种社会的大背景下,医院及医院的医护人员医德远不如从前,他们的一切诊疗行为都围绕经济利益转,置《医疗事故处理条例》第5、6条明文规定于不顾,做出一些侵害患者身体健康的行为,这才是医患纠纷发生的根本原因,医患纠纷发生后双方当事人站在自己的角度考虑各自的利益,在得理不让人,无理也要抢占三分的情形下,双方矛盾必定尖锐无疑。

(3)、医院在履行医疗服务合同时,为了片面追求经济利益,草菅人命,是医患纠纷发生的主要原因。

患者发生疾病,很自然的就想到医院,这是一个具有完全民事行为人很自然的选择,作为医院以“救死扶伤”为己任,可医院为了自己的经济利益,无论他是不是医护人员,就让他穿上医院的标志服,更有甚者让其坐门诊给患者看病,有的医院把门诊病房和关键科室发包或承租给他人进行经营,有的医院给医生下发经济指标,迫使医生不得不故意放弃具有悠久历史传统和经过无数次临床实践证明并行之有效的“望、闻、问、切”诊断方法。患者一旦来看病,就让患者做ct、b超、彩超等等检查和名目繁多的化验,一系列凭仪器进行的检查及化验都做完,结果倒是完全正常,可是患者需支出检查、化验费用少的数百元多的近千元,医护人员在进行检查化验时有时还会发生仪器操作及观察方面的失误使患者的合法权利受到侵害。医护人员为了完成医院下发的经济指标,故意开刚上市的价格昂贵新药而放弃同样能治病价格低廉的药品,无论并大病小都竭力主张让患者住院,都让患者打点滴,……,医生给患者无论是看病、检查、化验、开处方、到药房拾药还是在手术室做手术,患者手术后在住院期间的护理,乃至出院时的结账的每一个环节,患者一直处于担心忧虑的状态。医疗过错和医疗伤害的不断发生,医患纠纷发生后医方的蛮横,处理医患纠纷的部门不能依法办事,使患者感到维权的艰辛,从而导致患者有病不敢到医院医治。更具有讽刺意味的是患者在有病后到市级、省级医院花掉数万元的医疗费最后被医院下了病危通知之后最后在有病乱求医的思想指导下找到一些农村的老中医,结果吃上两副中药花上十几元钱病就好了,我们知道医治患者的疾病受患者的自身条件等多方面因素的影响。但这并不排除某些医院医护人员医德方面的问题,致患者白白的花掉医疗费对患者的病非但没有医好况且还会是患者的病情加重的案例发生。更有甚者医生在给病人开处方时开大处方,一个处方少的近百元多着上千元。有的医院为了追求高额利润,采取非正常的进药渠道,药价层层加码,导致药价虚高。假药、劣药充斥医院药房,坑害患者。一个平常的头疼感冒在本来花上几元钱都能看好的病而在某些医院往往要花上几百元才能医好,这样就形成患者看病难、看病贵的局面。患者有病在医院看不起病,医院的病号就少,医院病号少,经济收入就少,由于医院经营者主导思想没有变,在经济收入少的情况下为了维持自己的高额利润,把提高服务标准和医疗服务的价格作为扭转医院效益下滑的主要措施,这样以来,患者到医院看病的就更少,长期下去就会形成恶性循环。医护人员追求经济利益的目标不变,在给患者做手术时利用职权向患者家属吃、拿、卡、要,患者家属在不能使医护人员满意的情况下,医生在做手术时敷衍了事,心不在焉。有的医生给病人做过手术后,把纱布、手术器械留在患者的腹腔内,有的手术后却发现病灶未处,而是误切人体正常器官。或者伤害体内其他正常器官,这样的案例不胜枚举。有的医院为了追求经济效益,借用媒体和学者、影星的名人效应对外作虚假宣传,雇用医托欺骗患者,…………。医院的上述行为无不是以损害患者地利益为代价,来换回自己一时的经济利益。这是形成现在群众看病难、看病贵局面的另外一个不可忽视的原因。

(4)、普法宣传的深入,人们维权意识的觉醒和逐渐提高,是医患纠纷发生的次要原因。

改革开放的三十多年,也是我国建国以来法制建设速度最快的三十多年,法律法规的不断和日益完善,使我国的各行各业都在法律法规的规范之内正常有序进行。随着一浪高过一浪的普法宣传,群众的维权意识空前提高。对于医院的一些不合法,不符合医疗法规和医疗常规的过失行为,理所当然的受到患者及其家属的质疑,由于双方的立场不一致和利益的对立性,必然促使医患双方矛盾和纠纷的发生。在处理医患纠纷时,当事双方态度和方法的失当,再加上卫生行政机构的不公正的处理,使医患纠纷的矛盾不断升级,严重的影响医院正常的医疗秩序,同时也不同程度的侵害患者的利益。再者,由于患者及其家属对医疗知识的缺乏,把医院在治疗过程中的某些正常无过错行为而出现的意外结果,误认为医院有责任,并且固执己见。他们在社会闲散人员的蛊惑下寻衅滋事,医患双方关系紧张,这也是发生医患纠纷的另外原因。

(5)、宣传媒体的广泛发展,医患双方把本来不具有可比性的案例强行进行比照,加剧了医患双方矛盾解决的难度。

广播、报纸、电视、手机、网络五大宣传媒体的共存,使我们快速的进入了信息时代,快捷、海量的信息使我们增长了知识,及时了解世界各地发生的一切。一旦遇到麻烦,上网查找法律依据和寻找有关案例,成为一般人的首选。再加上家电下乡的推广,更加快了电视、手机、网络在群众中的的普及程度。由于当事人是在医患纠纷发生后才着手向有关人员进行咨询,查找法律依据和有关案例,时间紧,任务急和对案情了解的不系统,即便是有时找律师和专业人士咨询,难免会出现与自己的案情不相符合的情况。针对上述情况,医患双方依据自己查找的依据,固执己见,互不让步。在一定程度上也增加医患双方的矛盾,为医患双方矛盾的解决增加了难度。

二、医患纠纷发生后双方的心理状态

医患纠纷发生后,从医院的角度考虑有三种心态即:一种是医院利用自己的专业知识,推脱责任拒不担责的“躲避型”担责原则,第二种是医院在患者有证据证明医院在治疗过程中有明显过错时,利用自己现有的社会资源和专业知识,通过恫吓、虚假承诺、欺骗等不法手段,以达到给患者象征性补偿,明显袒护直接责任人使其规避行政责任乃至刑事责任处罚的“象征性”担责原则,第三种是医院本着过错与责任相一致的原则,给患者造成多大的损失就赔偿多少损失,对直接责任人员,根据其过错程度该承担什么责任就承担什么责任的“实际担责”原则。从患者的角度考虑也有三种心态即,站在承担责任的角度考虑,一种是经济上的“补偿型”担责原则,一种是经济上的“获利性”担责原则,第三种即为让有过错的医院承担经济责任的同时,根据医护人员的过错程度还要追究直接责任人的行政责任乃至刑事责任的“实际型”担责原则。发生的每一期医患纠纷,医院无论过错大小,给患者造成的伤害既有经济方面的损失,又有精神方面的伤害。在医患纠纷中,较轻的医疗伤害使患者要忍受由于医院处理不当给他带来的身体上的痛苦、沉重的经济上的负担和巨大的精神上的伤害,有的精神上的痛苦会伴随患者终生,重的医疗伤害会给患者造成终身残疾,有的甚至丧失生命。患者无论受到是哪一种伤害,受到伤害的不仅仅是患者一人,还有患者的家属。由于患者在医疗伤害中始终处于劣势地位,永远都是受害者,患者利用在医疗过程中由于信息不对等和医疗知识及赔偿方面的法律法规不了解而提出“象征型”经济补偿,或者患者在医疗过程中由于信息不对等和医疗知识欠缺在发生医疗伤害后,出现的心理不平衡的报复心态,要求医院作出远远超出当地生活标准和法律法规规定的标准的“获利型”赔偿。对于由于医疗伤害致人死亡的适当高于当地生活标准的要求也在情理之中。在患者的正当要求得不到满足时,患者为了实现自己的目的,通过雇佣“社会闲散人员组成的医闹”迫使医方就范,或者患者家属通过的渠道向医方施加压力,患者的不得已而为之,在一定程度上也可以说这也是医院或医患纠纷处理部门不能秉公处理而带来的后果。第三种是根据医方的过错程度在给患者造成经济损失进行填补式的赔偿外同时要求追究直接责任人员的行政责任直至开除公职,对于触犯xxx构成犯罪的,要求追究直接责任人员医疗事故罪或非法行医罪的刑事责任的“实际型”赔偿,在司法实践中,根据现行的《医疗事故处理办法》有关规定,发生医疗纠纷后双方可以通过和解、调解、诉讼的办法解决,可是在双方的和解中,只有医院的象征性补偿与患者的补偿型的心态相对应双方才有达成一致的赔偿协议的基础,双方的其他心态的组合而达到和解的结果,司法实践中无一成功的案例予以佐证。而医疗事故的处理机关在处理医患纠纷时无论是和解还是调解都是以受害人的让步为前提,这本来就是受害利的损害,卫生行政部门在处理医疗纠纷中,事实上又往往明显的偏袒医院,这样患者的权利在诉讼之前的和解及调解阶段都得不到应有的保护。只有医患纠纷的处理机关按照实事求是的原则,根据法律法规的规定,作出公平处理,真正做到秉公执法,才能是患者信服,医患纠纷才能得到及时解决。

三、处理医患纠纷的渠道和方法:

通过上述的,医患纠纷的发生不是偶然的社会现象,它的产生有其特定社会原因和现实的条件,社会是在矛盾的过程中向前发展,人们也是在解决矛盾的过程中变得成熟,我们应当能够正视这种现象。

(1)在医疗机构的设立、医院的资质、医护人员的职称评定、医护人员的资格考录等行政许可方面,卫生行政部门要采取坚强有效的措施维护社会的公平与正义,防止鱼龙混杂

针对医患纠纷的存在,在医患纠纷发生之前,卫生行政部门在对医院的设立方面的审批、医院的资质、规模、医士资格、护士资格考录,医士、护士人员的配备,医疗器材配置,医生护士的职称评定等方面严格把关,用制度管人,用制度办事,坚决杜绝制度外暗箱操作和工作人员的变通做法,各方面制度制定时要,要科学,并要保持相对的稳定性。对于拥有行政许可大权的卫生行政部门首长和部门领导要严格依法办事,坚决杜绝以言代法、以权换法的、权钱交易的违规违法行为,一旦发现轻则给与行政处分重则予以撤职,触犯刑律的坚决追究其刑事责任,不断加大违法违规人员的违规违法成本,取消行政首长的一支笔制度。在行政许可方面实行流水作业的方式,并且各个环节相互衔接和彼此监督,采取、推广并逐渐扩大和认真落实公示制度,用制度约束行政首长和部门领导及工作人员的具体行政行为。严厉打击社会上广泛存在,而被某些所谓有门路的人屡试不爽的“潜规则。”

(2)在医疗机构的管理上采取灵活多样的动态管理方式,注重医护人员的医德建设,提高医护人员的责任心,把医护人员的积极性调动起来。

俗话说,小胜凭智,大胜靠德,医院的医护人员一举一动都牵涉到患者的身心健康和生命安全。人命大于天,医护人员的行为容不得半点疏忽和懈怠。医德建设既是表现一家医院员工的精神风貌,同时也是该家医院的立身之本和取得良好经济效益的前提,良好的医德和精湛的医技是医院取信于民的关键,由于片面的强调经济效益而加强医院的硬件建设,疏忽和轻视医院的软件投资,不是把患者看作自己的服务对象而是把患者看作巧取豪夺财富的源泉,结果是涸泽而渔,从情感上就把患者推到自己的对立面,是医患双方的关系日趋紧张,这样即使取得的一时的蝇头小利,随着时间的推移也会流失殆尽,医院陷入恶性循环的境地,最后受害的还是医院。 加强医院的医德建设是摆在现阶段医院和卫生行政部门的首要任务,同时不要把加强医护人员的医德建设表现在文件中,更不应该把医德建设写成口号固定在墙壁上,医院的医德建设不是让卫生行政部门首长和医护人员用口说的,而是要让他们实实在在去做的。卫生行政部门不断加大对医院的经营者,尤其是公立医院的经营者的管理与监督,坚持公立医院为社会大众提供医疗服务的性质,坚决杜绝公立医院的科室对外承租,医护人员和经济效益挂钩的做法,确立公立医院是全民事业单位的为患者提供的医疗服务的同时,实行微利经营。要求该类医院与民营医院、合资医院和外资医院在经营思路上应该有严格的区别。为了能使公立医院保持正常的经营,部门在加大财政投资的同时,把医院的医德建设作为投资、医院经营者职务升迁、医院年度评先评优的条件,实行一票否决,给公立医院的经营者灌输医院的医德建设是医院的立足之本,高尚的医德、精湛的医技,辅助于尖端的医疗器械,对患者多采取人性化的治疗措施才能确保公立医院在市场经济大潮中立于不败之地。无论何时高尚的医德、精湛的医技,辅助于尖端的医疗器械三者的顺序不能更改,这也是公立医院吸引患者、留住患者,形成患者与医院的双赢局面和医院在取得社会效益的同时才能够取得最大的经济利益根本保证。部门在进行医疗机构改革和完善医疗保障的各项具体措施同时,改变对公立医院以“经济指标的完成情况”作为主要考核目标的管理模式,加大对公立医院的医德教育,实行对公立医院“经济管理”和“医德教育”两手都要抓,两手都要硬的公立医院的特有管理模式,处理好两者的关系,努力实现双赢。

医院的经营管理者在医护人员上班的第一天起就有意识的让他们清楚他们各自所在的岗位的职责、具体要求、他们的权利、义务、干好该岗位工作的前途,干不好该岗位工作的后果,把医德建设作为对该岗位考核的具体内容。采取切实有效的措施实行不定期的突击暗访,通过查病例、回访患者的形式,抓一些具有代表性的典型人物,设置举报电话和信箱,积极处理患者的投诉,防止医院的医护人员对患者进行吃、拿、卡、要、收受患者的红包。防止医护人员巧立名对患者进行滥检查、滥化验,开大处方等不法行为,把医德建设与医务人员的职称评定,工资、职务挂钩。此外,对医护人员的职称、职务、工资,实行动态管理,建立与之相适应的申诉、及向有关部门提出暂缓职务升迁调动,暂缓评定职称,或职称、工资调级的建议,暂缓送交有关材料等一系列惩戒制度,协调医院与医疗卫生管理部门以及医院和人事、组织部门及社会其它部门的关系,确保这些职能部门医护人员的职务升迁、职称评定工资调级等方面充分尊重医护人员所在医院的各种建议和意见。严厉打击这些部门在牵涉医护人员切身利益的暗箱操作,坚决杜绝所谓的“潜规则”,尽量实现公平、公正。通过职代会和全体职工大会完善向有关部门提出建议和暂缓提交有关材料的条件与程序,并且取得有关部门的支持与配合,积极发挥医院工会的作用。努力在各自的职权范围内通过合理渠道规范医护人员的行为,加强对他们的医德教育。

(3)在现有医疗机构改革的基础上,加强对医院的名称管理,转变医院的服务理念,正确理解“救死扶伤”的含义。

近一些年来,医疗机构由于多方面的原因,导致百姓看病难、看病贵,医患纠纷矛盾突出,在一些地区已经局部的影响到该地区的医疗卫生机构的正常医疗秩序,某些医疗机制到了必须进行改革的地步,国家在这方面也确实采取了一些措施诸如各种医疗保障机制的建立和医院内部的体制改革,力度还比较大,也确实取得了一些效果。但是,医疗领域的深层次矛盾仍然存在,医患双方紧张关系没有得到彻底缓解,深化医疗机制改革还大有必要。

第一、在社区(村委),街道办(乡镇)、设置全科医院,县市设立以当地多发病、常见病为主的专科医院和规模较小的综合性医院,省会城市及、上海等世界型大都市应当设立大型专科医院和综合性医院,并且配备与该医院的资质相对应的医护人员、医疗设备,方便群众就近就医,充分运用现代通讯、网络技术,开展远程教育和学术交流,同时辅助基层医院骨干的医护人员定期到资质较高的医院学习进修,让资质较高医院的有关专家到基层医院进行挂职锻炼,为基层疑难危重病人提供医疗应急服务。规范医院名称管理,使基层患者从医院的名称上就能判断出该家医院的性质和主营范围,自己所患的疾病应在哪家医院进行医治。逐步加大对公立医院医护人员医疗服务行为监督的力度,实行公立医院医疗药品和医疗器械竞标采购机制,尽量做到医疗单位和医疗药品、医疗器械厂家的直销方式,减少中间流通环节,降低医疗成本。正确定位各类医院的性质,为了提高服务质量和增强医护人员的责任心,在医疗系统引入竞争机制实行公立医院、民营医院、合资医院,外资医院共存的局面,对公立医院内部的医护人员实行招聘制,进行动态管理,医院的医护人员在给病人开具的处方书写要规范,病历书写要详细具体同时要有主治医生护士和病人家属的诸页签名,规定医护人员在给患者用药、手术和护理方面的内容及医生对患者的释明权等作为医护人员的书写病历时的法定内容记载在病例中,患者及其家属根据《医疗事故处理条例》第10条规定复制病历时,应当把与患者有关的主客观病历一块交给患者,不断扩大患者的知情权,以有利于解决双方纠纷时信息大致对等。此时还应当要求医院有处理危机病号的特权,处理好病人病情的紧急性与病历书写的程序性关系,在有条件的医院根据其经济状况结合起自己的要求可在手术室、医护办公室及病房配备必要的监控设备,严格培训监控设施的监管人员,监控设备可有独家出资或与医院合资的形式配备,监控室由专门机构统一监管并负责其正常的运营与维修。监控录像的调取、查阅,是医疗纠纷处理机关和司法机关及其这些机关授权的有关人员的权利,其他机关和人员都无权调阅。提升医院的医护人员医德考评在综合绩效考核的比例,采取灵活多样工资管理办法,努力是公立医院的员工人人都有危机意识。纠正公立医院的医护人员和医院经营者把经济利益作为医院唯一的价值取向的错误倾向,处理好医疗器械检查患者与医护人员的手工排查关系,实实在在的减轻患者看病贵的问题。

第二、改变医患双方的医疗观念,患者应当明白,不同资质的医院,经营范围不同的医院,医疗疾病的种类和内容是不同的。医院应当正确理解“救死扶伤”的含义。对于不属于自己的经营范围的疾病,只能根据自己的医疗条件做必要的应急处理,然后说服患者家属将患者转到对口的医院或资质较高的医院进行治疗,并对此提供必要的帮助,以防贻误患者的病情或对患者进行误诊。

(4)、部门,在学生的初级中学阶段就应当加强全科医学的基础知识和医疗常规的普及教育,提高人们的医疗基础知识水平。以便患者及其家属在医疗服务合同中有更多的言语权,同时在医疗服务过程中不断扩大患者的知情权,在治疗方案、手术措施、服用药品、医疗护理等方面有更多的选择权。

(5)、为了及时的处理医患纠纷,维持正常的社会秩序,有关部门应该对《医疗事故处理条例》等法律法规进行修改。改变有卫生行政部门作为解决医患纠纷的行政调解机关的制度,修改《医疗事故处理条例》第50条的有关标准,使患者的经济赔偿的有关项目、标准与国家法律规定其他的种类的人身损害标准相统一,最好在县级以上成立专门仲裁机构,在医患双方和解不成的情况下把仲裁程序作为医患纠纷处理的前置程序,仲裁机构,于卫生行政部门隶属于县法制局,县法制局只对医患纠纷仲裁机构实行业务上指导,该机构在性质上属于社会中介机构,仲裁员在社会上实行聘任制,聘任对象为,退休的医生,退休法官,律师以及政协委员和人大代表中临时随即抽取。消除双方当事人对仲裁员的偏见与误解,由地方人大制定地方规章规定该仲裁机构的办案程序,保持仲裁机关极其具体办案人员的中立性,防止宠医,媚医现象的发生,保证案件及时、客观、公平、公正的处理,使仲裁机关切实做到解决纠纷缓解矛盾的作用。

(6)加大卫生行政部门的管理权限,建立有效的管理机制,确保公务人员严格执法和公平执法,完善和健全监督机制,落实行政问责制度,依法处理卫生行政部门的公职人员懈怠渎职与违规执法行为。努力实现卫生行政管理部门能够进行优质、高效的行政管理,以达到净化我国医疗服务市场,减少发生医疗服务纠纷,使目前矛盾比较对立的医患双方,情绪趋于平和,关系日益和谐。

(7)部门在加大对医疗机构管理及整顿医疗服务市场的同时,严厉打击医托、医闹的非法行为,确保医患双方各自的合法利益不受侵犯。

医疗服务市场出现的医托和医闹是极不正常的社会现象,追其原因都是为了自己各自的不正当利益,都是非法行为。由于医疗服务机构与医务人员没有摆正自己在医疗服务过程中正确的价值取向,片面的追求所谓的经济利益,而将医疗机构的内部科室出租给他人,或者雇人充当医托采取欺骗和强制的行为侵犯患者的利益。患者在发生医疗纠纷后,维权之路的曲折漫长和艰辛,迫使患者不得不采取雇佣”医闹”的方法来维权,尽管《医疗事故处理条例》第58条对“医闹”现象做出了处罚的规定,但由于医患纠纷双方信息不对等的因素,最后,医患纠纷双方和解及行政调解的处理结果大多都以牺牲患者利益为代价,这也使患者间接地意识到采取医”闹现”维权,从中可以看出医闹的存在有其存在的合理性。可是,在某些地区,医托、医闹已经发展成为某些社会闲散无业人员的专门职业的不正常现象。针对此种社会现象只有部门在加大对医疗机构管理及整顿医疗服务市场的同时,制定严格的执法和监督体制,确保医患纠纷能够得到公平合理的解决。同时采取有效措施严厉打击医托、医闹的非法行为,确保医患双方各自的合法利益不受侵犯。才能使医疗服务市场出现的这种非正常现象丧失其生存的的环境和条件。

长期以来,我们从复杂多变的社会管理实践中,总结出一整套便于管理、有利执行的行政管理体制,但是,随着时间的推移客观情况的变化,有的行政管理方法显得落后于时代。补充、修改、完善卫生行政管理方面的法律法规,利用现代科技技术解决现实生活中存在的复杂问题,在行政管理方面做到客观、公正,在行政执法方面做到事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,处理程序合法,同时做到情、法、理结合,灵活性与程序性相统一,进行行政管理和行政执法时充分考虑立法的目的及立法背景,运用法条、法理和法律基本原则解决现实生活中的复杂问题。采取权力机关监督、行政监督、司法监督、监督和广大大群众的监督相结合的监督方法,坚决依法办事,预防和消除行政机关及其公务人员行为的发生。消除执法人员与行政行为相对人之间思想上的对立、抵触情绪,调动执法人员的积极性,采取必要措施进行人性化管理和执法。坚持教育、预防为主,执行、处罚为辅的方针,劝说行政行为相对人主动放弃自己与法律法规不相容的做法,使他们由行政管理的相对人逐渐变成行政管理的协助者,最大限度的降低行政管理与行政执法的成本。

医患纠纷发生的原因主要在医疗机构和卫生行政管理部门以及各种医学会,医疗知识比较专业,医疗方面的法律法规和一些法律规范大部分是医学方面的人士制定,他们在制定这些法律法规方面,不可能或者不愿站在患者的角度来考虑问题,截止到现在除了《执业医师法》《职业病防治法》和《医疗事故处理条例》等几部屈指可数的法律法规外,其他的都是发布的部门规章,因此医疗纠纷处理起来程序繁琐时间漫长,赔偿标准低,有必要将医疗事故、医疗伤害,有关的单位除了追究他直接责任人外还应把单位的行为列入《xxx》追究的对象,加大这些单位的违法犯罪成本。修改不合理医疗法律法规,保证患者较快的时间内得到比较公平的赔偿。

为了保证卫生公务人员的勤勉、敬业,除了在《公务员法》里规定对违规的公务人员处理外建议,制定《行政xxx》和《行政执行法》《行政问责法》《行政监督法》,其中《行政xxx》包括行政确认,行政许可,行政给付,行政救济,行政征收、行政征用、行政处罚、行政机关的上下级关系、行政机关与其他机关的关系等方面的内容,《行政执行法》主要对上级部门下发的任务的落实,具有给付内容生效的公文文书的执行、落实、监督和其他种类的行政机关、司法机关的协助执行作出规定。《行政监督法》从监督的主体、对象、程序、权限,监督机关和人事部门、司法部门等关系作出规定,《行政问责法》从问责主体,问责对象,受案范围、问责程序,处理种类、救济渠道等方面作出规定,使《行政xxx》《行政执行法》《行政处罚法》《行政----法》《行政xxx》《行政问责法》《行政监督法》《国家赔偿法》《公务员法》等组成完整xxx体系,明确行政机关极其公务人员的权利义务。

医患纠纷从小的方面看是医生或者是医院与患者之间的纠纷,从大的方面看它反映出医疗行业和医疗管理机关责任心的缺失,这方面的法律法规规定的不公平,规定的太概括所导致。解决好医患纠纷牵涉到社会的卫生行政管理部门、劳动人事部门,门、纪检监察部门、司法机关、新闻媒体等有关部门的方方面面,是一个庞大的系统工程。我们有幸的看到新颁布的《中华共和国侵权责任法》在患者的知情权方面有所扩大,在解决医患纠纷时就解决的案由方面,吸收《xxx》的权利竞合的法律理论,部门在医疗机构改革方面也有一系列动作,在提高全民医学知识以及全民健身也采取一些措施,这些举措虽然在改变国民的就医难、看病贵方面取得了一些成效。但这些工作与患者的实际要求还有一定距离。不断完善这方面的立法,制定能够真正代表广大群众意志和利益的法律法规来,并能够健全完善行政执法、行政问责,行政监督的机制,医患纠纷就会也来越少,医患双方的关系才能逐渐趋以和谐。

网络时代远程医疗法律问题研究_行政x文 篇三

远程医疗对人类医疗卫生事业的发展有深远的影响。远程医疗关系的法律特征是由远程医疗的自主性、契约性和时空性决定的。法律调整远程医疗关系涉及工程技术、通讯、计算机、遥感技术、伦理等领域。在远程医疗正向着移动性、多样性、实时性发展的今天,远程医疗关系已变得更为复杂,立法任务将更加艰巨。

【关键词】远程医疗法律特征医疗卫生立法

当前,我国医疗水平仍存在着明显的区域性差异。远程医疗作为医疗服务的一种,其目的是极其明确的,就是指医学专家可以不离开他们所在的医院或医疗中心,就能对异地、特别是对那些边远山区的就医者,或者医务人员无法亲自到达的现场的就医者提供医疗服务。其最大的意义则在于打破了地域的界限,使更多的人享受到了高水平的医疗服务,并更合理地配置了医疗资源。但是,对于远程医疗的相关法律的研究还相对滞后。与世界上发达国家相比,我国对远程医疗的研究起步较晚,尤其是远程医疗所涉及法律问题,国内相关研究仍处于近乎空白的状态。随着我国网络建设的快速发展,远程医疗所需的基础条件已经初步具备,远程医疗正在向移动性、多样性、实时性发展,远程医疗所引发的法律问题也急需立法跟进。

远程医疗与远程医患关系的法律特征

远程医学与远程医疗的法律界定。笔者认为,远程医疗是指利用计算机、网络技术进行远距离的医学咨询、医学诊断的医疗服务活动。在远程医疗引入之前,有关医学的法律问题以及日常医患关系问题已经浮出了水面。在医疗上,新技术的使用引起了人们很多的困惑,这些困惑需要医学、法律学和伦理学专家深入研究。WWw.meiword.CoM目前,远程医疗扩展了医学应用的范围,同时也带来了大量的医疗纠纷,例如,远程外科诊疗中存在着某些技术失误,是否承认这些失误为法律问题,需要进一步探讨。除此之外,远程医疗还可能产生一系列涉及患者个人隐私的问题,这也需要进行相关医学、法律学研究和探讨。

远程医疗关系的法律特征。第一,远程患者的自主性。患者具有自我主导、自我保护及控制自身身体和财产的权利,它是医学法律中的一个基本概念。由于医患之间存在着天然的不平衡,所以患者可通过自主性来限制医生的权力,以免患者在无任何保护的情况下身体受到伤害。对于21世纪不断发展和完善的健康服务体系,至今也没有相应的法律规范,建立完整的体系来解决远程医疗的纠纷问题,已成为各国建立有效的医疗秩序的重要任务。

第二,远程医患关系的契约性。在传统的医疗纠纷中,通常由原告(患者)提供其与医生形成医患关系的证据,但要证明(医生)违背应履行的义务,对于居住在两个不同地域的医生和患者来说是非常困难的。另一个需要解决的问题是,医患的一次远程医疗行为是否可以构成一种条件,一种建立了医患关系的条件,同时这些条件是否应包括电话、电子邮件等,均须有一个固定的标准。

第三,远程医患关系跨地域性。通过远程医疗,一个国家的医生可对另一国家的患者施行较为复杂的外科手术,在这种情况下更应创立一个法律界限,来明确远程医疗活动中所应承担的相关责任。如甲国一位医生为乙国一位患者通过电话提供处方,此行为产生医疗纠纷,被患者控告于法庭,当时患者为法庭提供一些电话记录作为证据,甲国医生认为这些电话记录没有提供足够的证据,而让医生提供证据反驳患者提出的医疗指控;如果此案例的医生在不同的国家执业,那么法庭的判定可能完全不同。目前世界不同国家对这样的法律问题会产生不同的处理方法。

第四,远程医患关系的时空性。传统医患关系即面对面医患关系有两种主要形式:一是医生在诊室检查患者时发生的医患关系;二是医生通过家访检查患者产生的医患关系。1876年贝尔发明电话后这种医疗模式被打破了,医生成为率先使用电话的一类人,医生与患者的电话交谈涉及医生的建议及患者的健康等问题,所以尽管电话医疗不是面对面的医疗形式,但这已构成了一种医患关系。只要医生为患者提供健康评估,而患者又依从了这些评估,那么医患关系就此产生,医生的责任也就存在了,这是最早、最简单的远程医患关系。20世纪90年代,随着多媒体和电子商务的出现,远程医疗得到快速发展,通过网络使用及数据共享,医疗服务业建立起高效、快捷的交互式通道。无论患者在何方,也无论其健康信息保存在哪里,均可获得专家建议和信息系统的监测、共享,这就是远程医疗,而由此产生的医患关系即远程医患关系。在此情形下,医疗事故的时空要件中就既包括了时间要件又包括了空间要件,医疗事故发生的时间和地点受到了限制。有学者认为:就时间要件而言,医疗事故必须发生在医务人员的工作时间(包括晚班时间和加班时间)里;就空间而言,医疗事故则必须发生在医疗机构的内部。笔者认为,就远程医疗而言,我们对医疗服务的理解不应仅局限于所谓的时间和空间概念里,应当向外有所拓展。

关于我国远程医疗立法问题

对我国现行远程医疗立法的简要评析。我国远程医疗起步较晚,在发展过程中面临着一些困难,例如远程医疗标准化的问题、医患双方认知程度的差异、医疗法规和责任认定等问题,对此我国及主管部门制定了一些管理标准,如1999年制定了《关于加强远程医疗会诊管理的通知》,通知明确指出:远程医疗要遵循“统筹规划、加强调控、统一标准、互联互通、分级管理、逐步发展”的原则;对远程医疗会诊系统要实行分级管理;提供远程医疗会诊、咨询服务的人员须具有医疗卫生专业技术副高职称以上;远程医疗会诊前须向病人或其亲属解释远程医疗会诊的目的,并征得病人及其亲属的同意后方可进行;会诊医师与申请会诊医师之间的关系属于医学知识的咨询关系,而申请会诊医师与患者之间则属于通常法律范围内的医患关系,对病人的诊断与治疗的决定权属于收治病人的医疗机构,若出现医疗纠纷需由申请会诊的医疗机构负责。20xx年根据发布的《互联网信息服务管理办法》及有关卫生法律法规,制定了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》,该办法对医疗卫生信息服务及远程医疗会诊服务有明确的界定,它指出医疗卫生信息服务只能提供医疗卫生信息咨询服务,不得从事网上诊断和治疗活动;利用互联网开展远程医疗会诊服务,属于医疗行为,必须遵守《关于加强远程医疗会诊管理的通知》等有关规定,只能在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构之间进行,并承担一定的法律责任。随着我国远程医疗的发展,相关法律制度急需完善。

我国远程医疗立法急需关注的几个问题。第一,远程医疗设备评估。在我国,作为新生事物的远程医疗还未能广泛地应用。但是一旦远程医疗被推广和应用,则必将带来一系列新的法律问题。我国对远程医疗进行立法已经是形势所需。一般来说,各个国家都是根据自己不同的国情制定法律,但是关于远程医疗的法律问题则可能更为复杂,因为它经常要打破国界,但目前国际上并无统一的远程医疗法。美国是研究远程医疗较早的国家,许多先进经验值得我们学习,其中关于远程医疗的规定对我国规范远程医疗服务具有重要的价值。在美国,要求用于远程医学的所有硬件、软件均应得到fda的认可。fda在发表的一份白皮书中指出,用于远程医疗的所有设备需要符合fda下属的“仪器设备与放射线防护中心(cdrh)”的要求,这些要求也正在标准化。凡是没有经过充分技术评估的设备用于远程医疗活动是不合法的,对就医者的利益有一定的风险。

第二,远程行医许可证。对远程医疗的研究已远远超出了医学的范畴,它还涉及工程技术、通讯、计算机、遥感技术、法律、伦理等等领域的问题。目前,我国对远程医疗的研究还仅限定于技术层面的问题,对法律层面的问题还没能深入地涉入。笔者认为,如果从法律的角度对远程医疗进行思考,除了以上我们讨论过的远程医疗的安全问题外,我们还将面临以下问题:如何给远程医疗有关的医务人员颁发行医许可证;一旦造成了医疗损害,如何追究这些“网上行医人员”的责任;以及如何规范远程医疗网络等。

第三,远程医疗中的隐私权保护。在远程医疗中,患者的敏感病史和诊断很容易通过和视频被其它无关人员得到,因此,远程医疗存在着侵害患者隐私权的可能性。一般情况下,远程医疗不需要设立防卫或控制系统来避免该类事件发生。由于远程医疗是在局域网和互联网上进行的,潜在的计算机病毒会破坏该系统,突发的电力障碍也可能导致没有备份的整个数据库系统瘫痪。对于通过拦截视频信息或其它信息而侵害患者的隐私权的行为,应该给予更多的安全性关注,采取更完善的安全策略,如进行联合编码、加长个人等,以防止患者的医疗信息、特别是高度敏感的信息被暴露。

结语

随着远程医疗的发展,相关的法律问题会不断出现,如何应对由远程医疗带来的医患纠纷,国内外医学、法学专家、立法机构需要利用法律手段规范远程医疗行为,制定远程医疗的指导原则及过失行为的处理方法。远程医疗是现代科学技术带来的崭新事物,在社会和经济效益两方面都带来无限的发展机遇。只有及时地解决好远程医疗发展过程中遇到的各种问题,才能使远程医疗为就医方、医方和社会作出巨大的贡献,并保证远程医疗能持续稳定地发展。(编辑

论医学人体试验中的侵权责任——以比较法为视角_民x文 篇四

关键词: 医学人体试验 侵权行为 民事责任 比较法

内容提要: 当前我国立法与司法未对医学人体试验侵权责任与医疗损害责任加以区分,对其归责原则和因果关系也有不同认识。在美国,渐趋认可人体试验侵权责任为诉因,在过错和因果关系的认定上,则分别有主观说和客观说等不同的观点。大陆法系国家中,法国将人体试验侵权责任作为一种特殊侵权,并区分治疗性试验和非治疗性试验分别适用过错责任原则和无过错责任原则。德国将人体试验作为一般过错侵权,并在涉及药品的案件中适用产品责任。荷兰将人体试验侵权责任作为一种的侵权责任,并适用过错责任原则。晚近的立陶宛《生物医学试验法》规定了人体试验侵权的无过错责任。我国应当构建于医疗侵权责任的人体试验侵权责任,其归责原则为过错责任原则。在因果关系问题上,应当采取相当因果关系、疫学原理因果关系以及因果关系推定理论来进行综合判断。

医学人体试验,即以人体为研究对象的生物医学 试 验 ( biomedical research involving human subjects,or clinical trial) ,指在生物学、医学领域内,以自然人作为试验的对象,以验证科学推理或者假定为方法,进行新药物、新医疗设备、新治疗方法的试验研究行为。人体试验在医学发展过程中发挥着重要作用。然而,医学人体试验自身存在的巨大风险,可能给受试者带来生命健康损害。侵权责任是救济受试者的最重要和最基本的途径。www.meiword.Com本文从我国人体试验侵权责任的现状着手,通过对美国、德国、荷兰等国家人体试验侵权责任的比较研究,提出构建我国人体试验侵权责任制度的构想,以期对我国侵权责任法在这一领域内的研究和实践有所裨益。

一、我国医学人体试验侵权责任实务现状与理论争议

我国目前尚没有人体试验侵权责任的立法。《侵权责任法》中有关医疗损害责任的部分,也未涉及人体试验责任。实务上,随着我国生物医学和医药产业的迅速发展,我国进行的医学人体试验数量越来越多,人体试验侵权责任案例也逐渐增多。例如:

第一,何某与上海某医院一案( 以下简称上海案) 。(上海市静安区( 20xx) 静民一( 民) 初字第 791 号。)该案中,原告因皮肤病到被告处就诊,门诊医生向原告配售了 4 瓶“阿罗神”胶囊。原告服用该药后,因停经进行了治疗并为此提起诉讼。认为,“阿罗神”经山西省卫生厅指定山西省四家医院进行临床试验,被告医院非指定临床试验医院,进行临床试验违反法律规定。被告并未将“阿罗神”正在临床试验阶段的真实情况以及服用该药可能会产生的副作用告知原告,致使原告丧失选择机会,侵犯了原告的知情权。而被告的行为与原告目前遭受的损害之间事实上存在或然性。据此判决被告赔偿原告药费、医疗费、交通费及精神损失。

第二,浙江海宁韩国人参丸案件( 以下简称海宁案) 。韩国某制药企业委托浙江省海宁市肿瘤研究所进行韩国人参丸的药物试验。试验受试者之一沈某因尿毒症去世后,其子怀疑母亲的死与试药后引起的血压升高有关,遂将负责药物试验的有关单位告上了法庭。该案一审、二审原告均败诉。再审认为沈某与海宁市肿瘤研究所之间无医疗关系,该案不属医疗纠纷,沈某的死亡与其服用的人参丸之间是否有因果关系也无法查清,仍判决原告败诉。

第三,郭某某与南京某医院案件( 以下简称南京案) 。[2]该案原告在被告医院进行糖尿病治疗时,经医生介绍参加了治疗糖尿病新药的人体试验后认为,试验导致其肾功能损伤,遂对医院和发起试验的制药企业提起诉讼。认为,被告未根据《药物临床试验质量管理规范》规定向原告说明试验药物三期临床试验前期研究等信息以及试验进展情况,足以影响原告权衡利弊做出参与或者退出试验的决定,给原告造成了精神损害。但原告没有证据证明其存在身体健康的损害后果,故其主张的赔偿医疗费、残疾赔偿金的请求不予支持。判令被告赔偿原告精神抚慰金 1 万元。

第四,周某某与上海某医院人工心脏手术案( 以下简称人工心脏案) 。[3]患者周某被诊断为原发性扩张型心肌病,其家长接受了医院的建议,在该医院接受了人工心脏手术,安装了由德国生产的人工心脏“柏林心”。后手术失败周某死亡。周某家长向提起诉讼,认为医院所实施的手术实际上是一种人体试验,医院则认为其手术属于临床常规治疗。如何界定人体试验和临床治疗成为双方争执的焦点。

通过上述案例,我们可以发现目前我国对人体试验侵权责任案件的处理呈现出以下几个特点:

第一,我国尚未区分人体试验的法律关系和常规医疗的法律关系,仍以医疗损害责任处理人体试验侵权责任案件。比如在上海案中,根据医疗关系中医生对患者的告知义务认定被告侵害了原告的知情同意权,在海宁案中,则由于双方不存在医疗关系而驳回了原告的诉讼请求。在人工心脏案中,当事人初步具有了区分人体试验与常规医疗的意识,而仍以常规医疗案件来进行处理。

第二,受试者的知情同意权获得了肯定,但是没有注意到人体试验与常规医疗在知情同意问题上的差别。在上述 3 个案件中,除了海宁案以外,其他两个案件均肯定了受试者参与人体试验的知情同意权。上海案更明确指出,知情权是人身权的一项内容。基于对知情权的肯定,对于侵害受试者知情同意权的行为,均认为构成了侵权行为,并给予了精神损害赔偿。但是,在这些案件中,均未注意到人体试验与常规医疗中的知情同意,无论是在内容还是告知和说明的程度和标准方面有着重大不同。

第三,因果关系为争议焦点。由于生物医学研究的不确定性和人体试验的风险性,在有关人体试验的损害赔偿案件中,因果关系问题成为争议的焦点。在上海案中,认为,服用“阿罗神”胶囊与患者停经的后果之间“是否具有因果关系难以认定”,但基于该药物说明中对于育龄妇女使用的禁忌及注意事项,认为两者之间具有“或然性”关系。在海宁案中,以服用韩国人参丸与受试者的死亡之间因果关系难以认定为理由,驳回了受试者家属的诉讼请求。在南京案中,法庭则认为受试者参与试验并未加重其糖尿病病情,因而认定患者没有损害后果,从而回避了因果关系问题。

第四,对于人体试验侵权责任的归责原则有重大分歧。上海案援引了我国《民法通则》第 119条,即侵权责任的一般条款,从而适用了过错责任原则。南京案二审法官则认为,当人体试验中出现不良反应时,试验者、发起人应采取适当措施避免损害的扩大,否则应承担过错责任,除此之外的其他情况下,人体试验责任不是过错责任,也不是无过错责任,而应当是公平责任。“在新药人体试验致害案件中,由于各方均无过错,然而让受试者独自承担损失明显有悖公平,承办者和研究者的经济实力远远强于受试者,他们将来在药品经营中获利却是由受试者的身体损害带来的,因此应当承担一定的赔偿责任。可见,在我国现行法下也只有公平责任原则能为新药人体试验致害责任的成立提供侵权法的依据和理论解释了。”[4]

二、国外的人体试验侵权责任

( 一) 美国的人体试验责任

1、人体试验与常规医疗的区分。美国早期的法律并未区分人体试验与临床治疗。1974 年美国国会通过《全国试验法》( national research act) ,建立了“全国生物医学和行为试验受试者保护委员会”,该委员会的一个首要任务就是“在以人为对象的生物医学和行为试验与被接受的、常规的医学行为之间建立一个界限。”(the national research act,pub. law 93 - 348( 1974) .)委员会在贝尔蒙特报告(贝尔蒙特报告( belmont report) 是由美国国会于1974 年设立的“全国生物医学和行为试验受试者保护委员会”( the national commissionfor the protection of subjects of biomedical and behavioral research) 于 1978 年公布的有关人体试验伦理原则的报告,全称为《保护人体试验受试者的伦理原则和守则》( ethical principles and guidelines for the protection of human subjects of research) 。)中对此做出了回答: “就总体而言,‘治疗’这个词是指仅仅为了改善单个患者的健康并有合理的成功性预期的干预行为。医学或者行为治疗的目的在于为特定的个人提供诊断、预防处置或者疗法。相反,‘试验’这个词是表示一种被设计来验证假设、得出结论进而发展或者促进总体知识的发展( 以理论、原则或者对相互关系的表述的方式表达) 的一种行为。试验一般具有一个正式的方案,其中设定有目标和实现目标的程序。”[5]2 -3这一界定,对于我们正确认识人体试验与常规医疗的关系,以及区别两种不同的侵权责任类型有重要意义。

对于临床治疗和试验的界限,主要有主观和客观两种观点。主观说认为,应以医生的目的,或者说是首位目标作为区分临床治疗和试验的界限。然而,对于医生目的的主观判断往往具有不确定性,特别是在试验和治疗同时进行的情况下,有时医生不得不基于治疗患者的目的采用一些疗效不确定的试验性方法。此时,医生既有治疗的目的,也有试验的目的。客观说认为,试验区别于治疗的特点在于对受试者具有的风险和缺乏对受试者的治疗利益,判断一种行为是治疗还是试验应当从客观属性入手。在 bonner v. moran 一案中,(bonner v moran,126 fed. rep. 2nd series,121 - 23( d. c. cir. 1941) .)虽然医生主张其目的是治疗原告的疾病,但法庭通过对手术过程的审查,认定被告所实施从bonner 身上分离出部分组织转接到其堂兄弟身上的行为由于对 bonner 本人不具有医疗上的利益,因而是一种试验行为。在 kaimouwitz v. de-partment of mental health for the state of michigan(kaimouwitz v. department of mental health for the state of michigan,civil action no. 73 - 19434 - aw( circuit court,wayne county,michigan,july 10,1973.)一案中,由于所实施的精神外科手术具有很大风险而且患者可能获得的利益微乎其微,因而法庭认定其为试验而非治疗。法庭进一步认为在区别试验和治疗时,有关各方明示的目的,或者现存的试验方案都不是决定性的。[6]

2、人体试验责任案件的诉因。贝尔蒙特报告之后,部分美国认识到人体试验与临床医疗的不同,把人体试验责任作为一种的诉因。在 barrett v. united states 一案(barrett v. u. s. ,689 f. 2d 324,c. a. n. y. ,1982.)中,一名精神病人在未经其同意的情况下被注射了试验性药物墨斯卡林( mescaline drivative) 并死亡,认为,该案件不属于医疗过失,“原告根据 ftca( 联邦侵权赔偿法,federal tort claims act) 提起诉讼的理由在于,病人死亡的真正原因不是医疗上的失职,而是被作为了人体试验的小白鼠。”在辛辛那提总医院放射性试验案(in re cincinnati radiation litigation,874 f. supp. 796,s. d. ohio,1995.)中,认为,在辛辛那提总医院对不明真相的受试者进行试验时并不是作为医生应有的行为,相反,他们表现的像一些只对可以提供国防部使用的冰冷数字感兴趣的科学家。因此,对他们的行为不应用医疗过失或者一般过失标准来判断。在 spenceley v. m. d. an-derson cancer center 一案(spenceley v. m. d. anderson cancer center,938 f. supp. 398,s. d. tex. ,1996.)中,在判决中明确地指出,“试验不是治疗。试验所要求的标准和条件可能不具有治疗上的意义。参与试验的患者并非因为医疗过失行为而沮丧,而是因为没有获得潜在的治疗,他们被允许使用的药物是基于研究目的而非治愈他们疾病为目的。”

同时,仍有将人体试验损害赔偿案件作为一种医疗过失案件处理。在 kernke v. men-ninger 一案(kernke v. menninger clinic inc. ,172 f. supp. 2d 1347 ( d. kan. 20xx) .)中,患者自愿参加了一项试验后症状加重死亡。堪萨斯地区联邦驳回了原告除了医疗过失之外的其他诉讼请求,因为“当一种诉权与医生、患者关系有关时,堪萨斯法庭不会允许原告‘创造性的总结’出一种医疗过失以外的新的诉权。……任何有关被告对于 kernke 作为患者在被告处就诊时所依据的照顾和治疗有关的诉权,其根本因素仍不会超过被告违反对于 kernke的照顾义务的主张。”在 heinrich v. sweet 一案(44 f. supp. 2d 408 ( d. mass. 1999) ( heinrich i) ; 49 f. supp. 2d 27 ( d. mass. 1999) ( heinrich ii) ; 62 f. supp. 2d 282 ( d. mass.1999) ( heinrich iii) ; 83 f. supp. 2d 214 ( d. mass. 2000) ( heinrich iv) ; 118 f. supp. 2d 73 ( d. mass. 2000) ( heinrich v) ; 20xxwl 1941483 ( 1st cir. 20xx) ( heinrich vi) .)中,对于致命性脑瘤患者在完全不知情的情况下被进行一种试验性“硼中子治疗”的行为,马萨诸塞地区联邦认为,“根据马萨诸塞州和纽约州法律,医学试验应当根据规范普通医学治疗行为的法律标准来。”(heinrich ex rel. heinrich v. sweet,62 f. supp. 2d 282,314 ( d. mass. 1999) .)这些拒绝区分人体试验与临床治疗的态度也受到了学者的批评。[7]

在某些人体试验案件中,以非法侵犯( battery) 作为诉因。非法侵犯是指“任何未经他人同意强加于其身体的非法的身体接触或者其他行为上的以及限制。”[8]由于非法侵犯是一种故意而非过失的侵权行为,其主观动机往往是恶意的,因而在常规医疗领域,非法侵犯的适用领域非常狭窄,只有医生完全未向患者告知医疗事项时,方构成非法侵犯。而在人体试验中,由于试验者是为了增加科学知识而非治疗患者,其目的与患者目的并不一致,在未告知受试者并取得同意的情况下对受试者进行试验,更容易被认定为非法侵犯。例如,在 mink v. univ. of chicago(mink v. university of chicago,460 f. supp. 71,d. c. ill. ,1978.)一案中,医生要求孕妇服用一种叫做 des 的药物以预防流产,但完全没有告知她们这是一项人体试验。认为,受试者完全不知道自己所接受的试验,而且这种经过设计的试验行为显然是故意的。因此,即使被告辩称试验并未对原告的生命和健康造成威胁,这种行为本身足以构成非法侵犯( battery) 。

3、知情同意与过错的认定。医学人体试验本身即包含了的极大的风险。受试者自主参与试验,属于自甘风险( assumption of risks) 的行为,试验本身所包含的风险应当由受试者自行承担。但是,试验的发起人和试验者在招募受试者以及试验的过程中,必须遵守知情同意原则,即充分尊重受试者自愿参加试验的决定权,并为受试者提供充分的有关试验的信息以便其作出决定。违反知情同意原则是试验者过错的主要表现形式。1997年,美国加利福尼亚州上诉在 daum v. spinecare medicine group 一案(daum v. spinecare medical group,inc. 52 cal. app. 4th 1285,61 cal. rptr. 2d 260.)中指出,联邦法规基于保护受试者权利的目的,建立了人体试验知情同意的标准,违反该标准即构成过失。

知情同意权问题的核心是试验者的告知和说明义务。在判断试验者是否履行其告知和说明义务时,则有理性试验者标准、主观受试者标准和客观受试者标准等。理性研究者标准( reasonableresearcher standard) ,是以一般的理性试验者在相同情况下所会告知受试者的程度作为判断标准,如在 stewart v. cleveland clinic foundation 一案(736 n. e. 2d 491.)中,以专家证言所代表的理性标准判断试验者是否已正确履行其告知和说明义务。主观受试者标准( subjective participant standard) ,是以个别受试者能够理解的告知和说明内容作为判断标准。该标准认为,理性研究者标准应用于人体试验是不合理的,因为,只有保证每名受试者在真正充分了解试验信息的基础上,做出自主决定才能保护受试者的合法权利,而受试者采用试验的动机是具有高度的个人性的,试验者无论如何都不能替受试者做出决定。1982 年,“医学、生物医学和行为研究伦理问题研究委员会”提出了修正的主观标准,认为试验者应当注意观察和发现受试者不同的需求、理解能力和心理专题,以真正适合的方式和程度履行其告知和说明义务,但应当对主观标准进行一定的限制。[9]贝尔蒙特报告则提出了客观受试者的标准。该报告认为,在医疗领域内常见的两种标准对于人体试验无法适用。“理性医生标准”要求告知和说明程度达到在该领域内公认的标准,但是,由于人体试验的性质,对于告知事项的范围,并没有一个公认的标准。同时,由于人体试验中受试者对信息的要求应当比常规医疗高,医疗过失中常用的“合理患者标准”对于人体试验来说是不够的。因此,应当适用“合理的受试者( the reasonable volunteer) 标准”,即“告知的程度和性质应当使一个知道该试验过程对于其治疗不必要或者结果不明的人,可以决定为了增进知识而参与试验。即使有某些可以预期的直接利益,试验者也应当对风险的范围和参与试验的自愿性质有清楚的了解。”[5]11

4、因果关系。在因果关系问题上的聚焦为,受试者的伤害是否是由于试验者违反其告知说明义务造成的,以及如果受试者知道该风险是否仍会参与试验。对此,也有主观因果关系说和客观因果关系说之分。主观因果关系说,是以案件中具体的受试者作为判断的基础,客观因果关系说,则是以抽象的“理性受试者”作为判断基础。在常规医疗中,受到医生说明义务标准的影响,美国更倾向于适用客观因果关系,即以理性的患者作为判断因果关系存在与否的标准。因为此时存在一个在一定范围内得到普遍认可的标准。但是在美容等具有高度个人性的治疗中,则倾向于采用主观标准,因为这类个人性事务无法以他人的眼光来看待。在 zalazar v. vercimak 一案(zalazar v. vercimak,261 ill. app. 3d 250,633 n. e. 2d 1223.)中,认为,在被告为原告所实施的消除眼袋手术中,因果关系上的客观理性患者标准并不适用,因为原告所做的选择纯粹是只有其自己才能决定的主观的、个人的判断。我们认为没有任何专家或者第三方能够评估一个合理的人在原告位置对手术风险和利益的权衡,或者假如医生完全揭露了相关信息后其是否会拒绝接受该手术。同样的,在人体试验诉讼中,也应当采取主观标准,因为多数均肯定试验者在告知和说明时,应当充分考虑受试者不同的主观要求。同时,参与试验与进行美容手术一样,是一种非常个人化的行为,各种不同的动机都可以促使受试者在相同的情况下做出不同的决定。[10]因此,在人体试验中,往往没有什么抽象的“理性受试者”作为对照。主观标准虽然可能会增加试验者的负担,但是也可以促使试验者更好的履行其告知和说明义务,保证每一个受试者在完全获知和理解试验相关信息的情况下做出理性的决定。

5、损害。人体试验责任中的损害,包括受试者人身权利损害,如死亡、伤害、残疾、心理伤害、肉体痛苦、精神损害等,也包括经济损失,如收入的减少和劳动能力的丧失,在某些案件中还包括惩罚性赔偿金。有争议的是,如果试验者侵害了受试者的知情同意权,但是并未造成受试者生命、健康、财产上的伤害和其他精神痛苦,受试者可否仅因为其知情同意权受到损害而主张赔偿。当然,在试验者故意隐瞒试验信息构成非法侵犯的情况下,即使没有其他损害后果,也应当进行赔偿。除此之外,对于过失侵权中精神损害的态度,美国各有不同的意见。第一种意见认为,只有在产生身体上的伤害( physical injury) 时,方得附带提出精神损害赔偿请求。第二种意见认为,虽然没有身体上的损害,但发生了身体上的接触( physical impact) 而造成精神的损害,也可以产生精神损害赔偿请求权。第三种意见认为,即使没有身体上的接触,但有因精神损害产生的生理上的症状时,可以请求精神损害赔偿。第四,也有允许原告在没有生理上的症状时,以优势证据原则证明其确实受有精神损害而获得赔偿。对此,有学者认为,在人体试验中知情同意权受到损害的受试者,有权单独就其精神沮丧( emotionaldistress) 和人格尊严伤害( dignitary injuries) 的损害提出赔偿请求。[7]

( 二) 大陆法系的人体试验侵权责任

1、法国。法国《人体试验受试者权利保》( loi huriet - sérusclat,art. l 1121 - 7 gsp) 中规定了于医疗过失责任的人体试验赔偿责任。根据该法规定,责任人是试验的发起人,受试者无权向发起人之外的其他人提出诉讼,但这并不排除发起人在承担其责任后向其他有过错的人进行追偿。受试者应当证明其在人体试验中受到了损害,以及损害与试验行为之间有因果关系。在过错问题上,则区分治疗性试验和非治疗性试验。在对于受试者没有任何直接利益的非治疗性试验中,发起人应当承担任何由于试验给受试者造成的损害,即采取无过错责任原则; 在受试者有一定的治疗利益的治疗性试验中,法律推定发起人对于试验造成的损害有过错,发起人可以通过举证其没有过错而免责,即采取过错推定责任。同时,发起人不能以第三人的过错作为抗辩事由,其责任也不会因受试者在试验的任何阶段退出试验而受到影响。[11]379

    2、德国。在人体试验侵权责任领域德国没有特别立法,主要适用医疗侵权责任和产品责任。在医疗过失的案件中,原告需要证明医疗行为缺乏应有的水平,此种医疗行为造成其损害以及被告有过错。如果医生不能提供相应的医疗文件,则可以推定原告的主张成立。而在故意的案件中,原告需要证明被告实施了未取得原告知情同意的医疗行为。如果受试者的损害是由在试验中使用的尚未取得使用许可的药品或医学产品造成的,可以根据德国《产品责任法》主张无过错责任。如果损害是因使用人工基因产品造成的,受试者可以依据《基因工程法》主张无过错责任。当试验与放射性物质有关时,受试者也可以根据《原子能法》主张无过错责任。[11]384

3、荷兰。在荷兰,人体试验侵权责任的主要法律依据是 1998 年制定的《人体试验法》( bio-medical research involving human subjects act,简称 wmo) 。该法第 7 条规定,试验的出资人和主持机构共同对受试者承担责任,这种责任既不能限制,也不能预先免除。人体试验赔偿责任是一种过错责任,受试者需要主张并且证明试验者未尽到应有的注意义务,未尽注意义务的行为有可归责性以及该行为与受试者的损害后果直接具有因果关系。在因果关系的判断上采用相当因果关系,赔偿范围则包括受试者因试验造成的死亡和身体伤害。根据荷兰《民法典》第 6—98 条,在因果关系和损害范围的判断上,损害的性质和责任的性质具有重要的意义。在试验者行为没有达到应有的安全标准的情况下,因果关系是显而易见的。根据荷兰《民事----法》第 177 条,对于人体试验案件的举证责任一般在于原告,当然,法庭可以根据特别法的规定和公平的需要决定举证责任的分配。一般来说,由于试验者在专业上的优势,法庭会要求加重试验者的举证责任。

4、立陶宛。立陶宛《生物医学试验伦理法》( 2000 年制定,20xx 年修订) 是欧盟国家中较新的人体试验立法。该法第 11 条规定,“医学试验的发起人和主要试验者应对受试者由于试验所受到的健康损害、死亡和非财产损害承担赔偿责任,除非其可以证明损害的发生与医学试验无因果关系或者是由于受试者故意造成的。因出资人和主要试验者在试验中造成的受试者的健康损害、死亡或者和引起的财产损害应当根据《患者权利及其健康损害赔偿法》和《民法典》的规定予以赔偿。”从该条文规定看,立陶宛对于人体试验赔偿责任采取了无过错责任原则,即不考虑试验者或者发起人对于受试者的损害有无过错,只要试验造成了受试者损害,即应承担赔偿责任。同时,该条还将因果关系的举证责任倒置给了试验的发起人和试验者,要求他们举证试验与受试者的损害之间没有因果关系。此外,作为免责事由的受害者的故意,也应由发起人或者试验者承担举证责任。

三、对我国医学人体试验侵权责任制度的构想

( 一) 医学人体试验责任的性

目前,我国立法和司法实践中,并未明确区分人体试验法律关系与常规医疗法律关系,当人体试验受试者权利受损后,仍习惯于以医疗侵权责任来处理。实际上,人体试验与常规医疗是两种不同的行为。人体试验的目的是为了增进对生物医学的知识,而医疗行为的目的是为了治疗疾病,从本质上是不同的。虽然,人体试验所验证的对象是生物医学的推论和假定,试验者也往往是医疗人员,但绝不能因此将其混淆。在人体试验中,受试者所承担的风险要远大于常规医疗中的患者,因此,试验者所负有的告知和说明义务的程度较常规医疗高得多。从比较法上看,虽然在早期实践中各国也有以医疗侵权责任解决人体试验侵权案件,但近年来对两者的区分已经成为一种趋势。对此,我国法律应当有明确的规定,否则,还可能出现更多与上述“海宁案”一样认定人体试验不是医疗关系,却以不构成医疗事故为由驳回受害人请求的不当判决。

当然,在实务中有的案件当事人争议的焦点就在于医生所实施的是常规医疗还是人体试验。对此,笔者认为,根据公认的伦理准则,受试者个人的利益应当高于一切社会的或者科学的利益。因而在界定试验和治疗的过程中,必须以最高的标准保护受试者的利益。由于人体试验与常规治疗相比较,对于医生的注意义务要求标准更高,因此,当医生进行具有显著创新的治疗方法时,应当认定为人体试验; 当无法辨别某种行为是人体试验还是常规医疗时,也应当认定为人体试验。

( 二) 归责原则

美国将人体试验损害赔偿责任归入过错责任而非无过错责任。无论是故意的非法侵犯,还是过失的侵害知情同意权,都是以试验者、发起人的过错作为基础的。德国、荷兰等国采取过错责任原则,立陶宛采取无过错责任原则,法国则根据试验的性质,在治疗性试验中采取过错原则,在非治疗性试验中采取无过错责任原则。无过错责任中,由于无需考虑试验者、发起人的过错,减轻了受试者的举证责任,更有利于保护受试者的权利。但是,无过错责任也使试验者、发起人的责任过分加重,不仅使一部分受试者参与试验而自愿承担的风险转嫁给了试验者、发起人,也会使与侵权责任配合的责任保险难以承受。对此,荷兰在制定人体试验法过程中的争论值得我们思考。荷兰 1992 年准备在人体试验领域引入无过错责任和与之相适应的责任保险,即要求试验者对于受试者在试验期间所受到的损害承担无过错责任,试验必须参加强制第三者责任保险。[11]244但是,当寻求保险行业的意见时,保险业提出由于人体试验风险性极大,保险业无法为人体试验的无过错责任提供保险保障。同时,这种无过错责任也将对既有的医疗责任制度带来冲击。在此种情况下,荷兰放弃了无过错责任的想法,而采取 了 过 错 责 任,并 规 定 了 相 应 的 强 制 保险。[11]244 -245这说明,在人体试验责任中适用无过错责任原则可能会由于在风险分担上的不对称性,导致包括侵权责任和保险在内的整个制度运行上的困难。因此,笔者主张,在我国人体试验责任中应适用过错责任原则。至于公平责任,仅为我国侵权责任体系的补充,不能作为人体试验责任的基本归责原则。

( 三) 过错

人体试验责任过错认定,其核心是知情同意问题,特别是试验者对于试验风险的告知和说明义务问题。在试验者、发起人没有履行其告知义务,或者没有完全履行其告知义务,导致受试者对于参与或者继续进行试验所将承担的风险缺乏正确认识影响其参与试验的决定时,试验者、发起人即因未经受试者同意进行试验而有过错。对于已经在试验方案中说明并经伦理审查委员会审查批准,而且已充分、明确的向受试者说明的试验风险所引发的损害,属于受试者自愿承担的风险,试验者没有过错。但是,某些已经预见的风险在试验中造成的损害比预期的更严重,或者因为发生几率极低未能预见的风险,仍应构成侵权责任。在试验过程中,由于试验者或者其辅助人在操作、管理、监督上的过失造成的损害,应当承担侵权责任。由于人体试验涉及到生物医学专业知识,且受试者与试验者在对于证据的掌握上处于明显的劣势,为此,应当在举证责任的分配上采取倒置,即由试验者、发起人证明其没有过错,否则即应承担侵权责任。

( 四) 因果关系

因果关系在侵权责任中一直是一个难题,在人体试验责任中,由于风险的不确定性和生物医学的复杂性,因果关系仍是困扰原告和的焦点问题。对此,应根据不同的情况区别对待。在试验者、发起人违反保护受试者的法定义务,如侵害受试者的知情同意权时,其因果关系是不言而喻的,此即英美法中的事实本身说明( res ipsa lo-quitur) 原则。对于其他情况,应当采取相当因果关系、疫学原理因果关系来进行综合判断。此外,德国在环境侵权领域发展了因果关系推定理论,“即对于某种特定损害与该事实的因果关系存在,受害人无需再证明其间的因果关系,即可对表见事实之行为请求损害赔偿,而行为人则惟于以反证证明损害与该事实无关时,始可免责。”[11]244此种理论,基于在环境侵权等现代侵权案件中,受害人在科学知识、技术能力和经济实力上的弱势,减轻受害人的举证责任,从确定性方向向盖然性方向转变,原告只需要对因果关系进行相当程度的盖然性证明,就可认定有因果关系,而由被告提出反证证明因果关系不存在始能免除责任。在原告与被告证明能力同样悬殊的人体试验责任领域,因果推定理论亦有适用之空间。

( 五) 损害后果

人体试验侵权责任的损害后果应当与我国人身损害赔偿责任的损害后果范围相一致,根据《侵权责任法》第 16 条的规定,包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。致受试者残疾的,还应当赔偿受害人残疾生活辅助工具费和残疾赔偿金; 致受试者死亡的,还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金。对于造成受试者严重精神损害的,还应当给予精神损害赔偿。有疑问的是,当人体试验侵害了受试者的知情同意权,但未造成生命、健康伤害时,受试者可否单独主张精神损害赔偿。笔者认为,由于知情同意权是受试者身体自的体现,是一项非常重要的人格权利,单纯侵害该权利足以构成侵权行为,应当给予受害人以精神损害赔偿。

注释:

[1]林洁琛,杨利宏,赵刚. 海宁“跨国人体试药命案”调查[n]. 中国经营报,20xx -05 -21.

[2]李自庆. 人体试药,法律漏了一把“锁”——国内首例试药人状告试药方索赔案析[j]. 观察与思考,20xx,( 18) .

[3]上海东方医院人工心脏手术诉讼牵出外国机构在华医学人体试验疑云[n]. 南方都市报,20xx - 07 - 25.

[4]吴军,汤权.新药人体试验致人损害民事赔偿诉讼中的法律问题[j].司法应用,20xx,(23) .

[5]the national commission for the protection of human subjects of biomedical and behavioral research,the belmont report[m]. washington:u. s. government printing office,1978.

[6]paul m. mcneill,the ethics and politics of human experimentation[m]. cambridge,new york & melbourne: cambridge university press,1993: 127.

[7]e. haavi morreim,medical research litigationand malpractice tort doctrines: courts on a learning curve [j]. houston journal of healthlaw & policy,20xx,( 4) .

[8]henry campbell black,black’s law dictionary( 4th edition) [m]. st. paul: west publishing co. ,1968: 193.

[9]president’s commission for the study of ethical problems in medicine and biomedical and be-havioral research,making health care decisions—a report on the ethical and legal implications of informed consent in the patient -practitioner relationship[m]. washington: u.s. government printing office,1982: 71.

[10]pamela r. ferguson,human “guinea pigs”:why patients participate in clinical trials [c]∥.in sheila a. m. mclean,first do no harm,aldershot,hampshire,uk: ashgate,20xx: 183.185.

[11]jos dute,michael g. faure,helmut koziol( eds. ) ,liability for the insurability of biomedical research with human subjects in a comparative perspective[m]. new york: springer -verlag wien,20xx.

医疗损害责任一般条款的理解与适用_民x文 篇五

作者:杨立新

关键词: 医疗损害责任 一般条款 过错责任 替代责任 请求权基础 

内容提要: 在《中华共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。 

《中华共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后,民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同,对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决,不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义,而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一,因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色,而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例,具有重要的理论价值和实践意义。www.meiword.COm研究医疗损害责任的构成,首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例,只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较,即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行。

(一)《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中,对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时,首先就要规定侵权行为一般条款,通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位,是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为,将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释,侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种:一种是规定其只调整一般侵权行为,这是大陆法系国家如法国的通常做法,被通俗地叫做小的侵权责任一般条款;另一种是规定其调整全部侵权行为,而不是仅仅规定一般侵权行为,这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法,也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊,既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款,又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外,《侵权责任法》还在第41-43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到,《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次:

1.大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,无论进行何种程度的侵权责任类型化规定,或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为,都能够涵盖在这个条文之中。

2.小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款,对于一般侵权责任,《侵权责任法》没有作出类型化规定,凡是没有法律规定的一般侵权行为,仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律,一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3.特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41-43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比,特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款,均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中,但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系,各自具有不同的功能。它们之间的关系是:(1)大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任,包括小的侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款(《侵权责任法》第41-43条、第48、65、69、78条)以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型(《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任,第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型,即第32、34、38条)。(2)小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任(第54条)以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型(第33、35、36、37、39 40条)。换言之,特殊侵权责任(包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任)中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中,但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础,在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。(3)适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款,涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

(二)《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5-11章规定了7种特殊侵权责任类型,对其中的6种规定了一般条款,只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为,《侵权责任法》第5章第41-43条是产品责任一般条款;第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款,但转致的《中华共和国道路交通xxx》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款;第8章第65条是环境污染责任一般条款;第9章第69条是高度危险责任一般条款;第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型,形成了三种立法例:(1)只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。(2)既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则,而且直接规定了承担责任的具体规则。(3)包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则,而没有规定具体规则;在一般条款之下,还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如,《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后,第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是,在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处:《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

(一)特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能,目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系,笔者认为,医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例,即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下,而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之,《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是:(1)该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如,《侵权责任法》第9章第70-76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。(2)该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间,提供请求权基础,在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如,除了《侵权责任法》第70-76条规定的高度危险责任类型之外,还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任,一旦出现,应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。(3)在三种特殊侵权责任一般条款中,有两条规定比较特殊,即不能被该一般条款所涵盖:《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整,而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围;《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

(二)医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话,《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,主要有以下具体作用:

1.医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型,即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任,第57条规定的医疗技术损害责任,第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定,除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说,法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定,解释这些条文也必须遵守第54条,否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察,这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者,因医疗产品缺陷而造成患者损害,医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下,医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是,医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时,如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的,则应当适用过错责任原则确定损害责任,这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此,只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2.《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础,是侵权责任一般条款的基本功能,医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任,这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如,妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错,将不是产妇的亲生子女交给该产妇,严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系,构成侵害亲权的侵权责任。又如,救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护,因急救延误造成患者损害的,也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任,难以并入上述三种医疗损害责任之中,但其也是发生在诊疗活动中,也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错,给患者造成严重损害,完全符合医疗损害责任一般条款的要求,故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型,直接适用第54条规定,确定医疗机构的侵权责任。

3.为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任,只要符合第54条的规定,均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任,即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款,也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问:这三种情况都是在诊疗活动中发生的,医疗机构及其医务人员也都具有过错,如果造成患者损害,应当如何确定赔偿责任?在这三种行为中,违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救,如果没有对患者造成损害,一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任;但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务,给患者造成损害的,也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,或者伪造、篡改、销毁病历资料的,根据《侵权责任法》第58条的规定,可以推定为医疗技术过错,因而导致医疗机构承担侵权责任;医疗机构及其医务人员实施了上述行为,但并未构成医疗技术损害责任,似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上,这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务,侵害了患者的知情权等权益,已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话,显然不妥。同样,《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定,似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是,这种侵权行为侵害了患者的所有权,造成了患者的财产损失,也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件,构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任,都应当对医疗机构予以制裁,对受害患者的损害予以救济。对此,应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4.医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中,适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下,第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整,因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的,仍然在过错责任原则调整的范围之内,因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件,因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的,应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述,在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中,除第54条这一医疗损害责任一般条款之外,其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整,须接受医疗损害责任一般条款的调整;另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束,即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗,但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类:(1)关于医疗损害责任的一般条款,这些条款又可以分为:1)已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型,如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任;2)没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型;3)请求权基础规定不明确的医疗损害责任,即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定;4)《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任(过错责任)。(2)《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任(无过错责任)。(3)《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容,这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容,按照这样的规定性准确适用法律。

 (一)医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”,医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则,而非如学者所说的那样:“包含了两种责任,即医疗机构(限于法人)承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则(不考虑过错),后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为,在一般情况下,对医疗损害责任,无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则,只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的,不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为,该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则,而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴,应当适用过错责任原则,而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

(二)医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为,医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是医疗机构和医务人员的诊疗行为,二是患者的损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医务人员的过错。[10]也有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是诊疗行为具有违法性,侵害患者的生命、健康等人身权利,二是患者或其近亲属遭受损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的,概括起来,笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件:(1)医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为;(2)患者受到损害;(3)诊疗行为与患者损害之间具有因果关系;(4)医疗机构及其医务人员有过错。

(三)医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明,医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任,[13]当然,雇主责任也不是替代责任的全部,仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念,而是采用用人单位责任的概念。[14]因此,认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任,因为个体诊所也是登记在册的医疗机构,在出现医疗损害纠纷时,受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求,由其承担责任,即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的,才应当由个人承担责任,但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任,而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

(四)医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础,在具体适用过程中对不同情形采用不同方法:(1)对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型,应当直接适用该条文,确定赔偿责任,如第55、57、59、62条。(2)对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型,如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。(3)对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任,如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时,受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼,即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求,请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律,确定侵权责任。例如,救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

(一)医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中,无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生,在适用中存在一些问题。这些问题主要包括:(1)对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位,主要有两种表现:一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款,反而认为这个条文是一个可有可无的条文;二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款,但不知道应当怎样适用,实际上也是将其作为可有可无的条文对待,因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用,其重要作用也就难以发挥。(2)不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系,因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来,甚至认为他们相互之间是矛盾的,有冲突的。(3)不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么,反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作,却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识,是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任,如果立法规定了一般条款,这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款,则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式,由于没有一般条款,就只能适用侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)处理,认定为一般侵权责任,不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样,《中华共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定,因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任,或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过,这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围(第59条的无过错责任部分内容除外),而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围,提供请求权基础;即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任,也可以纳入其调整范围。因此,可以说,医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽,不存在立法疏漏的问题。

(二)医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1.医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中,医事法律、法规是一个体系,发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)、《中华共和国药品xxx》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突,就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果,更重要的是,医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用,与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如,《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突,已经被医疗损害责任一般条款所替代,因此应当统一适用医疗损害责任一般条款,而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突,也同样应予以废止,不得继续适用。

2.医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述,医疗损害责任一般条款的适用范围如下:(1)对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任,第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时,应当以医疗损害责任一般条款为基准,不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。(2)为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型,但由于法律对其未作明确具体的规定,因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。(3)对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础,在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任,支持受害患者的赔偿请求权。(4)为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型,《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的,直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3.医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中,具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形:(1)依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任,直接援引这些相关条文即可,不必援引第54条;(2)没有具体条文规定的医疗管理损害责任,应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定,如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任;(3)对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定,以确定医疗损害责任。 

注释:

[1] 参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第40页。

[2] 参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。

[3] 参见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4] 参见杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15] 参见周友军:《侵权法学》,中国大学出版社2011年版,第251页,第252页,第251页,第245页。

[7] 参见王利明主编:《中华共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第273页。

[8][10] 参见奚晓明主编:《〈中华共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,出版社2010年版,第384页。

[9] 参见王利明:《侵权责任法研究》下册,中国大学出版社2011年版,第393页。

[11] 参见张新宝:《侵权责任法》,中国大学出版社2010年版,第232-234页。

[12] 参见张民安:《侵权法上的替代责任》,大学出版社2010年版,第252页。

14] 参见王胜明主编:《中华共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第167页。

[16] 参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第436页。

[17] 参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,《法学研究》2009年第4期

我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建_民x文 篇六

一、问题的提出

医疗同意权的行使是现代医疗知情同意制度的重要组成部分,是自然人享有生命权及身体健康权的重要体现,是自然人行使其生命及身体健康自决权的应有之义。在20xx年《侵权责任法》颁布前,我国相关立法和医疗实践中即使对正常成年患者也一直采取剥夺其自行行使医疗同意权的做法,而是将其赋予患者的家属、单位甚至关系人,如1982年颁布的《医院工作制度》第40条附录第6条规定:“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意(体表手术可以不签字)……”;1996年颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”前一规定直接剥夺了患者的医疗同意权,后一规定要求患者和其家属或关系人共同行使医疗同意权,且将签字同意权赋予患者的家属或关系人,这是对患者医疗同意权的间接剥夺,如患者本人的意见与其家属或关系人意见不一致时,患者的意愿将得不到实施。WwW.meiword.coM《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”该规定从总体而言纠正了既往相关立法剥夺正常成年患者自行行使医疗同意权的做法,肯定了国际通行的相关惯例,.即正常成年患者的医疗同意权应由自己行使。然而,《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题却无任何规定,形成立法漏洞,对未成年人生命权和身体健康权的保护十分不利,这种状况亟需改变。有鉴于此,笔者在剖析我国现行相关制度缺陷的基础上,通过对未成年人医疗同意权行使制度所涉基本问题的具体,结合其他国家和地区相关立法例的有益经验和我国的现实国情,提出合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度的立法建议,以期对我国《侵权责任法》的完善有所助益。[2]

二、我国未成年人医疗同意权行使制度的缺陷

在《侵权责任法》颁布之前,我国并无任何民事基本法律或其他的基本法律涉及未成年人医疗同意权的行使问题,而仅有两个部门规章对此有所涉及,即2000年颁布的《临床输血技术规范》,以及与国家中医药管理局20xx年联合颁布的《病历书写基本规范(试行)》。《临床输血技术规范》第11条规定:“新生儿溶血病如需要换血疗法的,由经治医师申请,经主治医师核准,并经患儿家属或监护人签字同意,由血站和医院输血科(血库)提供适合的血液,换血由经治医师和输血科(血库)人员共同实施。”《病历书写基本规范(试行)》第10条第1款规定:“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等),应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定代理人签字……”由于前者仅适用于新生儿且仅针对溶血病换血疗法的情况,而后者系针对所有未成年人(乃至有精神障碍者)以及所有病情适用,具有更普遍的效力,故《病历书写基本规范(试行)》第10条第1款的规定实际上构成了以往我国关于未成年人医疗同意权行使的基本的也是仅有的规则。深入该规定的内容可以发现,我国既往立法关于未成年人医疗同意权行使制度的规定存在如下重大缺陷。

一是不合理地认定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力,损害了未成年人应有的医疗自决权。未成年人能否自行行使医疗同意权应取决于其医疗同意能力,也即其对医疗活动的性质、作用和后果的认识与理解能力。由于未成年人个体之间的年龄、智力以及受教育程度等差异很大,其医疗同意能力客观上存在较大差异,如刚出生的婴幼儿与正常智力水平的高中学生之间是无法等同的。但以往相关立法无视这样的客观现实,简单武断地规定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力,均由其法定代理人代行医疗同意权,其后果是不合理地剥夺和损害了很多未成年人所应该享有的医疗自决权,从而侵犯了这些未成年人对自己的生命和身体健康的自我决定权。

二是对未成年人医疗同意权的代为行使没有作出任何限制和约束,使未成年人的生命权与身体健康权的保护缺乏最起码的法律保障。在《病历书写基本规范(试行)》中,对未成年人医疗同意权的行使只有“患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定代理人签字”这样寥寥数语的规定,其中没有任何限制代行同意权的实体规范和程序约束,一旦法定代理人的决定损害未成年人的生命权和身体健康权时,其将无任何可予救济的途径。由于这一严重立法缺陷的存在,直接导致了现实生活中种种严重侵犯未成年人生命权和身体健康权的悲剧频频发生,如20xx年发生在江苏南通的智障女孩子宫被切除事件,以及20xx年发生在天津的无肛女婴被放弃治疗致死事件等。在前一事件中,为减少智障少女来月经时的护理麻烦,南通市儿童福利院于20xx年4月辗转联系到该市城东医院为两名14岁的智障少女实施了子宫切除手术。该事件在网络和媒体上被披露后,当地警方随即立案对事件展开了调查。[3]由于我国立法对法定代理人代行医疗同意权的行为无任何限制性规定,相关医院和医生也对自己涉嫌构成犯罪感到难以理解,其认为自己是接受福利院的委托且与之签订了“免责协议”的,故不应承担任何法律责任,而且其并未从中牟利,因此其实际所做的应是一项社会“公益事业”。[4]而根据业内专家的说法,对智障女孩切除子宫“在全国各地都存在这种情况,已经成为一种约定俗成的惯例”。[5]实际上,仅南通市儿童福利院在此之前就先后至少将7名智障少女送到医院做了子宫切除手术。[6]而在后一事件中,出生于20xx年1月的天津女婴“小希望”由于患有先天无肛症,尽管医学上可以治愈,但女婴父亲仍瞒着其母亲将女婴送至临终关怀医院。虽然其行为遭到了社会各界的强烈谴责,并有热心网友表示将捐资救治“小希望”,多家医院也表示将给予免费治疗,但女婴的父亲认为孩子可能终生都要随身携带个“粪袋子”,长大了她会觉得这种状况“生不如死”,所以执意放弃治疗,最终导致女婴不治而亡。[7]

以上案例反映出正是由于我国立法缺乏对未成年人医疗同意权代为行使的限制性规定,以致悲剧频频发生。令人遗憾的是,20xx年颁布的《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题仍未作任何规定,形成不应有的立法漏洞,而于20xx年1月新颁布的修订后的《病例书写基本规范》在未成年人医疗同意权的行使问题上并未对原规定做任何修改。[8]此种状况应予尽快改变。

三、我国未成年人医疗同意权行使制度的理论构建

未成年人医疗同意权行使制度的合理构建需要解决的基本问题有三个:其一,未成年人医疗同意能力的确定;其二,未成年人医疗同意权的代为行使;其三,对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制。

(一)关于未成年人医疗同意能力的确定

未成年人医疗同意能力的确定所要解决的是未成年人可否自行行使医疗同意权的问题,这是未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中首先必须解决的问题。具体而言,医疗同意能力系指患者就医疗机构拟对其采取的医疗行为的性质、作用及其影响或后果的理解能力。[9]具有该能力的患者可以自行行使医疗同意权,而不具有或不完全具有该能力的患者则不能自行行使医疗同意权。就成年患者而言,所有正常成年患者[10]均具有医疗同意能力,故可自行行使医疗同意权。但由于未成年人的年龄跨度很大,从呱呱坠地到18岁成年,[11]其智力水平以及对问题和事物的理解能力差别很大,故对医疗行为的性质、作用及其影响或后果的认识和判断能力也呈现出很大的差异,所以其医疗同意能力不可能一样。因此,立法有必要根据未成年人的理解与判断能力的不同,对其医疗同意能力予以区别对待,相应地,对未成年人是否能够自行行使医疗同意权的问题也有必要做不同的立法设计。从世界范围来看,对此问题有一元化立法模式与多元化立法模式。

一元化立法模式也可称为一揽子否定模式。其特点是认为所有未成年人均无医疗同意能力,其医疗同意权需由法律规定的其他人代为行使,其以我国地区及日本的立法例为代表。如我国地区“医疗法”第63条第1、2款及第64条规定,医疗机构针对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等,由其法定代理人、亲属或关系人等签具同意书。[12]日本也是将未成年人的医疗同意权交由其父母或法定代理人等行使。[13]

多元化立法模式的特点是根据未成年人医疗同意能力的不同将其分为不同类别,其又可细分为二元化立法模式与三元化立法模式。其中,二元化立法模式为英美法系国家所采取。如在英国,16岁以下以及有精神或智力障碍的未成年人被称为不成熟的未成年人,立法上认为其无同意能力,其医疗同意权由父母代为行使;16~18岁之间的正常未成年人被称为成熟的未成年人,立法认为其原则上具有医疗同意能力,有权自行决定接受某项医疗措施,但如其拒绝接受医疗,其父母可以否决。换言之,后者在接受治疗时只要其本人同意即可,此时如果其父母反对则反对意见是无效的;而如果其本人拒绝接受某项治疗,但只要其父母同意,医院有权也有义务进行治疗;[14]但是如果本人和其父母都拒绝治疗,则医院或未成年人保护当局应向申请审查其父母的决定是否符合未成年人的最大利益,如判定其父母拒绝治疗的决定是不符合未成年人最大利益的,该拒绝治疗的决定无效。[15]与英国一样,美国采取的也是二元化立法模式,[16]不同的是并不是所有的州都按照16岁的年龄标准对未成年人进行划分,如有些州是根据14岁的标准将未成年人分为两类而分别适用不同的标准。[17]三元化立法模式为欧洲大陆大部分国家所采取,其做法是将未成年人按年龄分为以下三类而分别适用不同的标准:[18](1)很幼小的儿童不具有医疗同意能力,其医疗同意权由父母代为行使。属于该类别的儿童的具体年龄在各国规定得不完全一样,如有的规定为12岁以下,有的规定为14岁以下。(2)一般未成年人具有不完全的医疗同意能力,可自行行使医疗同意权,但该同意权的行使如要有效还必须得到其父母的同意。关于该类别的未成年人的具体年龄,各国的规定也不完全一样,如有的国家规定为12~16岁,有的国家规定为14~18岁。(3)较成熟的未成年人具有完全的医疗同意能力,由自己行使医疗同意权。大多数国家均规定16岁以上的未成年人属于该类别。[19]

在未成年人医疗同意能力的确定问题上,我国现行相关规定与日本及我国地区的一元化立法模式一样,采取简单地一揽子认定所有未成年人均无任何医疗同意能力的做法,其既不利于未成年人医疗自决权的合理保护,也不符合现实生活的实际和常理,如不满18周岁的高中生尽管是未成年人,但在理解日常就医行为或风险较小的手术和检查、治疗等行为的性质、作用和后果等方面应该说已经具备了相当的能力,其日常就医或接受风险较小的手术如门诊手术等治疗活动也并不需要其父母或监护人等随时陪同。为此,笔者建议在其医疗同意能力的确定问题上,借鉴国外相关立法例的多元化模式,将我国未成年人分为两大类:一类为不具有医疗同意能力的未成年人(或曰不成熟的未成年人),一类为具有部分医疗同意能力的未成年人(或曰较成熟的未成年人)。其中,不满14周岁的以及因精神障碍或智力发育障碍而不能正确理解医疗行为的性质、作用与后果的未成年人不具有医疗同意能力,其医疗同意权由其父母或监护人等代为行使;其他未成年人也即年满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力,对风险较小的医疗行为,如风险较小的门诊手术、检查或治疗等均可自行行使医疗同意权;对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等的医疗行为,其本人的决定需得到父母、监护人的同意。之所以采取二元化立法模式即将未成年人医疗同意能力分为两大类而不是三大类,乃在于我国人口众多,这一分类方法在实践中较为便于操作和提高效率。而将其年龄划分标准设定为14周岁,乃是考虑到该年龄段以上的未成年人已具备相当的理解和判断能力,而这也是多数国家所采用的年龄标准。

(二)关于未成年人医疗同意权的代为行使

医疗同意权的代为行使制度要解决的是依法被确定为不具有医疗同意能力的未成年人,其医疗同意权应由谁代为行使的问题。由于未成年人中的婴幼儿及其他因年龄或智力障碍而不能正确理解拟对其采取的医疗行为的性质、作用或后果者是不具有医疗同意能力的,这就意味着他们不能自行行使医疗同意权,须由法律所规定或允许的主体如父母、监护人等代其行使,其目的是为了更好地保护这些未成年人的生命权和身体健康权等合法权益。因为如果任由这些不具有起码或必要的理解与判断能力的未成年人自行行使医疗同意权,其后果是或者根本不具有现实可操作性,或者可能导致损害这些未成年人合法权益的结果出现。所以,无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使的问题也是未成年人医疗同意制度合理构建中的基本问题。而从世界范围来看,不同国家和地区的立法例对此问题的回答也不尽相同。

根据英国的相关法律,无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权一般是由其父母代为行使的,在其父母因没有尽到法定职责而被剥夺或限制了“父母责任”的情况下,则由代行“父母责任”的地方未成年人保护当局代为行使。[20]在特殊情况下,临时监管照顾儿童的教师或其他人员也可代为行使。[21]在父母作为代行同意权人的情况下,父母任何一方都有权单独作出决定,但法律规定,任何一方在作出涉及子女的重大或具有长期影响的治疗措施的决定前,有义务与另一方充分协商。[22]如父母之间的意见不一致,应由裁决。[23]在美国,无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权系由其父母、其他法定监护人或指定的监护人代为行使。[24]

根据我国地区“医疗法”第63条第1、2款、第64条的规定,可代未成年人行使医疗同意权的人为其法定代理人、亲属或关系人。当然,在一般情况下可代为行使同意权的人主要是父母。该规定中关于未成年人医疗同意权代行主体的范围要广于英国、美国,但却并未规定未成年人保护当局有此权利。在日本,尽管并无法律明确规定无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权应由谁代为行使,但有学者认为可以适用民法上的法定代理制度,实践中也多是按此处理的,故在日本,未成年人的医疗同意权一般均是由其父母代为行使的。[25]

笔者认为,我国地区由未成年人的法定代理人、亲属或关系人等代为行使医疗同意权的规定太过宽泛,不利于未成年人生命权和身体健康权的保护,故我国相关立法应合理借鉴英美等国的做法,规定可代无医疗同意能力的未成年人行使医疗同意权的第一顺序人选是父母,而在未成年人没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下,则由其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人代为行使,如有权代未成年人行使医疗同意权者的意见不一致的,相关当事人可以申请审查决定。由于无同意能力的未成年人经常处在脱离父母或监护人之直接监管之状态如人托、就学等,立法有必要规定,临时承担无医疗同意能力的未成年人的监管责任者,对拟针对该未成年人采取的风险较小的医疗行为,可代行医疗同意权,但风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等,仍需由其父母或监护人等代行医疗同意权。

由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人,对风险较小的手术、检查与治疗行为等具有同意能力,可自行行使医疗同意权,但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等不具的医疗同意能力,在此情形下,与上述无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权行使规则相一致,该部分未成年人本人的医疗意见需得到其父母的同意,在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下,则需得到其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人的同意。

    (三)对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制

由于代未成年人行使医疗同意权的后果直接关涉未成年人生命权和身体健康权的处分,如无严格而明确的立法限制,在代行医疗同意权者滥用权利的情况下,未成年人的生命权和身体健康权将不可避免地遭到侵犯和损害,所以对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制问题构成未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中最为关键与重要的问题。从世界范围来看,其他国家和地区的法律界早已形成了如下共识,即认为对代行未成年人医疗同意权的行为予以合理限制是完全必要的,否则无异于肯定代行医疗同意权者拥有对未成年患者生杀予夺的大权,这既不符合保障未成年人基本的要求,也不符合社会公共利益。[26]在究竟应该如何对代行医疗同意权者的行为予以限制的问题上,域外立法例则有两种不同的做法:一种是英、美等国设置专门的制度和程序予以直接限制的做法,另一种是我国地区与日本所采取的通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法。

英国相关法律明确规定,代行医疗同意权者所做的决定必须符合“未成年人最大利益”原则,否则有权剥夺其代行医疗同意权的资格,并颁发许可令或禁止令授权医院采取合理措施。现实生活中,这种情况最常发生于父母基于某些原因拒绝对未成年人予以治疗的情形,如在s案[27]中,一名4岁的小男孩因严重受伤需要输血,但其父母基于其宗教信仰,认为血是不净之物,输入他人的血灵魂将无法升入天堂,故拒绝医院所提出的输血建议。医院立即将此情形报告给了当地未成年人保护当局,后者立即向申请颁发允许输血的许可令。而与此同时,儿童的父母也向申请颁发禁止输血的禁止令。毫不犹豫地立即颁发了允许医院输血的许可令,因为认为,父母无论出于何种原因放弃有治疗可能的孩子,都不符合孩子的最大利益,因为生命对任何人而言都是神圣的。[28]代行医疗同意权者如有权代为决定放弃治疗,无异于拥有了“杀害病人的权利”,这毫无疑问是法律所不允许的。[29]而且根据英国法律,父母如果基于不合理的理由拒绝医生对子女的医疗行为,还可能构成故意杀人罪或遗弃罪。[30]可见,英国立法从实体上明确规定代行医疗同意权者必须按照符合“未成年人最大利益”原则行使医疗同意权。在程序上,如代行医疗同意权者拒绝治疗的,必须提请司法审查决定,这样就非常有效地保护了未成年患者的生命权及身体健康权。美国在这个问题上的做法与英国是一致的,即如果父母的决定不符合未成年人的最大利益,将会颁布禁止令予以禁止,美国1990年的curran v. bonze案可以很好地说明这一点。在该案中,一对三岁半的双胞胎的父亲向请求颁发许可令,要求对他的双胞胎孩子进行骨髓采集,以捐献给双胞胎的同父异母的已患白血病的兄弟,但遭到双胞胎母亲的反对。以骨髓采集不符合孩子的最大利益为由支持了母亲。[31]

我国地区和日本的理论界均认为,未成年人处于成长期,需要他人的保护和养育,基于父母身份、血缘、道德及公共秩序,该责任自然落在作为亲权人的父母身上,但“亲权的行使,并非漫无限制,必以为子女之利益与幸福为原则……”[32]这与英、美等国的观点是一致的,但在具体制度设计层面,其却并未如英、美等国那样有明确和专门的制度与程序,而是借由民法上的亲权或监护人变更制度和程序来间接实现的。如我国地区学界认为:“如亲权之行使损及子女利益,即属亲权之滥用,得声请宣告停止其亲权。”[33]这样做的依据是其“民法”第1090条的规定:“父母滥用其对于子女之权利时,其最近尊亲属或亲属会议,得纠正之;纠正无效时,得请求宣告停止其权利之全部或一部。”如在日本,人们认为“阻止法定代理人不以子女或被监护人之最善利益行使同意权可透过民法与民事----法的程序。要点如次:父母滥用亲权时,该孩子之其他亲属或检察官或儿童福利机关得向家庭裁判所提出声请,请求宣告该亲权人丧失亲权(例如日本民法第八百三十四条)。如果有紧急情况时,在提出上述声请的同时,得先请求选任职务代行人作为审判前的保全程序。医师在得到职务代行人之同意后,得进行该当医疗行为。”[34]

由于代行医疗同意权直接关涉未成年人的生命和身体健康,故世界其他国家和地区的法律界早已形成了必须对此予以严格限制的共识,我国在此问题上的立法空白使我国未成年人生命权和身体健康权的保护失去最起码的法律保障,亟待予以改变。而在具体的制度设计上,笔者认为应借鉴英、美等国的做法设置专门的制度和程序予以直接限制,因为从未成年人生命权和身体健康权保护的实际效果看,其比我国地区与日本通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法更加有效。如在前述英国s案中,尽管需输血儿童的父母是证人信徒,但其拒绝为儿子输血的要求被断然驳回,故孩子的生命得以拯救。但在日本,受伤儿童或少年因父母是证人信徒故而被父母拒绝输血而导致不幸死亡的案件却屡有发生,这与其间接限制未成年人医疗同意权代为行使的做法不无关系。如在1985年6月,一名10岁的男孩因交通事故骨折,其父母由于是证人信徒而拒绝给孩子输血,4小时后孩子死亡;1989年8月,一名高中二年级学生骑摩托车发生交通事故,其父母也是证人信徒而拒绝医院给儿子输血,5小时后该少年死亡。[35]为此,笔者建议我国相关立法应明确规定,父母、监护人等必须按照符合“未成年人最大利益”原则代行未成年人的医疗同意权。[36]即其代行医疗同意权的行为应受到法律的严格约束,而不是可以为所欲为,如果父母、监护人等的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的,必须由审查决定。父母之任何一方、未成年人的其他亲友、医院、国家或社会的未成年人保护机构乃至未成年人所在的学校等均可向提起该审查之诉,[37]而我国《民事----法》也应设置相应的专门程序,得依该专门程序尽快做出决定。司法审查机制的介入,有利于最大限度地破除封建家长制野蛮思想的残留。那种认为孩子得病该不该治、怎么治都是家庭内部的事,完全由家长、亲属或监护人做主的封建落后意识将不再有市场,而类似福利院擅自切除智障女童子宫、父母擅自放弃救治未成年残障子女的悲剧事件也将不会一再发生。

由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人,因此,对风险较小的手术、检查与治疗行为等可自行行使医疗同意权,但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等,其本人意见需得到其父母或监护人的同意。为保护这部分未成年人的生命权和身体健康权,立法还应规定,在未成年人与其父母或监护人意见不一致的情况下,如未成年人希望采取某项治疗方式,而其父母或监护人不同意,或者反之,未成年人希望放弃某项治疗而其父母或监护人不同意,则应由审查决定。而在此情况下,未成年人本人、其父母或监护人等均有权提起该审查之诉。在该种诉讼中,应为未成年人指定适格的诉讼代理人,该诉讼代理人可以是与未成年人意见一致的父母中的一方,也可以是未成年人的其他亲友或未成年人保护机构乃至未成年人所在学校等。而即使已满14周岁的正常未成年人与其父母意见一致,如果该意见系放弃治疗且会危及未成年人的生命或严重损害其身体健康的,也必须由审查决定。在此种情况下,医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构及未成年人所在学校等,均可提起该审查之诉。

四、结语

综上所述,笔者认为,不满14周岁以及因精神或智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力,其医疗同意权由其父母代为行使,在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下,由其他有医疗同意能力的监护人代为行使。学校、幼儿园等临时承担该等未成年人之监管责任者,在其监管期间,对拟针对该等未成年人采取的风险较小的医疗行为可代行医疗同意权。父母之间或监护人之间意见不一致的,应申请审查决定。父母、监护人、临时监管人等,必须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权,如有违反,医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人均可向提起审查之诉,由审查后决定。

已满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力,对风险较小的手术、检查或治疗等医疗行为可自行行使医疗同意权,但对风险较大的手术、特殊检查或特殊治疗等行为,其本人的决定需得到其父母或监护人的同意。如未成年人与其父母或监护人意见不一致的,需审查决定。未成年人本人、父母之一方或双方以及监护人等,均可提起该审查之诉。在该种诉讼中,应为未成年人指定适格的诉讼代理人,如与其意见一致的父母之一方、其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人。如未成年人与其父母或监护人共同做出的放弃治疗的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的,必须由审查决定。未成年人的其他亲友、医院、未成年人保护机构、未成年人所在学校等均可向提起该审查之诉。

注释:

[1]但其中有关“不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意”的规定带来了诸多模糊不清的问题,如“不宜”的判断标准是什么?“不宜”的判断标准应由谁掌握?医院是否应承担侵犯患者知情同意权的责任?患者近亲属的具体人选如何确定?尤其是在“不宜”的情况下,由于医疗措施未经过患者自己的同意,如果患者本不想采取某项治疗措施但医院经其近亲属同意采取了该项治疗措施,或者反之,患者本想采取的治疗措施被其近亲属否决了,由此造成的损害该由谁承担责任?这些问题的存在仍为一些医院继续剥夺正常成年患者的医疗同意权留下了法律通道,故立法实有必要尽快予以明确和完善。

[2]本文对未成年人医疗同意权行使问题的探讨仅聚焦于未成年患者病情非属危急的情况也即一般情况。而在患者病情危急,不立即采取相应救治措施将危及生命或造成重大身体健康损害的情况下,应该适用危急救治规则。根据国际惯例,在此情况下,医院有义务立即采取相应的合理救治措施。但令人遗憾的是,我国《侄权责任法》第56条的规定却与此背道而驰,对医院采取危急救治措施设置了种种限制条件和程序,给广大急危患者的保护造成严重隐患和威胁,亟需纠正。

[3]参见杨华云、简光洲等:《福利院切除少女子宫续:此前至少有七起先例》,《东方早报》20xx年6月1日。

[4]参见汪震龙:《残疾人如猫狗?实施子宫切除“公益”难成挡箭牌》,《青年报》20xx年5月8日。

[5]杨华云:《福利院切除智障女子宫续:专家称切子宫已成惯例》,《东方早报》20xx年12月12日。

[6]同前注[3],杨华云、简光洲等文。

[7]参见《“成人”网友称愿领养天津无肛女婴,为了她天赋的生存权利!》, ,最后访问日期:20xx年6月5日。

[19]法国法上的法律推定有三种:简单推定(presomptions simples)、不可的(irrefragables)推定以及混合推定(presomptions mixtes]。简单推定,即可的推定;混合推定,是指推定虽可,但仅限于明文列举的极少数情形,例如父母对其未成年子女致害所负责任之推定,仅在证明存在不可抗力时,始可被。v. j. flour,j. -l. aubert, e. savaux, les obligations, t. 3,le rapport d'obligation, 6e ed.,sirey, 20xx,no 16.

[20] civ. 1re, 9 mai 20xx,bull. civ. 1, no 130, d. 20xx.2149,rapp. p. sargos, et 17 juill. 20xx,2 arrets,bull. civ. i. no 234,rca 20xx. comm. 363,obs. m. - a. agard, rtd civ. 20xx.889,obs p. jourdain, jcp20xx.1.124.no 4.

[21]该法律法文名称为“loi n。20xx-303 du4 mars 20xx relative aux droits des malades eta la qualitedusysteme desante”,法国法上习惯以颁布的具体日期来指称法律,故本法又称为《20xx年3月_4日法》。

[22] v. ph. le tourneau, droit de la responsabilite et des contrats,dalloz, 20xx,no 4250.

[23]参见赵西巨:“医疗过失与因果关系之认定:英美法中的理论与具体规则”,《东方法学》20xx年第1期,页138。

[24]周翠,见前注

[5],页709。

[25]日本法将盖然性学说与流行病学理论用于医疗损害因果关系之事实推定,参见于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社20xx年版,页114及以下。

[26] presomption de l'homme直译为“人的推定”, presomption de fait直译为“事实推定”,二者表达的意思相同,即法官所作的事实推定,以区别于法律推定。法律推定涉及的是证明责任的分配,而事实推定,是从已知事实推理出未知事实,涉及的是证明方式(modes de preuve),说服法官的方法。v. j. flour, j. - l. au-bert, e. savaux, les obligations, t. 3,le rapport d'obligation, 6e ed.,sirey, 20xx,no 60.

[27]罗结珍先生将该条翻译为“司法官仅应承认重大的、准确的、前后相互一致的推定……”(参见罗结珍:《法国民法典》,法律出版社20xx年版,页1052)。本文认为,“ graves”此单词一词多义,在此处指的是作出的事实推定应当严谨,而非必须重大。

[28] p. brun; les presomptions daps le droit de la responsabilite civile, these, grenoble 1993,p. 498.

[29]例如患者在医院输血后感染艾滋病,医院承担的赔偿责任中,推定因果关系的存在,这是为了缓解社会危机。v : x. pradel, le prejudice dans le droit civil de la responsabilite, lgdj.,20xx. no 11.

[30] civ. 2e, 20 oct. 20xx,d. 20xx,p. 492,note g. chantepie ; rtd civ. 20xx,p. 122,obs. p. jourdain.该案中,上诉仅认定此项因果关系推定仅仅存在于受害人和输血中心之间的关系中,但法国最高否决了这种见解。

[31] civ. 1 re, 24 janv. 20xx,d. 20xx. jur. 1273i.

[32] distilbene是上个世纪50年代一种供孕妇服用、旨在避免早产的药物,但该药物可能是孕妇子宫中的胎儿受到该药物影响故而长大后罹患子宫癌的原因。

[33]有学者认为,法国最高在这里,买际上是继在输血感染艾滋病病毒致害场合作出有关因果夫系的法律推定后,再一次作出了一个法律推定(presomption de droit) 。 v. y. buffelan-lanore, v. larribau -terneyre, droit civil:les obligations, 12e ed,sirey, 20xx,no 2425.

[34] f. terre, p. snnler, y. lequette,droit civil: les obligations,10e edition, dalloz, 20xx,no 1020

[35] cass. civ. 1re, 25 juin 20xx,no 08-12.781,d.20xx, aj. 1895.

[36]在法国,因果关系的证明是一个事实问题,原则上由事实审法官来评估。参见g. viney, p. jour-dain, les conditions de la responsabilite, lgdj.,3e ed,20xx, no 349。尽管如此,最高仍然会对因果关系的存在与否进行审查。但事实上,若不对案件事实问题进行评估,很难实现这种审查。因此,在此领域,名义上只进行法律审的法国最高实际上“偷偷摸摸地”( subrepticement )扮演了第三审级的角色,而不仅仅是法律审。参见ph. le tourneau, droit de la responsabilite et des contrats,dalloz, 20xx,no 1709。

[37] cass. civ. 1 re, 14 nov. 1995,bull. civ. i, no 414;23 nov. 1999,bull. civ. i, no 324,rca 2000.comm. 48

[38] cass. civ. 1re,17 juill. 20xx,bull. civ. i, no 234,rtd civ. 20xx,p. 889,obs. p. jourdain.

[39] r. barrot, n. nicourt,le lien de causalite:actualites medico-legales de reparation du dommage corpo-rel, volume iv, masson, paris, 1986,p. 86.

[40] v. y. lambert-faivre, s. porchy-simon, droitdu dommagecorporel; systemes d'indemnisation, dal-loz,20xx,no 79.

[41]参与度理论是指医疗过错行为在患者损害后果发生中之作用力的一种理论,一般分为:无因果关系(0),诱因(12.5%),辅助因素(25%),临界型因果关系(50%),主要因素(75%),完全因素(100%)等(参见朱广友:“医疗纠纷鉴定:因果关系判定的基本原则”,《法医学杂志》20xx年第19卷第4期,页232) 。疫学理论(流行病学说)是指运用统计学的原理,在确认因果关系时,某因子无须是必要条件,只要证明在众多可能的原因中,某因子对结果的发生具有远远超过其他原因的高度的可能性即可(藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,页32。转引自臧冬斌:“医疗事故罪中疫学因果关系适用之探讨”,《中州学刊》20xx年第3期,页85)。本文认为,它们与法医学因果关系具有相同的本质,即运用统计学上的方法,来对因果关系的存在与否、作用力大小进行推断。只不过,法医学因果关系理论显然对患者更有利。

医疗侵权责任中因果关系的认定(下)_民x文 篇八

关键词: 医疗侵权责任 因果关系 证明责任 事实推定 机会丧失

内容提要: 《侵权责任法》将医疗责任因果关系的证明责任课予专业与经济上相对弱势的患者一方,难言公平合理。医疗过错责任中因果关系的认定应广泛采取法医学因果关系理论,其中的推定过错责任,应实行因果关系法律推定。医疗产品责任、医院内感染、疫苗接种致害责任等医疗无过错医疗责任也应实行因果关系法律推定。同时,司法解释应当授权法官在特殊场合下进行因果关系的事实推定。机会丧失作为一种特殊损害,其赔偿责任的成立仍需证明因果关系的存在。同时,应避免将机会丧失误用作规避因果关系证明的法律手段;因果关系不确定之难题可运用择一因果关系等一果多因理论来化解。

(二)对我国法的启示:司法解释的使命

上述法国判例的发展表明,在医疗损害因果关系证明问题上,为了便于受害人超越因果关系证明难题,从而获得赔偿,法国最高不仅引入法医学因果关系理论,而且很慷慨地作成了大量的因果关系事实推定的判例。这些减轻患者一方证明责任的推定,对于平衡医患双方诉讼地位,回应司义吁求,舒缓社会压力,起到了重要作用。

反观我国《侵权责任法》,不仅废除了《证据规定》中医疗过错证明责任倒置的规则,而且还同时废除了医疗责任因果关系证明责任倒置的规定。侵权责任全部三个构成要件,其中两个至关重要的构成要件之证明责任同时发生倒转,改变幅度之大,令人意外且不解。WWw.meiword.cOm如果说《证据规定》双重倒置的规定对于医疗单位可能证明负担过重,则《侵权责任法》的立场明显对作为受害人的患者一方过于严苛。在世界多数国家将患者与消费者、雇工等列为弱势群体而予以倾斜保护的大背景下,[42]我国侵权法的这一规定,无疑是一种彻底的倒退。

更令人沮丧的是,我国立法并未授权法官进行司法性质的事实推定(虽然事实上可能存在),我国最高也从未就此种推定作过宣示。这导致如下局面的形成:一方面,司法性质的事实推定师出无名;另一方面,即便实际存在这样的推定,也往往需假借其他名义暗度陈仓,增加了法官说理难度。

同时,必须看到,现行医疗鉴定中,否定因果关系存在的表述往往类似于:“无法证明本案中xx行为与xx损害之间存在因果关系”。[43]这种结论简短而粗糙,因为它与“排除因果关系的可能”这样的表述不同,在前者,仍然存在可疑因果关系的可能,但在现行法框架下,这样的可能不合理地被排除了;我国医疗责任法上,没有类似法国法上法医学因果关系或日本法上疫学因果关系的那种法律机制,法官很难合乎规范地进行因果关系的事实推定。

面对此种情势,在立法不能及时对司法性质的事实推定提供明文授权(仿效《法国民法典》第1353条)时,最高应当透过司法解释对于此种推定进行专门规定,以求缓和《侵权责任法》医疗责任因果关系方面对患者过于严苛的立场。

综合上文,本文认为,倘若司法解释不便直接规定医疗责任因果关系的法律推定,则应当在如下场合允许法官进行医疗责任因果关系的事实推定:

第一,疫苗接种致害。只要接种者在接种后短期内出现明显异常的反应,且与接种者自身状况无明显相关性时,法官应推定损害与疫苗注射存在因果关系。

第二,输血感染。凡是输血后出现的病毒感染或细菌感染,应当推定其中存在因果关系,医院一方负有排除自身原因致害的证明责任。

第三,医院感染。患者在医院接受治疗(包括门诊或住院)过程中,感染了与其自身疾病无直接相关的其他疾病,应当推定医院一方负有责任,此时应推定因果关系存在。另外,若患者曾经在两个或两个以上的医疗机构接受过治疗,此时,各医院有责任证明自身并非患者感染的原因。

第四,药品致害。当患者按处方与医嘱服药后短期内出现异常的严重反应,应推定药品与损害之间存在因果关系。因为药品致害的准确原理,可能是现有科学无法解释之领域,此等不利风险不应由患者承担。

第五,推定过错之场合。《侵权责任法》规定,医院隐匿或者拒绝提供相关资料,或者伪造、篡改或者销毁病历资料的,推定其有过错。根据前文,此时也应推定患者损害与这些被推定的过错之间存在因果关系。

第六,其他场合。上述适宜作因果关系推定的五类情形,基本上均为无过错责任或过错推定责任的情形。其实,在医疗过错责任领域,因果关系推定或许对患者而言更为重要。司法解释应当授权法官根据个案情形,尤其是在医院一方过错特别严重的情形下,作出有利于患者的因果关系推定。由于此种推定可接受上诉审的检验,因此,不必过于担心法官这方面自由裁量权的扩大。

总而言之,法国立法与判例为减轻患者在因果关系证明上的困难,为患者提供了许多的法律机制,如事实推定、排除法推理、法医学因果关系理论等。这些对患者予以倾斜保护的实体法规定与证明规则,对于缓和我国《侵权责任法》对待患者之不公平的严苛立场,具有重要借鉴意义。

三、机会丧失之因果关系的证明

机会丧失(loss of chance, perte de chance)是一个在英美法和法国法上非常重要的理论和规则。与英美法主要将其作为因果关系问题不同,[44]法国法原则上将其作为一个损害问题,尽管如此,机会丧失与因果关系之关系仍然极为复杂。其复杂性,首要体现在机会丧失之因果关系证明问题上。我国《侵权责任法》规定了医生对患者的说明义务,以及违反该义务的损害赔偿责任(本质上即为机会丧失之损害赔偿责任),[45]但并未明确这种责任的因果关系如何证明,故有必要予以澄清。

(一)作为一种确定之损害的机会丧失

法国制定法上并无机会丧失规则,它存在于判例和学说中。[46]很早时,法国学者就指出,机会丧失是一种确定的损害。[47]当代主流学说,[48]以及判例,[49]将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。该定义包含如下要点:

第一,机会丧失本质上是一种损害,将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离,甚至可以说是一种滥用。[50]

第二,机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性,[51]但该机会的丧失,具有终局性、确定性,因而构成一种确定的损害。因此,就其体系位置而言,机会丧失的位置应当处于将来确定的损害(le dommage futur certain)与或有损害(le dommage eventuel)之间,因为机会丧失是一种现实的确定的损害。[52]

第三,机会丧失场合下,丧失的是一种机会,一种可能性,因此预期利益的出现是确定的,并不涉及真正意义上的机会丧失。[53]

第四,机会丧失中的机会,即“有利之或然性”,既包括预期利益取得的机会,也包括预期损害避免的机会。

第五,机会丧失是一种中间损害(le dommage intermediaire ),从而与最终损害(le dommagefinal)相对。最终损害如没有赢得赛马比赛,和中间损害如没有能参赛,最终损害和中间损害之间的差额,就是机会丧失。[54]

在法国,机会丧失理论的适用范围极其广泛。作为一种损害,机会丧失既可能存在于合同领域,也可能适用于侵权领域;而且其具体形态极其多样。如购买不动产的机会由于员的过错而丧失;胜诉的机会由于执达员(huissier)、诉讼代理人或律师的过错而丧失;参加比赛(考试或赛马等)机会,或取得晋升的机会,由于他人过错而丧失;患者生存或治愈机会因医师过错而丧失等等。甚至,因未婚夫死亡,未婚妻遭受的损害赔偿,也属于机会丧失赔偿(不过此立场遭到许多批判和抵制)。[55]

机会丧失在医疗损害赔偿领域有着广泛的运用。作为一种损害评定方式,它能够使得某些场合下的特殊损害获得部分赔偿,例如,医生的诊疗错误导致必要治疗的耽搁,[56]或者,医生有关病情的说明义务(病人应快速接受另外的手术)上存在过失。[57]因此,机会丧失使得法官可以裁决当医务人员的过错导致患者丧失避免这些严重后果时应承担赔偿。总之,这个概念给予了法官一个自由裁量权,即是否以该理论为根据而批准患者的索赔请求,而医务人员将在刑事获得宽松对待。因为民事认定的事实对刑事法官没有对抗力,既然机会丧失与刑庭判定的人身伤害或死亡这种事实性质上并不相同。

显而易见的是,包含在机会本身中的风险因素或事实,不构成机会丧失的介入行为。例如赌马者不能以机会丧失为由追究比赛中跌落马下的赛马师的责任,就诊的患者不能以机会丧失为由追究状态不佳(但并无过错)而未能成功施行手术的外科医生。因为这两个例子中,行为人各自的不完美均构成风险的本身,正是“有利之或然性”中的变量因素。[58]

机会丧失适用的关键点之一在于机会的可靠性评估,这是避免损害赔偿漫无边际的重要闸门。判例要求,所丧失的机会必须是一种真正而可靠的(reelle et serieuse)机会。[59]至少,那种失去的或然性(可能性)是真正存在的。那种虚无缥缈或想象中的机会是不符合条件的。这涉及或然性的评估。

这种评估,应当选择机会丧失那个时点作为评估时点。例如,如果某人由于过错使他人丧失了宣布彩票有效的机会,那么机会大小应当按照彩票开奖前机会丧失那个时点来衡量。机会可靠性的大小不仅影响到机会丧失理论的适用,也影响到损害赔偿范围。因为尽管这种期待利益极其重要(奖金极其丰厚),但在该机会丧失时,其实现可能性极小。至于后来彩票是否真的中奖,则无关紧要:因为在损害现实化的那个时点,他只是一种获利的希望,应当赔偿的只是这种希望。

当这种机会的丧失是由于他人有过错的行为导致时,后者即须承担赔偿责任。赔偿数额并非所丧失的机会在实现时可获得的利益,而是考虑到机会实现的风险从而计算最终数额。这种赔偿仍然是全部赔偿,而非部分赔偿。法国最高一直正确地采取实际全部损害的某种比例的立场。但法国最高行政曾认为,赔偿应当是预期利益的价值。[60]但其立场自20xx年的一个判例开始已经发生变化,即向最高看齐,赔偿额“应当按照所丧失机会的大小,为确定的人身损害之一部”。[61]

由上述梳理可知,在法国法上,机会丧失是一个损害问题,其特殊性在于最终损害的不确定性,但其自身作为一种中间损害,是确定的损害。

(二)机会丧失之因果关系的证明

既然机会丧失也是一种损害,则索赔方显然仍然要证明此等损害与行为人的过错之间存在因果关系。在这一点上,法国法与英美法有着明显差异。英美法由于不承认机会丧失是一种的、确定的中间损害,只承认最终的损害(如患者死亡),因而适用机会丧失时,须证明最终损害(或可能性)与医生过错行为之间的因果关系。同时,英美法传统上遵循“全有或全无之因果关系法则”及优势证据理论,因而只要患者生存机会低于50%,则患者纵使因为医生过错死亡,医生也无须负责。[62]为了克服“全有或全无原则”给机会丧失规则带来的障碍,英美法创设出所谓的“实质可能性说(substential possibility test) ” 。[63]

在法国法上,完全不存在这个问题。因为机会丧失在法国法上是一种确定的中间损害,相关责任因果关系是医生过错行为与此中间损害(非最终损害)之间的因果关系,因此,治愈机会是否小于50%,对于因果关系证明而言并不重要。自然也无需援用“实质可能性说”。

具体到医疗损害领域,索赔方除了要证明丧失的机会是真实存在的,是真正的严肃的机会,其病情的严重性没有剥夺任何治愈或生存的有效机会,还须证明:在治愈机会的丧失或减少与医生的过错之间存在确定的因果联系。[64]

当然,这种因果关系的证明并不容易完成,因为它涉及的不仅仅是简单的“若非则没有(but for)”测试,即“若没有医生的过错行为,患者将无此损害”,而且还涉及这样的设想—“若没有医生的过错行为,患者将无此损害,且有其他机会获得更光明的治疗前景”。简言之,这里不仅有消极事实的设想,还有积极事实的设想。

机会丧失因果关系证明的困难,尤其体现在医师因违反说明义务而有医疗伦理过错的场合。当医生没有告知某项治疗方案或手术的风险,或者没有告知患者所患病情时,由于医疗风险的现实化,[65]或者由于可能影响患者选择其他替代治疗方案的时机,患者主张损害赔偿。此时,患者是否会因为医生履行了说明义务而有不同的行动选择,是此类案件因果关系证明难题的焦点。在我国,有学者认为:当加害人实施的加害行为或不正确行为使受害人丧失了原本有可能采取的行为以避免损害发生的可能性,受害人因此主张机会丧失赔偿的,不应允许;因为在这种情况下,“受害人所主张的机会系建立在对自己的行为予以假设的基础之上,而受害人会采取何种行动只是他的一种主观选择,并非纯粹的机会。”[66]

本文认为,这种观点过于偏颇,值得商榷。诚然,相反事实条件下,受害人的行动策略选择如何,并非一目了然,但借助于“一般理性人”(“理性患者”)的标准,结合具体案情,应该可以获得大致合理的推断。事实上,侵权法上关于医生告知义务的规定,其赔偿额的确定一直是难点;而单纯医生伦理过错(告知义务未履行)而导致的损害,大多数均具有机会丧失的特性,如若否定此类情形下机会丧失的赔偿,则很大比例的医生伦理过错不用承担赔偿责任,显非妥当。

这一点上,法国判例的发展同样能够给我们以启示。关于说明义务的欠缺,是否可适用机会丧失理论,法国理论与实务界也曾一度有争议。其难点是评估此类情形下受害人遭受到的损害:即便医生向患者说明了某手术的风险性,患者就因此而放弃该手术?法国最高在几次犹豫之后,开始认定:此类案件中,应当探究在假设医生告知患者相关风险后,考虑到患者的病情,从可预见的病情演进角度,从其个人状况如性格(personnalite ),从给患者所作的风险的检查或治疗的理由等角度来看,其结果会是如何。如果患者在获悉说明内容后,似乎仍然会同意接受医疗行为,那么他将不会获得任何赔偿。[67]在20xx年12月6日的一个判例中,法国最高再次确认,“单单由于不遵守旨在获取患者明确之同意的告知义务所导致的损害,构成一种机会丧失,即避免最终现实化的那种风险的机会丧失。”[68]

总而言之,在医疗损害领域适用机会丧失规则时,因果关系必须获得证明;应根据案情的各相关要素,如患者所患疾病的严重和紧急程度、患者拥有的选项多少以及患者事先透露出的个人倾向或偏好等等因素,综合研判,尽可能获得符合“实际真相”的结论。

四、机会丧失理论的挪用:因果关系证明的规避机制

机会丧失原本是损害问题,但有时(尤其在医疗损害领域)也会被挪用于因果关系存疑场合。这种挪用,既不合理,亦非必要;不合理是因为它突破了责任要件的法律规定,而不必要则是指,在因果关系存疑场合,可有其他替代理论或规则来解决难题。

(一)法国法上机会丧失理论的挪用及判例立场

在当代法国,关于机会丧失的原则,鲜有人再讨论,争论的焦点是所谓的“机会丧失理论之真假(vraie on fausse)”。对于区分标准存在三种见解:

第一种见解以过错行为人介入时机会是否已被尝试为标准,该说认为只有那些尚未被尝试实现的未来机会(la chance future),才是真正的机会丧失理论所指的机会;而已被证明不可能实现的过去机会(la chance passee)则与最终损害必然混同。[69]但实际上,机会尚未被尝试实现,或者已经失败,并不重要;重要的是探寻:受害人潜在的机会是否被不公正地减少。

第二种见解以预期的是积极利益的取得还是消极利益的避免为标准,认为只有前者才是真正的机会丧失。[70]此说仅为极个别人持有,无影响力。

第三种见解以介入行为与机会丧失之间是否存在因果关系为标准,存在因果关系的为真正的机会丧失情形,不存在因果关系的,则属于机会丧失理论的滥用或误用,[71]或更中性一点的说法,属于一种“借用”。这最后一种见解最具合理性,为多数学者所接受。

由此,在过错行为与损害之间因果关系存疑的场合,运用机会丧失理论来规避因果关系要件,从而实现部分赔偿的目的,这种场合下的机会丧失就被称为“假的机会丧失”。机会丧失在这个意义上被称为“犹豫不决之法官的天堂”,因为面对确定损害和不确定的因果关系,法官左右为难之际会利用机会丧失理论来作出支持部分赔偿的判决。有些学者还对此给出辩护理由:如果使不确定的预期利益允许部分赔偿,那么在因果关系不确定的情况下也可以予以部分赔偿;“当判决机会丧失应予赔偿时,是面对着过错和尚不确定的损害之间存在某个确定的因果关系,既然这样,为什么不能在一个确定损害与一个之前过错有着尚不确定的因果关系中这种场合下给予赔偿呢?”[72]

其实这种类比论证是不恰当的。首先,正统机会丧失场合,损害并非不确定,机会丧失本身就是一种确定的损害,因此机会丧失并非是对民事责任要件的突破或背离;其次,不确定损害和不确定因果关系也是性质完全不同的。私法上,有时候无损害的侵害也可以成为责任赔偿对象,而因果关系任何时候都是责任必不可少的要件。

但是,司法判例中仍有少量判例的确适用过“假的机会丧失”,[73]这尤其体现在医疗过错责任领域。自从grenoble上诉1961年10月24日的一个判例开始,关于医疗责任的一系列判决开始偏离了机会丧失这个概念的惯常含义,即当医疗过错和患者所遭受的损害之间的因果关系并不确定性地存在时,使用它判决被告承担部分责任。尽管法官动机良好,但方法不当。

总体上,法国最高坚持了只适用“真的机会丧失”的观念,即只有当被告的过错行为与原告的机会丧失之间存在因果关系时,才适用机会丧失理论,[74]并未遵循少数学者鼓吹的广泛适用“假的机会丧失”理论。[75]

(二)应然立场:机会丧失之回归与不确定因果关系的化解

我国立法虽然没有规定机会丧失规则,但司法中已有若干判例运用了该理论。鉴于机会丧失与医疗损害天然的契合性,[76]该理论在医疗损害领域具有广泛的适用空间。

因此,立法或司法解释应明确规定机会丧失规则;但与此同时,必须明确将其限制在原本意义(损害问题)的范围内适用,即作为一种特殊损害来对待,而不能将其作为规避因果关系要件的替代工具。

首先,我国医疗责任法中应当引入机会丧失规则,并准确把握与适用。机会丧失既可因医疗技术过错导致,也可因伦理过错而引发。我国侵权责任法规定了医生的说明义务及违反该义务“造成患者损害”须承担损害赔偿责任,[77]但未规定该责任范围,事实上,医疗伦理过错所致损害大都属于机会丧失损害,因为正是由于医生未告知相关风险或替代方案,才导致了运用其他治疗手段之机会的丧失。

若最终损害尚未发生,能否适用机会丧失?否定论的理由是“既然最终损害尚未发生,那么纵使在统计上,受害人业已丧失了机会,但其个人机会实际上并未确定地丧失”。[78]本文认为这种见解值得商榷。因为如前所述,机会丧失本质上就是一种“中间损害”,一种区别于“最终损害”的损害,同时也是一种确定的损害,受害人就此获得赔偿,并无不当。法国最高明确认可此种情形下机会丧失的可赔偿性,并指出:“受害人在其死亡前源于被证明了的其精神痛苦的索赔权利,产生在其财产中,将在受害人死亡时转给其继承人。”[79]

其次,谨防将机会丧失规则作为因果关系存在的替代论证从而对其滥用,因果关系的确立难题,可借助于其他解决办法。

如前所述,医师过错行为、患者自身病情及医疗风险,是患者遭受损害的三种可能原因。医疗损害责任因果关系之所以难以确立,很多时候是因为无法探知,这三个可能原因中究竟哪一个是真正的或主要的致害因素。本文认为,对于此类难题,除了可运用前文所述的法医学因果关系、参与度理论、疫学(流行病学)理论以及各类因果关系推定等法律技术之外,还可借助于有关一果多因的特殊理论。

第一种理论,即“择一原因(alternative causes) ”。当有多个行为(事实)存在,其中每一行为(事实)单独地都足以引起全部损害,但不清楚事实上是哪一个行为引起了损害时,此时即为择一因果关系。[80]法国最高分别在20xx年9月24日的一个药物致害判例[81]和在20xx年6月17日一个涉及医院内感染的判例中,[82]承认了一项新的因果关系推定,确认择一因果关系是一种法律上的因果关系。[83]可能为致害人的两名被告承担若不能完成证明,则他们承担准连带责任(in solidum) 。[84]这种令各可能致害人承担准连带责任的立场,较之于美国法上的市场份额理论,[85]显然对医方更为严苛,而对患者更为有利。当医疗鉴定表明,不排除医生的过错行为是患者损害的原因,同时无法给出确定结论时,不应排除患者的索赔权,此时应当类推适用择一因果关系理论,至少推定医生过错与患者自身病情在同等程度上造成了损害,方为正当。

第二种理论,“不确定部分之因果关系(uncertain partial causation)”理论。[86]当医疗鉴定表明,医生过错行为的确可能是损害的原因,同时又无法给出一个明确的比例(参与度)时,患者应当免予此种证明责任。此时可以类推适用我国《侵权责任法》第12条的规定,[87]推定医生的过错行为与患者自身病情在同等比例上引发了损害。

第三种理论,“假设因果关系”理论。[88]当治愈机会小于50%时,便存在假设因果关系的问题。此时,可否适用因果关系?否定者认为,不应当适用,因为纵使没有医生过错,患者损害也会发生,因此,没有因果关系。本文认为,依据假设因果关系的一般理论,预期损害的“确定发生”,不影响之前的过错行为与提前发生之损害之间的因果关系,只不过此情事有时可作为酌情减轻过错行为人的一个理由。

总而言之,机会丧失本质上是一损害问题,因此,应使之回归到原本意义上,不得将其作为因果关系的替代物而成为规避因果关系证明的工具。至于因果关系证明困难或原因力份额不明时,可以运用法医学因果关系以及择一因果关系等理论来解决。

    五、结论

因果关系的证明事关诉讼成败,证明负担的归属对诉讼当事人的利益影响甚巨。《侵权责任法》一改《证据规定》中医疗侵权责任中的过错、因果关系证明责任倒置之规定,双双回归到“正置”之一般规则。这种回归,改变幅度之大,配套性的证明责任缓和手段欠缺之严重,令人讶异。

从法国医疗责任法的经验来看,且不论在因果关系理论的选择(等值条件说或相当因果关系理论)上,判例总是采取有利于患者一方的理论学说,单单就因果关系的证明来说,不仅在医疗无过错责任领域实行因果关系的法律推定(意味着证明责任倒置),而且在医疗过错责任领域,广泛采取法医学因果关系标准来减轻因果关系的证明要求,并且判例作成了大量的因果关系事实推定。

我国最高在《侵权责任法》司法解释时,必须正视该法在医疗责任因果关系问题上对于医患双方利益平衡所造成的破坏,应当通过法律推定或授权法官在特殊情形下进行推定的办法,来重新恢复这一平衡。至少应当在诸如医疗产品责任、输血感染、医院内感染、疫苗接种致害责任等领域,以及医院涂改病历资料等被推定有过错的场合,实行因果关系证明责任倒置。在医疗过错责任领域,应当明确引入类似于法医学因果关系这样的理论,在因果关系存疑(不能绝对排除因果关系存在可能性)时,授权法官可进行因果关系的事实推定,从而减轻患者一方的证明难度。

另外须留意,对于医疗损害领域广泛存在的机会丧失问题,司法解释应当明确规定其因果关系之证明,这对准确界定医生违反说明义务所负赔偿责任的要件及其赔偿范围,具有重要意义。同时,应当坚持机会丧失作为损害的本原意义,避免将其误用于因果关系不确定的场合,充当规避因果关系证明的法律工具。因果关系不确定的难题,可借助于法医学因果关系、参与度理论,以及诸如择一因果关系等一果多因理论加以解决。

最后应强调的是,在医疗责任因果关系的认定中,医疗鉴定几乎不可缺少。鉴于当前医患关系紧张很大一部分原因是患方对医疗鉴定的公正性与公信力存有疑问,[89]如何改革和完善现行医疗鉴定机制,是当下值得研究并需要尽快解决的迫切问题。

注释:

[42]就欧盟范围内而言,欧盟针对这些弱势群体的保护发布过多个指令或行动计划。关于欧盟对患者、消费者的安全与健康之保护的对比介绍,参见f. sauer, securite et sante des patients et des consommateurseuropeens, in a. laude, d. tabuteau(dir.),securite des patients, securite des consommateurs:convergences et diver-gences,puf, 20xx,p. 185

[43]例如上海市长宁区“(20xx)长民一(民)再重字第1号判决书”中,引用上海市医学会的鉴定意见:“目前无证据表明患者的肠梗阻与服用拜新同之间存在必然的关联。”如此措辞的鉴定意见实际上对患者索赔设置了极高的门槛,实际上,法医学因果关系的标准不要求必然关联,只要求可能关联。

[44]在普通法上,机会丧失涉及的是因果关系问题。参见l. reiss, le juge et le prejudice, etude compareedes droits francais et anglais, puam, 20xx, no 284。最典型的是所谓的机会丧失的“比例因果关系说”,证明几分因果关系,即给予几分赔偿,参见陈聪富:“‘存活机会丧失’之损害赔偿”,《中原财经法学》20xx年第8期,页30。

[45]在医生单纯违反伦理过错时,患者遭受的唯一可能损害,即为机会丧失之损害;换言之,正是由于医生未告知疾病的准确信息或手术的风险性,使患者丧失了获得可能之更好结果的机会,从而遭受损害。

[46]在法国,机会丧失这个概念最早出现在19世纪末,第一个判例是有关律师过错地错过了上诉时效导致当事人受损。v. cass. civ.23 mar. 1911,dp 1914, 1225, note lalou.另外,catala草案第1346条对机会丧失规则作了明确规定。

[47]“一种将来可能运用到的资源或能够谋利的机会被剥夺,构成一种确定的损害。”h. lalou, traitepratique de la responsabilite civile, 4e ed.,dalloz, 1949,no 142.

[48]“若该实现盈利或避免损失的机会是可靠的,则其被剥夺的事实构成一个可赔偿的损害,人们可以将它理解为有利之或然性的确定丧失。” j. flour, j. - l. aubert, e. savaux, les obligations, t. 1, l'acte ju-ridique, 12e ed.,sirey, 20xx, no 138.

[49] civ. 1re, 21 nov. 220xx,bull. civ. i,no 498,rldc janv. 20xx,p. 22; civ. 1re, 4 juin 20xx,aparaitre au bulletin, pourvoi no 05-20xx3,jcp 20xx,i, no 185,no 3.

[50] c. quezel-ambrunaz, essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, dalloz, 20xx, no 191,p. 163.

[51] f. terre, p. simler, y. lequette, droit civil: les obligations, l0e edition, dalloz, 20xx,no 701.

[52] c. quezel-ambrunaz, essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, dalloz, 20xx,no 184,p. 156.

[53] c. quezel-ambrunaz, essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, dalloz, 20xx,no 185,p. 158.

[54] c. ruellan, la perte d'une chance en droit prive, rrj 1999-3,pp. 729 s. no 21.

[55] f. terre, p. simler, y. lequette, droit civil: les obligations, 10e edition, dalloz, 20xx,no 701.

[56] ca paris 20 mars 20xx,gaz. pal. 20xx,3,juris. p. 3087.

[57] cass. civ. ire, 7 juin 1989,d. 1991,158,note j. - p. couturier.

[58] c. ouezel-ambrunaz, essai sur lo causahte en droit de la responsabilite civile.dalloz, 20xx.no 189,p. 161.

[59] cass. civ. 2e,1 er avr. 165,bull civ. ii, no 336,p. 230;8 nov. 1971,d,1972.667,note c. lapoyade-deschamps ; crim. 23 nov. 1971,d. 1972,somm. 12,jcp 1972. iv. 1.

[60] ce. 5 juill. 20xx,no 275637,jcp 20xx,act. 350,jcp 20xx,i, 115,no 3.

[61] ce 21 mars 20xx no 266154: ce 25 mars 20xx no 313231 et no 315158 et ce 3 avril 20xx no 308181.

[62]参见陈聪富,见前注[44],页25。

[63]依据该理论,原告对因果关系的证明程度或许降低,只要被告的行为,具有发生损害的实质可能性,纵使其可能性比率未超过50%,被告仍应对损害负担全部赔偿责任。参见陈聪富,同上注,页26。

[64] a. laude, b. mathieu, d. tabuteau, droit de la santa, 2e edition, puf, 20xx, no 418,p. 494.

[65]医疗风险(aleas therapeutiques):即患者的人身损害既不能归责于医生的过错行为,也不能归因于患者的初始病情及其内在发展。先前,法国最高对这种医疗风险损害不予赔偿,因为认为医疗风险不属于医师负责范围之内。但20xx年3月4日《患者权利与健康体系质量法》修改了先前存在的判例法,许可对医疗风险致害的赔偿。v. ph. le tourneau, droit de la responsabilite et des contrats, dalloz, 20xx, no 487.

[66]田韶华、樊鸿雁:“论机会丧失的损害赔偿”,《法商研究》20xx年第4期,页101。

[67] cass. civ. 1re, 20 juin 2000,no 98-23. 046;cass. civ. 1re, 21 janvier 20xx,no 01-03. 930;cass. civ. 1re, 7 dec.20xx,no 012-10.957.

[68] cass. civ. 1 re, 6 dec 20xx no 06-19301.该判例尽管在明确医生说明义务之违反可获得机会丧失之损害赔偿这一点上,具有重要意义,但该判例仍然受到了批判,因为此种情形下精神损害赔偿未获批准。有学者认为这是对患者权利的严重忽视,违背了《患者权利与医疗体系质量法》的规定。v. a. laude, b.mathieu, d. tabuteau, droit de la sante, 2e edition, puf, 20xx, no 418.

[69] j. penneau, note sous civ. 1re,27 mars 1973,p. 597.

[70] ph. brun .resuonsabilite civile extracontractuelle. litec, 20xx .no 223.

[71] c. quezel-ambrunaz, essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, dalloz, 20xx, no 189,p. 160.

[72] a. tunc, obs. sur ca grenoble, 24 oct. 1962 rtd civ. 1963,p. 334.

[73]例如法国最高有这样一个判例:员由于过错未向某商业资产的卖方给予提醒(买方无担保),后者诉称遭受价差损失。本案中,原告并未提供价差损失的证据(如果被告提醒,他会接受,并寻找且能寻找到另外一个有担保的买家)。法官确认,由于因果关系未被证明,故不能赔偿原告主张的全部价差损失,而仅仅赔偿“丧失的机会”。civ. 1 re , 15 mai 20xx, inedit, pourvoi no 05-15246. comp. civ. 1re,4 juin20xx,4 paraltre an bulletin, pourvoi no 05-20xx3;civ. 1re,19 sept. 20xx,a paraitre an bulletin, pourvoi no 05-15139.

[74] cass. civ. ire,8 janv. 1985,bull, civ. i, no 10.

[75] c. quezel-ambrunaz, essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, dalloz, 20xx, no 194,p. 168.

[76]一方面,机会丧失这个概念出现的根本缘由在于预期利益的发生具有不确定性(或有或无),或者说利益实现存在风险,从而使预期利益具有了一种“射幸性”。另一方面,医疗行为恰恰具有一种固有的风险性质,医学的有限性与医疗行为的风险性使得疾病之治愈具有了不确定性。显然,机会丧失与医疗行为具有内在的契合性。

[77]参见《侵权责任法》第55条第2款。

[78]参见陈聪富,见前注[44],页45。

[79] c. quezel-ambrunaz,essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile,dalloz, 20xx, no 189.

[80] european group on tort law: principles of european tort law: text and commentary, springer science&business, 20xx,art. 3:102,no. 1 et seq.

[81]该案中,两家制药厂生产同一种药片,患者服用此种药片后遭受损害,但该患者无法证明其所附药片准确来源。法国最高认定,每一家制药厂应当“证明其产品不是损害原因”。cass. civ. 1re, 24 sept.20xx,no 08-10.081,p, d.20xx,aj 2342,obs. 1. gallmeister, 2e esp

[82]该案中,一名患者在医院内受到致命感染。而患者又曾经在两个医院相继接受过治疗,法国最高指出,“当医院内被感染的事实已经被证明,但是该感染可能是在多个医疗机构内发生时,这些被追究责任的医疗机构有义务证明,其并非感染源。”cass. civ. 1er, 17 juin 20xx, n。 09-67.011.

[83] c. quezel-ambrunaz, “la fiction de la causalite alternative”,in recueil dalloz, 20xx, p. 1162.

[84]严格地说,obligation in solidum是一种不完全的连带之债(une solidarite qualifiee imparfaite)。它与连带之债的区别主要在次级效果上,即债权人对债务人之一的催告,时效中断、上诉途径的实现,针对共同债务人之一所存在的裁判事实,统统地不对其他所有债务人产生法律效果。f. terre, p. simler, y. lequette,droit civil: les obligations,l0e edition, dalloz, 20xx,no. 1261 et s.

[85]所谓市场份额理论,是美国产品责任法上的一种理论,指因缺陷产品遭受损害的人,在无法确认产品生产者时,可按照该产品所有生产者在该产品所占市场份额的比例,来主张损害赔偿。它也是解决因果关系不确定的一种变通方法。henderson, j. a. et al. ,the torts process, seventh edition, aspen publishers, newyork, ny: 20xx,p. 125.

[86]不确定部分之因果关系是指这样一种情形:在有多个行为,没有一个行为足以造成全部损害,但不清楚每个行为到底对应于哪一部分的损害。与可选择的原因相同的是:行为与损害的对应关系不明朗;二者的不同之处在于:在不确定部分的因果关系场合,每一个行为都不足以或者说被证明不可能单独引发全部损害。

[87]例如我国《侵权责任法》第12条规定,“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”

[88]假设因果关系是指在即使没有先前的原因事实(如医师手术中的过错),另一原因事实(如患者自身所患的绝症已届晚期)也会导致损害后果(患者死亡)的发生。尚未实际发生作用的原因即被称作损害之潜在原因,也被称作假设的原因、超越因果关系或修补因果关系之原因。see european group on tort law.,principles of european tort law: text and commentary, springer science&business,20xx,art. 3:104,no. 1 andseq.

[89]参见陈树森:“医疗纠纷中鉴定结论的效力研究”,《中国司法鉴定》20xx年第3期,页59。

重论医疗损害赔偿诉讼 多元化 问题的公正应对机制_民x文 篇九

关键词: 医疗损害赔偿诉讼 多元化 公正

内容提要: 新的《侵权责任法》颁布施行并未消除医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”,面对“多元化”产生的法律困境,如何引鉴公正的法理机制去应对解决矛盾,使医患关系得以实现和谐,就构成未来统一的医事立法之当代视界。

一、医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的提出

众所周知,医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题,所谓“二元化”,又称“双轨制”,是指在审理医疗损害赔偿案件时,面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。20xx 年最高发布的《关于参照 < 医疗事故处理条例 > 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定: “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到的,参照条例的有关规定办理; 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”也就是说: 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》,而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释,这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”,此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端,历来为人所诟病。20xx 年 7 月 1 日,新的《侵权责任法》正式施行,对“医疗损害责任”作了专章的规定,按理说,新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一,但遗憾的是: 《侵权责任法》的并未使“二元化”问题得到解决,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第 5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定,这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部,它们分别是: 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》,加上新实施的《侵权责任法》。WWw.meiword.com“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显,而且问题还不止于此,仔细研读《侵权责任法》会发现: 该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ,并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论,只作出了一些笼统抽象的规定,这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间,由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来,“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题:

1. 赔与不赔的矛盾

如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用,则《条例》49 条规定的“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效? 如果有效,就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定: “由于过错……侵犯他人财产、人身的,应当承担民事责任。”也就是说,即便不属于医疗事故,只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害,都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。

2.“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾

这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈:由于医疗事故适用《条例》赔偿,而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿,导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了 11 项赔偿项目,《民法通则》却规定了 13 项,后者规定了死亡赔偿金,前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理,患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ; 而在不构成医疗事故的死亡案件中,患者的近亲属按照《民法通则》处理,却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿,二者之间数额往往相差巨大,这就造成了“重责轻赔,轻责重赔”的怪现象,导致两种裁判的结果显失公平,也给司法界带来了极大的困惑。

3. 如何赔的方式、方法的矛盾

在具体赔偿的方式、方法上,《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异,例如: 对于医疗费,《条例》第 50 条第 1 款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”,不包括原发病医疗费用,后续治疗费“按照基本医疗费用支付”; 而《解释》第 19 条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”,同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等,两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付,《条例》第 50 条第 7 款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”,其金额约为 3000元左右; 而《解释》第 27 条则规定“按照受诉所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”,死者近亲属可以获赔 6000 ~8000 元左右。

4. 城乡差异及其他类似矛盾

以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例,该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准,前者每人获赔 4. 845 万元,后者每人获赔 2. 2 万元。对此,包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑: 同一个事故遇难,为何补偿却分两样? 这明显违反了“法律面前人人平等”的xxx基本原则,著名的民商法专家杨立新教授表示: “在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’,在侵权行为法看来,是十分荒谬的。”

“多元化”轨制导致了司法审判的两难困境,造成法官无所适从和适用法律的混乱,进而影响到法的统一性、严肃性和尊严,也由此妨害了社会的公平正义,成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。

二、解决“多元化”问题的公正应对机制

“多元化”问题的本质,实际上乃是一个“公正”问题,根据美国学者罗尔斯的正义论: “公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中,当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判,使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担,这就产生了不公正,“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰,冲击法治的精神和理念,进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此,就必须正本清源,在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制,以统一赔偿的适用标准,解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论,提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制,通过它的调节,最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此,我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路:

1. 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》

目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规,只有《条例》和《侵权责任法》的第七章,但《条例》毕竟只是xxx规,与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系,故彼此一旦发生抵触,就使《条例》的适用处处捉襟见肘,且易引起“行介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章,内容又太少太笼统,远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面,例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题,都没作规定,故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等,都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计,许多规定对于医事的司法实践只具有参照性,而没有针对性和确定性,并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”,形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。

    在这个问题上,建议我国可以参照法国的立法先例:20xx 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》,这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法,它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分,并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据,从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法,制定一部统一的《医疗损害赔偿法》,根据国内有关学者的研究建议,撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分,实行“单轨制”合并,着手建立“五个统一”,即: “统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷,不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷; 统一鉴定类型为医疗过错鉴定,不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定; 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准,不再区分为制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准; 统一赔偿项目和标准,不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准; 统一使用民法通则和司法解释,不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。

2. 凡因过错给患者造成医疗损害,无论是否构成医疗事故,一律应当采取赔偿的立场

这是针对“赔与不赔”的矛盾所采取的必要立场,从法理上,现今学术界和实务界都已逐渐在如下这一点上达成共识: 医患关系从本质上说,乃是一种xxx律关系,故医疗纠纷在法律属性上也属于一种民事纠纷。根据民法的精神,民事责任是指“不履行法律义务因而应受的某种制裁”[6],其目的是为了弥补权利人因民事权利受到损害而带来的损失,以实现医患双方在“权利和义务”、“利益和负担”上分配的平衡与协调。故无论医疗损害是否构成医疗事故,只要医方因过错给患者造成较大的损失,都应当承担相应的民事责任,否则,只对医疗事故赔偿而对一般医疗损害不予赔偿,无疑就剥夺了患者本应享有的很大一部分的正当合法权益,进而造成司法的不公正。根据最新颁布的《侵权责任法》第 54 条规定: “患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这就表明了旨在统一以往诸法对该问题所作规定的态度。

3. 统一赔偿的细化标准,更新“重责轻赔,轻责重赔”体制,消除“多元化”对立

对于“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾、如何赔的方式方法的矛盾、城乡差异及其他类似矛盾,将来在制定统一的《医疗损害赔偿法》的前提下,进一步建立统一的赔偿细化实施标准,就有望能够解决上述积久的问题。同时对于“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾,首先还是要强调一下立法思路的先导性,应当说,医疗纠纷既然在法律属性上属于民事纠纷,医疗损害赔偿就应当遵循民法的“实际损失原则”,故《条例》对医疗事故所采取的“限制赔偿原则”就与之产生了抵触,例如它没有规定死亡赔偿金就是一个典型的缺陷,由此造成医疗案件“过错重反而赔偿少”、“过错轻反而赔偿多”的不公正局面。现实中有些为了予以纠正,采取了“适当调整”的政策,例如市高级的做法是: 在一般情况下,对于医疗事故损害赔偿的标准,仍执行《条例》的规定,但如果按照《条例》执行的标准将使患者所受的实际损失无法得到基本补偿的,则可以参照“适用《民法通则》及相关司法解释的规定,适当提高人身损害的赔偿数额”[7],这种做法调和了目前的法律矛盾,取得了较好的社会效果,但毕竟只是一种权宜之计,而非永久的解决办法。笔者在此建议: 基于“权利和义务”、“利益和负担”分配的公理和民法中“实际损失原则”,在未来统一的《医疗损害赔偿法》中,应在医疗事故赔偿中增设死亡赔偿金的制度,而在非医疗事故的一般医疗损害中则取消死亡赔偿金的制度,也就是说,将现有《条例》和《民法通则》所形成的“重责轻赔,轻责重赔”体制倒置过来,使得非医疗事故的死亡案件只能获得精神损害抚慰金( 但包含死亡抚慰金) 这一项赔偿,而医疗事故的死亡案件则能够获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿,这才能实现过错和责任、权利和义务之间的平衡,才是解决问题的彻底之道。有必要强调的是: 此种“轻责轻赔,重责重赔”的更新体制无论是通过“适用《条例》而参照《民法通则》”、或是通过“适用《民法通则》而参照《条例》”两种办法在实践中都难免产生纠诘,必须通过制定统一的《医疗损害赔偿法》,对此作出的、决绝性的规定,方能真正解决问题,且唯有如此,方能从源头上消除“多元化”的对立,使医患之间的利益关系实现公正与和谐。

注释:

[1]杨立新. 对綦江彩虹桥垮塌案人身损害赔偿案中几个问题的法理评析[j]. 法学,20xx,( 4) .

[2]( 美) 约翰•罗尔斯. 正义论[m]. 何怀宏等译. : 中国社会科学出版社,1988. 6 -8.

[3]王军. 论医患关系法律调整中的公平构建[j]. 中国医学伦理学,20xx,( 8) .

[4]薛叶兴. 医疗损害赔偿案件的若干难点问题探析[j]. 福建师范大学学报,20xx,( 4) .

[5]李永勤. 略论医患纠纷案件处理中的司法鉴定[n]. 报,20xx -9 -8.

[6]梁慧星. 民法总论[m]. : 法律出版社,20xx.62.

[7]杨立新. 解决医疗事故赔偿标准不足迈出的关键一步[j]. 判解研究,20xx,( 2) .

浅析我国医疗事故赔偿制度的完善_民x文 篇十

摘要:本文针对现行《医疗事故处理条例》对医疗损害赔偿的规定中存在的缺陷,提出了应该建立专门的医疗损害赔偿法的构想,以期更好地保护患者和医疗机构的合法权益。

关键词:医疗损害赔偿 缺陷 完善

随着医疗事故纠纷的增多,越来越多的学者已经认识到,医疗事故的问题已不仅仅是理论问题,而是具体制度的构建问题。目前,随着对医疗事故处理机制的深入研究,焦点已集中在医疗损害赔偿问题上。医疗事故损害赔偿对医患双方来说都是极为关键的一个环节,但在医患纠纷的处理实践中,这又是最为困难的一个环节,下面笔者就针对我国现行法律对医疗损害赔偿的规定在此基础上现行法律的缺陷。

一、现行《条例》对医疗损害赔偿的规定

(一)确定了赔偿的原则

《条例》确定了发生医疗事故给受害人以赔偿的原则,其向“有损害即有赔偿”的民法理念迈进了一步。

(二)明确赔偿根据

《条例》第四十九条规定:“医疗事故的赔偿,因考虑下列因素,确定具体的赔偿数额”:

1.事故等级;

2.过失行为在医疗事故损害后果的责任程度;

3.事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系;

(三)赔偿项目与标准

《条例》明确规定了十一项赔偿项目和标准,此规定由承担医疗事故责任的医疗机构一次性付清。具体为:

1.医疗费,按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算,凭据支付,但不包括原发病医疗费用。www.meiword.COm结案后确实需要继续治疗的,按基本医疗费用支付。

2.误工费:患者有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于医疗事故发生地上一年度职工平均工资3倍以上的,按照3倍计算;无固定收入的,按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。

3.住院伙食补助费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助计算。

4.陪护费:患者住院期间需要专人陪护的,按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。

5.残疾生活补助费:根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均计算生活费,自残疾之月起最长赔偿30年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。

6.残疾用具费:因残疾需要配置补偿功能器具的,凭医疗机构证明,按照普及型器具的费用计算。

7.丧葬费:按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

8.被扶养人生活费:以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年;但是,60周岁以上,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。

9.交通费:按照患者实际必需的交通费用计算,凭据支付。

10.住宿费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差补助标准计算,凭据支付。

11.神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费用计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。

二、《条例》在赔偿问题上的主要缺陷

第一,《条例》第50条规定的赔偿标准与《国家赔偿法》规定的人身损害赔偿标准相差较多。比如按照《条例》,对误工费最高赔偿额为医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍,比《国家赔偿法》规定的5倍要低2倍;患者死亡的对精神损害抚慰金的赔偿最多仅为6年当地居民平均生活费,而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工平均工资20倍;患者残疾的,对精神损害抚慰金的赔偿最多仅为3年的当地居民平均生活费,而《国家赔偿法》规定对丧失劳动能力的要赔偿10倍到20倍的职工年平均工资。

第二,《条例》规定的医疗事故损害导致患者残疾和死亡两项所获得的赔偿相差很大。残疾补助基金最高可达33年,而死亡的精神损害抚慰金只可获得6年。这种“重残轻亡”的赔偿导向不利于人们对生命的尊重和维护。当出现医疗残疾的后果时,医务人员为了减少赔偿责任,宁可把患者推向死亡。这种行为取向,固然有医务人员的职业道德问题,但制度的导向不能不说是一个重要的缺陷,它违背救死扶伤的人道主义精神和现代法治的原则。

三、我国医疗损害赔偿制度的完善

(一)制定专门的《医疗损害赔偿法》

医疗行为虽然属于xxx律的调整范围,但鉴于其本身的特殊性,用xxx律规范调整过于原则和模糊,不利于医患双方权益的保护,因此有必要制定一部由全

国人大制定的专门处理医疗损害赔偿的法律。这主要是出于两方面的考虑:一是对于患者生命健康权和医疗机构正当行医权的保护。二是协调它与《民法通则》、《国家赔偿法》、《民事----法》以及相关司法解释之间的关系。专门的医疗损害赔偿法应属于xxx学范畴,主要涉及医疗事故鉴定,医疗损害赔偿等一系列的xxx律制度。

(二)医疗损害赔偿制度的完善

按照《民法通则》第119条的精神,在发生侵权行为的场合,加害人应当对受害人的损失负全部的赔偿责任。然而,《条例》第50条关于医疗事故所造成的损害的赔偿是有限的,并不是全部的赔偿。

有学者认为,医疗事故赔偿比国家赔偿和一般民事赔偿的标准低,是可以理解的。其理由是:医疗机构对医疗事故受害者予以赔偿,实际上是“羊毛出在羊身上”对受害人的赔偿最终还是分摊在所有的患者上,而不是国家出资赔偿。笔者认为,这种观点值得讨论。我们完全可以通过医疗事故责任险、医疗企业税后利润法定比例提取,社会各界捐资等途径来解决医疗事故赔偿金的问题,只有公正、公平地要求医疗机构承担其应承担的责任,才能不断的促进我国医疗卫生行业的发展,才能确实保护广大患者的合法权益。

(三)建立医疗保险责任制度

医疗行业的高风险性,是客观存在的。医疗损害赔偿额在不断增加,为确保损害赔偿能够实现以及医疗机构的正常经营,可以通过保险的方式解决医疗事故的损害赔偿问题。其责任保险金的来源可以由三部分组成:一是医院和医生拿出相应的比例作为医疗机构和医生的风险保障;二是从税收中拿出一定比例作为医疗责任保险金的投入,补偿医疗机构医疗收入与赔偿之间的差距;三是对患者增收一定的比例作为保险金。

投保医疗保险责任已是国际上通行的做法,其最大的好处不仅在于可以很好的解决医疗纠纷,分散医疗风险,有效保障医疗双方的合法效益,而且解除了医疗机构的后顾之忧。而患者在遭遇医疗损害时也能得到公正的补偿,只要我国能够针对现在的问题采取有效措施,借鉴外国经验,医疗责任保险制度必能惠及大众。

参考文献:

[1]高祥阳,陈宇.医患纠纷•医疗事故赔偿•患者维权完全手册[m].:中国城市出版社,20xx:12-45.

[2]郑安平.卫生法学[m].:科学出版社,20xx:78-89.

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